Compañías multinivel – Requisitos contractuales y prohibiciones

Problemas jurídicos

1. ¿El contrato puede ser de forma virtual con un link de aceptación o tiene que ser físico de notaría?

   Posición actual

   Se advierte que el contrato estructurado mediante mensaje de datos tiene la misma eficacia jurídica que el consignado en papel y, en consecuencia, es posible que el contrato comercial celebrado entre la empresa multinivel y el contratista independiente se suscriba a través de un mensaje de datos, por permitirlo así la Ley 527 de 1999.

2. ¿Una vez los vendedores independientes se afilian a una empresa multinivel, aceptan con su firma el respectivo contrato del cual forma parte integral el Plan de Compensación u construyen bajo dicho Plan de Compensación su Red de Distribuidores, puede la respectiva empresa multinivel modificar dicho Plan de Compensación desmejorando o afectando los ingresos o compensaciones de los vendedores que ingresaron bajo el Plan de Compensación anterior?

   Posición actual

   Sobre el asunto objeto de consulta es necesario advertir que la Ley 1700 de 2013, consagra que la actividad de comercialización en red o mercadeo multinivel consiste en la actividad organizada de mercadeo, promoción o venta de bienes o servicios, que incorpora a personas naturales para que estas vinculen otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios, quienes reciben pagos, compensaciones, descuentos u otros beneficios por las ventas realizadas a través de las personas incorporadas, todos actuando en coordinación dentro de una misma red comercial. Además, precisa que vendedor independiente tiene derecho a percibir compensaciones o ventajas en razón a su actividad, y que los planes de compensación deben expresar con claridad “los porcentajes de recompensa o pagos ofrecidos; los eventos o logros que darán lugar a los premios o bonos económicos que se ofrezcan a los vendedores independientes; los nombres, íconos u objetos físicos y privilegios a ganar por los vendedores independientes dentro del esquema de ascensos establecidos en el plan; los requisitos en volumen, de productos o dinero, de vinculación de nuevos vendedores independientes y logro de descendencia, tenida como tal la cadena a través de la cual un nuevo distribuidor vincula a otro, este a otro y así sucesivamente, para acceder a los rangos, premios y reconocimientos. Parágrafo 1º. Ningún plan de compensación podrá consistir en el disfrute de créditos en puntos, o derechos de reconsumo de los productos o servicios promovidos, en más allá del cincuenta por ciento (50%) de su alcance o cubrimiento, y cuando las compensaciones previstas en el respectivo plan consistan total o parcialmente en estos, el vendedor independiente es libre de rechazarlos”. A su vez, el Decreto 24 de 2016, integrado al Decreto 1074 de 2015, determina que la compensación que reciba el vendedor independiente “deberá guardar una relación de causalidad directa con la venta de bienes y servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad. El solo hecho de vincular nuevas personas a la red comercial de multinivel no podrá dar lugar a beneficio económico o compensación de ninguna naturaleza aunque ella se realice por medio de reembolso”, y que la empresa multinivel debe “dar a conocer al vendedor independiente, de manera previa a la firma del contrato, el contenido del plan de compensación (…). El plan de compensación deberá encontrarse a disposición de los vendedores independientes de manera permanente en la oficina abierta al público y en la página web de la sociedad si cuenta con esta”. Por su parte, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, expedida mediante la Resolución No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, consagra que el derecho a la compensación nace y su monto se determina “en la medida que la sociedad multinivel efectivamente realice ventas de los bienes y/o servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad”; que el contenido del plan de compensación debe ser: (i) informado al vendedor independiente previamente a la celebración del contrato, (ii) incluido en el contrato que se suscriba, en el texto del mismo o como anexo, y (iii) dispuesto permanente en la oficina abierta al público y en la página web de la sociedad, y “Cuando se modifique el plan de compensación, las sociedades multinivel deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los 30 días siguientes a tal modificación, copia del nuevo plan de compensación, con el fin de determinar si los vendedores independientes han sido informados debida y oportunamente de tales modificaciones, y si fuera necesario, la Superintendencia de Sociedades podrá requerir información para verificar esta situación”. Conforme lo anterior, para responder la pregunta, en la que se indagó si el plan de compensación aceptado por el vendedor independiente al vincularse a la empresa multinivel y bajo el cual construyó su red de distribuidores, puede ser modificado unilateralmente por la empresa “desmejorando o afectando los ingresos o compensaciones de los vendedores”, se responde positivamente, como quiera que el contrato que se suscribe entre la empresa multinivel y el vendedor independiente es de naturaleza comercial y no laboral, en el que la empresa establece previamente las condiciones contractuales observando el contenido mínimo, las prohibiciones y la proporcionalidad a que hacen referencia los artículos 9 y 10 de la Ley 1700 de 2013 y el subliteral d) del literal K del numeral 1 del capítulo IX de la Circular Básica Jurídica, y el vendedor independiente se adhiere a las mismas, pudiendo solamente rechazar las compensaciones cuando consistan en el disfrute de créditos en puntos y derechos de reconsumo “en más allá del cincuenta por ciento (50%) de su alcance o cubrimiento”. Adicionalmente, se advierte que la Circular Básica Jurídica prevé la modificación del plan de compensación, exigiendo únicamente la remisión de copia del nuevo plan de compensación a esta Entidad para constatar si los vendedores independientes “han sido informados debida y oportunamente de tales modificaciones”, y si los pagos y participaciones guardan “una relación de proporcionalidad con la utilidad obtenida por la sociedad multinivel como resultado de su operación”. Esto significa que el vendedor independiente solo tiene derecho a la compensación económica que se halle vigente a la fecha de concreción de la venta de los bienes o servicios a cuya comercialización se comprometió en el contrato comercial suscrito con la empresa multinivel.

3. ¿Son abusivas y generan desigualdad contractual las cláusulas de los contratos multinivel que establecen la prerrogativa de modificar unilateralmente por parte de las empresas los planes de Compensación cuando tales modificaciones perjudican a los vendedores?

   Posición actual

   La prerrogativa de modificar unilateralmente los planes de compensación “cuando tales modificaciones perjudican a los vendedores”, es menester anotar que a partir de las figuras de la buena fe y del abuso del derecho la jurisprudencia colombiana estructuró la doctrina de las cláusulas abusivas, que tiene como finalidad excluir “las cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual (...) lo abusivo o despótico de este tipo de cláusulas que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (...)”. En tal virtud, las cláusulas abusivas pactadas en los contratos que generen desigualdad contractual, son sancionadas por el ordenamiento jurídico, la Ley 1700 de 2013 no consagra una protección especial a favor del vendedor independiente por esta razón en particular, y tampoco es posible afirmar que éste tiene con la empresa multinivel una relación de consumo regida por la Ley 1480 de 2011 para hacerlo sujeto de las medidas allí consagradas, circunstancias que nos llevan a concluir que lo procedente es acudir al juez civil para que haga las declaraciones y condenas que estime pertinentes.

4. ¿Ante qué entidad o autoridad deben acudir los Vendedores Independientes que ven afectados sus derechos a recibir los pagos acordados en los contratos?

   Posición actual

   Sobre la entidad o autoridad a la que deben acudir los vendedores independientes que ven afectados sus derechos a recibir los pagos acordados en los contratos, se responde que la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia tiene competencia para “supervisar y evaluar los planes de compensación, recompensas u otras ventajas de cualquier índole ofrecidas a los vendedores independientes. Lo anterior, teniendo en cuenta que tales pagos o participaciones deberán guardar una relación de proporcionalidad con la utilidad obtenida por la sociedad multinivel como resultado de su operación, así como una relación de causalidad directa con la venta de los bienes y/o servicios”, e imponer a la empresa multinivel las sanciones que corresponda en caso de encontrarla incursa en alguna irregularidad. Estas facultades son expresas y consagradas legalmente. Ahora bien, si de lo que se trata es de reclamar la diferencia económica entre el plan de compensación existente al momento de celebrar el contrato y el nuevo plan de compensación establecido unilateralmente por la empresa multinivel, lo procedente es acudir al juez civil para que éste determine si la modificación al plan de compensación significó la trasgresión de la ley y el contrato, así como la vulneración de los derechos de los vendedores independientes, y en tal caso haga las declaraciones y condenas que considere pertinentes. Esto es así toda vez que la Superintendencia de Sociedades no está facultada para ordenar pagos a favor de vendedores independientes como tampoco puede reconocer indemnizaciones por daños o perjuicios causados a los vendedores independientes, aspectos que dadas las particularidades del caso se podrían predicar de los Jueces Civiles.

5. ¿La transferencia o cesión o venta de un código de multinivel, puede limitarse mediante el contrato por la empresa multinivel, solamente a personas del vínculo familiar o máximo tercer grado de afinidad, o es ilegal el escribir esta cláusula que limite la transferencia, venta o cesión de este código dentro de un contrato de multinivel, pudiendo vulnerar derechos respecto a mi bien intangible?

   Posición actual

   Sobre el tema de su consulta, sea lo primero mencionar que lo atinente a un “código” multinivel no deviene de la regulación normativa atinente a dicho sistema de mercadeo, es decir, no ha sido contemplado por la misma; no obstante, el contexto de su pregunta sugiere a esta Oficina que se refiere a un código que la empresa multinivel adjudica a sus vendedores independientes con el fin de individualizar la relación comercial con cada uno de ellos que se formaliza a través de un contrato. Ahora, si bien el artículo 9 de la Ley 1700 de 2013, consagra unos parámetros o requisitos mínimos del contrato multinivel, tales como su objeto, los derechos y obligaciones de cada una de las partes, el tipo de plan de compensación que regirá la relación entre éstas, los requisitos de pago, entre otros, no prohíbe el pacto sobre otros aspectos o elementos accidentales del contrato como manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, a lo que se suma que en el artículo 10º ídem, que se ocupa de las situaciones prohibidas en los contratos suscritos entre las empresas multinivel y sus vendedores independientes, no se incluyen las limitaciones a la negociabilidad de código alguno. De igual forma, el artículo 2.2.2.50.2 del Decreto 24 de 2016, reglamentario de la Ley 1700 de 2013, prevé que el contrato entre la empresa multinivel y sus vendedores independientes contemple términos, condiciones o políticas de la sociedad multinivel, siempre que los mismos sean dados a conocer al vendedor previamente a la firma del contrato, lo que permite inferir la posibilidad legal para que contractualmente puedan contemplarse restricciones a la cesión del contrato. En cuanto a la calificación que efectúa el consultante de “bien intangible” respecto a lo que éste presenta como “código multinivel”, escapa de la órbita de esta Oficina tenerlo por tal, por cuanto se desconoce si la referida expresión tiene otro alcance distinto al que corresponde a un número con el que se identifica la relación comercial que se establece entre el vendedor y la empresa multinivel.

6. ¿Qué actividades están prohibidas en la modalidad multinivel?

   Posición actual

   ACTIVIDADES PROHIBIDAS EN LA MODALIDAD DEL MULTINIVEL Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DE LAS ACTIVIDADES DE MULTINIVEL. Está prohibido a las compañías que realicen actividades de multinivel desarrollar actividades tales como: (i) Servicios o productos cuya prestación constituya la actividad principal o cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera; (ii) Venta o colocación de valores incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005; como los demás valores mediante los cuales se capten recurso del público, en este evento se estará lo dispuesto en los Decretos 4333, 4334, 4335, 4336, de 2008, Decreto 1910 de 2009 y 1881 de 1988; (iii) Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores; (iv) Alimentos altamente perecederos y (v) Bienes que requieran para su uso, aplicación o consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud, en virtud de los dispuesto en los artículos 3, 5, 9, 10 y 11 de la Ley 1700 de 2013. Así mismo, el régimen de las actividades de Multinivel, sanciona con inexistente toda cláusula con la cual se prevea la renuncia a algunos de los derechos o a otros que se establezcan en la Ley, o impidan su ejercicio, tales como: Requisitos mínimos contractuales; prohibiciones contractuales, las cuales llevan a que las compañías de multinivel no puedan incluir en sus contratos cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual entre otras. (Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1700 de 2013.) Por lo cual, si algunas de las actividades prohibidas antes referidas se encuentran dentro del objeto social de la sociedad petente, deberá ajustar el objeto social en aras de no incurrir en dichas prohibiciones si se va ejercer el comercio electrónico bajo esta modalidad en Colombia, labor que deberá realizar los órganos sociales correspondientes, como los apoderados de la misma. En torno de la vigilancia de esta actividad de mercadeo multinivel no escapa a estas materias, lo normado en el Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 y su reglamentación, en lo que tiene que ver con requisitos legales, obligaciones y sanciones de dicho régimen en torno de la protección al consumidor, a todas las compañías que realicen actividades mercadeo incluyendo el mercadeo en red en cualquiera de sus formas. De suerte, que el Estatuto del Consumidor, tiene como principio general proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, conforme lo prescrito en el numeral 1 de la Ley 1480 de 2011. Así mismo, las normas contenidas en este estatuto le son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará dicha regulación y suplementariamente las normas establecidas en el Estatuto. También le es aplicable las normas referidas de dicho marco regulatorio a los productos nacionales e importados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 1480 de 2011. Toda la temática enunciada, es objeto de protección a través de los medios que el propio Estatuto del Consumidor ha previsto; en su orden tales como: Acciones jurisdiccionales entre ellas, (i) las acciones populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998, (ii) las de responsabilidad por daño por productos defectuosos, y (iii) las acciones de protección al consumidor, esta última, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos de los consumidores por la violación directa de las normas sobre protección a los mismos y usuarios etc. (art. 56 del Estatuto de Consumidor). Por su puesto, la competencia como el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones jurisdiccionales de que trata la Ley 472 de 1998, (ejercicio de las acciones populares y de grupo), serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en el Estatuto del Consumidor serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil, en los términos del parágrafo del artículo 56 de la Ley 1480 de 2014. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, avocará el conocimiento a prevención de los temas prescritos en el artículo 58 del Estatuto del Consumidor. En tanto que, respecto de las actividades de multinivel, la entidad encargada de su vigilancia, lo será la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de las funciones que correspondan a otras entidades del estado en razón de sus competencias. (Superintendencia Financiera, La Superintendencia de Industria y Comercio, el Invima y el Viceministro de Turismo).