Modificación Unilateral Del Plan De Compensación Por Parte De La Empresa Multinivel.

REF: MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL PLAN DE COMPENSACIÓN POR PARTE DE LA EMPRESA MULTINIVEL. Acuso recibo de la consulta radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta. La consulta se refiere a: 1.- Una vez los vendedores independientes se afilian a una empresa multinivel, aceptan con su firma el respectivo contrato del cual forma parte integral el Plan de Compensación u construyen bajo dicho Plan de Compensación su Red de Distribuidores, puede la respectiva empresa multinivel modificar dicho Plan de Compensación desmejorando o afectando los ingresos o compensaciones de los vendedores que ingresaron bajo el Plan de Compensación anterior 2.- Cuándo las empresas multinivel unilateralmente modifican el Plan de Compensación, pueden obligar a los antiguos vendedores yo a los vendedores que ingresaron bajo el anterior Plan de Pagos a aceptar las nuevas condiciones a través de sus páginas web, plataformas u oficinas virtuales, so pena de no permitirles ingresar a hacer compras o verificar el estado de sus negocios 3.- Son abusivas y generan desigualdad contractual las cláusulas de los contratos multinivel que establecen la prerrogativa de modificar unilateralmente por parte de las empresas los planes de Compensación cuando tales modificaciones perjudican a los vendedores 4.- Ante qué entidad o autoridad deben acudir los Vendedores Independientes que ven afectados sus derechos a recibir los pagos acordados en los contratos En primer lugar, se precisa que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Sobre el asunto objeto de consulta es necesario advertir que la Ley 1700 de 2013, consagra que la actividad de comercialización en red o mercadeo multinivel consiste en la actividad organizada de mercadeo, promoción o venta de bienes o servicios, que incorpora a personas naturales para que estas vinculen otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios, quienes reciben pagos, compensaciones, descuentos u otros beneficios por las ventas realizadas a través de las personas incorporadas, todos actuando en coordinación dentro de una misma red comercial1. 1 Artículo 2. 2 Artículo 4. 3 Artículo 6. 4 Artículo 2.2.2.50.1. 5 Artículo 2.2.2.50.2. Además, precisa que vendedor independiente2 tiene derecho a percibir compensaciones o ventajas en razón a su actividad, y que los planes de compensación deben expresar con claridad los porcentajes de recompensa o pagos ofrecidos los eventos o logros que darán lugar a los premios o bonos económicos que se ofrezcan a los vendedores independientes los nombres, íconos u objetos físicos y privilegios a ganar por los vendedores independientes dentro del esquema de ascensos establecidos en el plan los requisitos en volumen, de productos o dinero, de vinculación de nuevos vendedores independientes y logro de descendencia, tenida como tal la cadena a través de la cual un nuevo distribuidor vincula a otro, este a otro y así sucesivamente, para acceder a los rangos, premios y reconocimientos. Parágrafo 1. Ningún plan de compensación podrá consistir en el disfrute de créditos en puntos, o derechos de reconsumo de los productos o servicios promovidos, en más allá del cincuenta por ciento 50 de su alcance o cubrimiento, y cuando las compensaciones previstas en el respectivo plan consistan total o parcialmente en estos, el vendedor independiente es libre de rechazarlos3. A su vez, el Decreto 24 de 2016, integrado al Decreto 1074 de 2015, determina que la compensación que reciba el vendedor independiente deberá guardar una relación de causalidad directa con la venta de bienes y servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad. El solo hecho de vincular nuevas personas a la red comercial de multinivel no podrá dar lugar a beneficio económico o compensación de ninguna naturaleza aunque ella se realice por medio de reembolso4, y que la empresa multinivel debe dar a conocer al vendedor independiente, de manera previa a la firma del contrato, el contenido del plan de compensación . El plan de compensación deberá encontrarse a disposición de los vendedores independientes de manera permanente en la oficina abierta al público y en la página web de la sociedad si cuenta con esta5. Por su parte, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, expedida mediante la Resolución No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, consagra que el derecho a la compensación nace y su monto se determina en la medida que la sociedad multinivel efectivamente realice ventas de los bienes yo servicios que sean objeto de la actividad de la sociedad que el contenido del plan de compensación debe ser: i informado al vendedor independiente previamente a la celebración del contrato, ii incluido en el contrato que se suscriba, en el texto del mismo o como anexo, y iii dispuesto permanente en la oficina abierta al público y en la página web de la sociedad, y Cuando se modifique el plan de compensación, las sociedades multinivel deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los 30 días siguientes a tal modificación, copia del nuevo plan de compensación, con el fin de determinar si los vendedores independientes han sido informados debida y oportunamente de tales modificaciones, y si fuera necesario, la Superintendencia de Sociedades podrá requerir información para verificar esta situación6. 6 Literal E del numeral 1 del Capítulo IX. 7 Literal f del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009 Conforme lo anterior, se dará respuesta a los interrogantes planteados así: Primera pregunta, en la que se indagó si el plan de compensación aceptado por el vendedor independiente al vincularse a la empresa multinivel y bajo el cual construyó su red de distribuidores, puede ser modificado unilateralmente por la empresa desmejorando o afectando los ingresos o compensaciones de los vendedores, se responde positivamente, como quiera que el contrato que se suscribe entre la empresa multinivel y el vendedor independiente es de naturaleza comercial y no laboral, en el que la empresa establece previamente las condiciones contractuales observando el contenido mínimo, las prohibiciones y la proporcionalidad a que hacen referencia los artículos 9 y 10 de la Ley 1700 de 2013 y el subliteral d del literal K del numeral 1 del capítulo IX de la Circular Básica Jurídica, y el vendedor independiente se adhiere a las mismas, pudiendo solamente rechazar las compensaciones cuando consistan en el disfrute de créditos en puntos y derechos de reconsumo en más allá del cincuenta por ciento 50 de su alcance o cubrimiento. Adicionalmente, se advierte que la Circular Básica Jurídica prevé la modificación del plan de compensación, exigiendo únicamente la remisión de copia del nuevo plan de compensación a esta Entidad para constatar si los vendedores independientes han sido informados debida y oportunamente de tales modificaciones, y si los pagos y participaciones guardan una relación de proporcionalidad con la utilidad obtenida por la sociedad multinivel como resultado de su operación. Esto significa que el vendedor independiente solo tiene derecho a la compensación económica que se halle vigente a la fecha de concreción de la venta de los bienes o servicios a cuya comercialización se comprometió en el contrato comercial suscrito con la empresa multinivel. Sobre la segunda pregunta, en la que se planteó si la empresa multinivel puede obligar a sus antiguos vendedores a aceptar el nuevo plan de beneficios establecido unilateralmente por aquella, se seala que la empresa multinivel puede modificar unilateralmente el plan de beneficios pero no obligar a sus vendedores a aceptar las nuevas condiciones, toda vez que éstos siempre tienen derecho a decidir si continúan ejecutando el contrato o si lo terminan también de manera unilateral, al tenor del numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1700 de 2013. En efecto, el contrato comercial suscrito para la comercialización de bienes y servicios bajo el esquema multinivel se considera de adhesión, toda vez que su contenido es dispuesto por la empresa multinivel y el vendedor independiente decide si adherirse o no, pues las cláusulas yo condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad7. En torno a la tercera pregunta, referida a si son abusivas y generan desigualdad contractual las cláusulas de los contratos que establecen, a favor de la empresa multinivel, la prerrogativa de modificar unilateralmente los planes de compensación cuando tales modificaciones perjudican a los vendedores, es menester anotar que a partir de las figuras de la buena fe y del abuso del derecho8 la jurisprudencia colombiana estructuró la doctrina de las cláusulas abusivas, que tiene como finalidad excluir las cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual ... lo abusivo o despótico de este tipo de cláusulas que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato ...9. 8 Artículo 8 de la Ley 153 de 1887. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia 5670 del 2 de febrero de 2001. M.P: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En tal virtud, las cláusulas abusivas pactadas en los contratos que generen desigualdad contractual, son sancionadas por el ordenamiento jurídico, la Ley 1700 de 2013 no consagra una protección especial a favor del vendedor independiente por esta razón en particular, y tampoco es posible afirmar que éste tiene con la empresa multinivel una relación de consumo regida por la Ley 1480 de 2011 para hacerlo sujeto de las medidas allí consagradas, circunstancias que nos llevan a concluir que lo procedente es acudir al juez civil para que haga las declaraciones y condenas que estime pertinentes. A la cuarta pregunta, sobre la entidad o autoridad a la que deben acudir los vendedores independientes que ven afectados sus derechos a recibir los pagos acordados en los contratos, se responde que la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia tiene competencia para supervisar y evaluar los planes de compensación, recompensas u otras ventajas de cualquier índole ofrecidas a los vendedores independientes. Lo anterior, teniendo en cuenta que tales pagos o participaciones deberán guardar una relación de proporcionalidad con la utilidad obtenida por la sociedad multinivel como resultado de su operación, así como una relación de causalidad directa con la venta de los bienes yo servicios, e imponer a la empresa multinivel las sanciones que corresponda en caso de encontrarla incursa en alguna irregularidad. Estas facultades son expresas y consagradas legalmente. Ahora bien, si de lo que se trata es de reclamar la diferencia económica entre el plan de compensación existente al momento de celebrar el contrato y el nuevo plan de compensación establecido unilateralmente por la empresa multinivel, lo procedente es acudir al juez civil para que éste determine si la modificación al plan de compensación significó la trasgresión de la ley y el contrato, así como la vulneración de los derechos de los vendedores independientes, y en tal caso haga las declaraciones y condenas que considere pertinentes. Esto es así toda vez que la Superintendencia de Sociedades no está facultada para ordenar pagos a favor de vendedores independientes como tampoco puede reconocer indemnizaciones por daos o perjuicios causados a los vendedores independientes, aspectos que dadas las particularidades del caso se podrían predicar de los Jueces Civiles. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.