Régimen de insolvencia empresarial - Suspensión de la causal de disolución por pérdidas

Problemas jurídicos

1. ¿Cómo es la aplicación del decreto legislativo 560 de 2020, en la suspensión de la causal de disolución por pérdidas y el término para enervarla?

   Posición actual

   Para la situación de hecho planteada y bajo el entendido de que se está frente a una causal de disolución por perdidas reconocida el 31 de marzo de 2019 por la asamblea de accionistas de una sociedad anónima o por acciones simplificada, la suspensión del término para enervar la causal de disolución por perdidas establecida en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, operaría desde la fecha de entrada en vigencia del señalado Decreto y por el término de 24 meses. Con posterioridad al periodo de suspensión, el termino para enervar la causal de disolución, si aún no ha sido enervada, seguirá corriendo por el periodo de tiempo que faltare para completar el mismo Como corolario, es preciso señalar que el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 también fue suspendido por el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, hasta el día 16 de abril de 2022.

2. ¿Cómo opera la suspensión de la causal de disolución por perdidas establecida en el Decreto Legislativo 560 de 2020?

   Posición actual

   Para la situación de hecho planteada y bajo el entendido de que se está frente a una sociedad anónima o por acciones simplificada, la suspensión del término para enervar la causal de disolución por perdidas establecida en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, operaría desde la fecha de entrada en vigencia del señalado Decreto y por el término de 24 meses. Con posterioridad al periodo de suspensión, el termino para enervar la causal de disolución, si aún no ha sido enervada, seguirá corriendo por el periodo de tiempo que faltare para completar el mismo. Como corolario, es preciso señalar que el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 también fue suspendido por el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, hasta el día 16 de abril de 2022.

3. ¿Cómo opera la suspensión de la causal de disolución por pérdidas y el término para enervarla en las sociedades por acciones simplificadas?

   Posición actual

   Como es de conocimiento, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho 18 meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibídem. Como se puede apreciar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adoptará las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50 del capital suscrito. Ahora bien, para las sociedades por acciones simplificadas, la norma aplicable, en cuanto a la suspensión de la causal de disolución por pérdidas y del término para enervarla es el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, que suspendió, a partir de la expedición de dicho decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008. El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas: La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento 50 del capital suscrito, se predica no solo para las sociedades anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto Legislativo 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la sociedad anónima fue explícita, no es menos cierto que para la sociedad por acciones simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla. Negrilla fuera de texto. Suspensión plazo para enervar: De igual forma, el plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas indicada, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad por acciones simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020, es decir, desde el 15 de abril de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas señalada en los artículos 457 del Código de Comercio y 34 de la Ley 1258 de 2008, como el término de dieciocho 18 meses para enervarla, se encuentra suspendido desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020, es decir, desde el 15 de abril de 2020. Ahora, es necesario determinar cuáles son los efectos prácticos en relación con la aplicación de la vigencia del numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, los cuales, a juicio de este Despacho son los siguientes: Para aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, en las cuales el máximo órgano social haya reconocido la causal de disolución por pérdidas, antes de la vigencia del artículo 15 ejusdem, no se les aplica la suspensión de la causal, pero si la suspensión del término para enervarla. En tanto que para a aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, que no hayan realizado asamblea con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020, para poner en conocimiento la causal de disolución por pérdidas, se les aplica la suspensión de la causal y del término para enervarla, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 antes citado.

4. ¿La suspensión de la causal de disolución por pérdidas y del término para enervarla establecida en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, es aplicable a las sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas?

   Posición actual

   1. Suspensión de la causal de disolución por pérdidas. En lo que se refiere a este tema, es pertinente traer a colación el Oficio 220-184191 del 27 de agosto de 2020, emitido por la Superintendencia de Sociedades: “i) De conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibidem. Como se puede observar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adopte las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista para las Sociedades Anónimas y para las Sociedades por Acciones Simplificadas. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las Sociedades Anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la Sociedad Anónima fue explícita, no es menos cierto que para la Sociedad por Acciones Simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto). Suspensión plazo para enervar De igual forma, el plazo de 18 meses para enervar la causal por pérdidas indicada, tanto para la Sociedad Anónima como para la Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se cuenta a partir del 15 de abril de 2020. Sentado lo anterior, entra el Despacho a pronunciarse sobre el primer interrogante, indicando que sí la causal de disolución por pérdidas se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022, la misma, no se podría alegar como causal para disolver y liquidar la sociedad y, por ende, los accionistas tendrían que acudir a otra causal legal o estatutaria que hubieren contemplado, si el interés es ese. De otra parte, se precisa que lo que busca el Decreto Legislativo es que, debido a la crisis económica generada por el Coronavirus COVID-19, las sociedades no entren en esta causal de disolución y queden obligadas a liquidarse. La finalidad de la norma es ayudar a los empresarios afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, Social y Ecológica y facilitar el manejo del orden público económico, y no limitar su libertad de operación o de acción, como aparentemente lo sugiere la consulta. A su vez, es preciso advertir que, si bien la causal de disolución, así como el plazo para enervarla, están suspendidas temporalmente, no es menos cierto que la situación de facto (pérdidas) no lo está y, por consiguiente, los administradores están en la obligación y tienen el deber de diligencia de informar a los órganos de dirección la situación y tomar las medidas del caso, tendientes a superar la crisis financiera.” 2. Derogatoria de la casual de disolución por perdidas en los distintos tipos societarios. Por virtud del parágrafo segundo del artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, fueron erogados los siguientes artículos relativos a la casual de disolución por perdidas: “PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo del artículo 457 del Decreto 410 de 1971.” 3. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la causal prevista en el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020. Dispuso el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020 lo siguiente: “ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente. Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto. PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera. (…)”. (Subraya el Despacho). En consecuencia, debe señalarse que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos establecidos en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 4° de la Ley 2069 de 2020.