Desestimación de la personalidad jurídica

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: La demandante no logró demostrar los supuestos perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la sociedad demandada. Tampoco probó que la cesión de derechos fiduciarios pretendiera defraudar el pago que supuestamente se debía al demandante ni el desvío de activos sociales en perjuicio de los acreedores. Por el contrario, quedó acreditado que dicho negocio jurídico tuvo como finalidad cumplir las obligaciones originadas en los servicios prestados por otras compañías. Adicionalmente, no se aportó prueba tendiente a demostrar la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad demandada para pagar obligaciones insolutas, ya que de los estados financieros mostraban que la sociedad tenía otros activos diferentes al que fue cedido.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 23 de noviembre de 2020, cuyo Magistrado Ponente fue Luis Roberto Suárez González, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: El uso indebido de la personalidad jurídica conlleva ciertas consecuencias como la eliminación de la división del patrimonio de los socios y la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios ocasionados a terceros cuando éstos facilitan o ejecutan actos contrarios a la ley. Por ello, el descorrimiento, perforación del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica es una de las sanciones más severas del ordenamiento jurídico mercantil colombiano en caso de verificarse estos actos desleales. De ahí la altísima carga probatoria que le corresponde a quien pretende hacer uso de esta acción. En relación con la causa lícita en los contratos precisó que es uno de los requisitos de validez, pero no un elemento constitutivo. En efecto, es el motivo por el cual se celebró el negocio jurídico. De ahí que, cuando se transgrede ese equilibrio en los negocios, se debe recurrir al principio de la buena fe y no al abuso del derecho tal como lo expresan los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008. Respecto de la exigibilidad de las obligaciones a favor del demandante, era importante que éste probara la situación real que le produjo un menoscabo patrimonial con ocasión de las actuaciones controvertidas que implicaron fraude a la ley puesto que, si el interés no existe o no queda demostrado, como en este caso, el juez no puede establecer si el acto es o no, contrario a la ley. En cuanto a la ilicitud en la causa del contrato de cesión de derechos fiduciarios, el sentenciador debió pronunciarse en primer lugar respecto de la procedencia o no del levantamiento del velo corporativo y luego, sobre las consecuencias de ello, puntualmente, la declaratoria de nulidad absoluta, porque si ello hubiese prosperado no tendría lógica referirse a los demás aspectos. No obstante, como el demandante no demostró las causas en las que fundamentó la acción de desestimación de la personalidad jurídica, esto es, que el contrato de cesión de derechos fiduciarios fue realizado con fraude a la ley y a terceros, lo que condujo al fracaso de sus pretensiones, pues se comprobó que la causa de dicho contrato obedeció a razones legales y contractuales. Finalmente recalcó que los simples indicios no son suficientes para determinar que un acto constituyó una transgresión a la ley pues, para demostrar los hechos ocultos de esas actuaciones, es necesario que se acoplen pruebas contundentes que logren demostrar un hecho, ya que los indicios son inferencias o fuentes intelectuales de convicción que, junto con la aplicación de la lógica y la sana crítica, se pueden deducir determinados hechos que luego aparecen acreditados dentro del proceso, pero no son verdaderos elementos probatorios.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Bylin S.A.S. contra Ecociudad Colombia S.A.S., Cancha Fair Play S.A.S., Alianza Fiduciaria S.A., Inversiones Elizabeth Acosta S.A.S., Patrimonio Autónomo Ecociudad 1, Darío Silva Silva, Martha Zambrano Baquero, Pablo Zambrano Baquero, Silvia Henao, María Alejandra Taborda, Jorge Alberto Echeverry Cadavid, Enrique Farre Rodríguez, Liliana Castaño Martínez, Esther Lucía Ángel y Enrique Vélez Román, surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto radicado con el n.° 2018-01-542244 del 11 de diciembre de 2018, notificado por estado el 12 de diciembre de 2018, se admitió la demanda. 2. El 5 de marzo de 2019 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 3. El 26 de julio de 2019 se celebró la audiencia inicial del presente trámite judicial. 4. El 23 de octubre de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia. No. DE PROCESO 2018-800-00417 Número de Radicado: 2019-01-383901 Fecha: 2019/10/23 Hora: 15:52:39 2 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho tiene como propósito establecer si se perpetró un fraude de naturaleza societaria con el concurso de Ecociudad Colombia S.A.S., que justifique la desestimación de su personalidad jurídica, y si, en consecuencia, se debe declarar la responsabilidad solidaria de los accionistas de la compañía frente a los perjuicios alegados por la demandante. Como fundamento de sus pretensiones, ésta última afirmó que, para la época de la presentación de la demanda, la sociedad Ecociudad Colombia S.A.S. le adeudaba una suma dineraria derivada de la ejecución de un contrato de prestación de “servicios arquitectónicos”. Específicamente, la demandante manifestó que, pese a haber ejecutado la totalidad de las prestaciones del contrato, Ecociudad Colombia S.A.S. se habría sustraído del pago de la correspondiente contraprestación dineraria, valiéndose de un contrato de cesión de derechos fiduciarios por virtud del cual se habría transferido el principal activo de la compañía a favor de la sociedad Cancha Fair Play S.A.S. Todo lo anterior, a juicio de la demandante, con el único propósito de desmejorar la prenda general de su acreencia y evitar una eventual ejecución de la obligación. Por su parte, los demandados manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda. Como sustento, indicaron que no existe certeza de la existencia y validez del contrato de prestación de “servicios arquitectónicos” celebrado con la demandante por cuanto, en su criterio, no existe decisión de la asamblea general de accionistas de Ecociudad Colombia S.A.S. en la que se haya autorizado la celebración del negocio jurídico aducido por Bilyn S.A.S. En adición, los demandados controvirtieron la naturaleza fraudulenta que se le asignó al contrato de cesión de los derechos fiduciarios de Ecociudad Colombia S.A.S. en favor de Cancha Fair Play S.A.S. Al respecto, indicaron que dicho acto jurídico fue celebrado al amparo de la autorización otorgada por los accionistas de la compañía en la sesión asamblearia del 21 de noviembre de 2017, en la cual también estuvieron presentes los accionistas de Bylin S.A.S. Igualmente, afirmaron los demandados, el contrato celebrado con Cancha Fair Play S.A.S. tuvo como propósito “honrar obligaciones contraídas con terceros de buena fe” En todo caso, manifestaron que, actualmente, el contrato de cesión fue “reciliado” por mutuo acuerdo. Por último, la apoderada de Alianza Fiduciaria S.A. manifestó que esta última compañía no tiene legitimación en la causa por pasiva para ser demandada en el presente litigio, toda vez que su rol, para los efectos de la demanda presentada por Bylin S.A.S., es el de ejercer la vocería del Patrimonio Autónomo Ecociudad 1. Adicionalmente, expresó que no tiene ningún vínculo con el objeto del litigio pues no es accionista de las sociedades en conflicto, así como tampoco es parte de ninguno de los contratos que se controvierten. A efectos de resolver la controversia que ha sido puesta a su consideración, este Despacho examinará las circunstancias en las que se celebró el contrato de cesión de derechos fiduciarios entre Ecociudad Colombia S.A.S. y Cancha Fair Play S.A.S. 3 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros 1. Sobre Ecociudad Colombia S.A.S., el proyecto urbanístico “Bosques de Payandé” y las acreencias reclamadas por la demandante Ecociudad Colombia S.A.S. es una sociedad comercial constituida mediante documento privado del 4 de junio de 2013, inscrito en la Cámara de Comercio de estatutos y del certificado de existencia y representación legal correspondiente, el objeto social de la compañía es el de ejecutar “cualquier actividad comercial o civil lícita” (Vid. Folios 151 a 152). De conformidad con el acta n.° 25 del 21 de noviembre de 2017 (Vid. Folios 4132 a 4138) la composición accionaria de la compañía, en la época previa al contrato de cesión de derechos fiduciarios que se controvierte, se encontraría distribuida así: Composición accionaria de Ecociudad Colombia S.A.S. antes de la cesión de derechos fiduciarios N.° Accionista N.° de acciones Porcentaje de participación 1 Eskil Anders Viktor Bylin 2.500 5% 2 Magnolia Espinosa Alonso de Bylin 2.500 5% 3 Martha Zambrano Baquero 7.500 15% 4 Pablo León Zambrano Baquero 5.000 10% 5 Darío Silva Silva 2.500 5% 6 Scenda Empresarios S.A.S. 5.000 10% 7 Esther Lucía Ángel 2.500 5% 8 Silvia Henao Gómez 5.000 10% 9 Inversiones Elizabeth Acosta S.A.S. 5.000 10% 10 María Alejandra Taborda Samper 5.000 10% 11 Liliana Castaño Martínez 2.500 5% 12 Jorge Alberto Echeverry Cadavid 2.500 5% 13 Enrique Farre Rodríguez 2.500 5% TOTAL: 50.000 100% Según se describe en los hechos de la demanda, la sociedad Ecociudad Colombia S.A.S. tenía como propósito específico desarrollar el proyecto urbanístico denominado “Bosques de Payandé”, consistente en la construcción de un condominio en el municipio de Villeta (Cundinamarca). Este hecho fue corroborado por Enrique Vélez Román, en su calidad de representante legal de Ecociudad Colombia, quien durante el interrogatorio oficioso practicado el 26 de julio de 2019, manifestó que la compañía consistía en “un negocio […] que se empezó con unos amigos para hacer unas casas solamente. El negocio tomó otras dimensiones, y por eso los socios no siguieron adelante […] ellos iban a construir en ese terreno las diez casas y se la iban a entregar, a cada socio, una casita”. Para la correcta ejecución del proyecto urbanístico, Ecociudad Colombia S.A.S. celebró un contrato de fiducia mercantil con Alianza Fiduciaria S.A., cuyo propósito era el de, entre otros, administrar los bienes inmuebles que, a la postre, conformarían el condominio “Bosques de Payandé”. Sobre el particular, aunque en el acta n.° 25 del 21 de noviembre de 2017 se relaciona a María Elizabeth Acosta de la Torre como accionista de Ecociudad Colombia S.A.S., lo cierto es que quien figura como socia de la compañía en el correspondiente libro de registro de accionistas es Inversiones Elizabeth Acosta S.A.S. (Vid. Folio 4340). La demás información es coincidente con lo indicado en dicho libro. Vid. Folio 7. Cfr. Audiencia del 26 de julio de 2019. Vid. Folio 4240. Minuto 19’00 – 19’51. Cfr. Escritura pública n.° 1146 del 28 de marzo de 2014. Vid. Folios 133 a 149. 4 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros Con ese mismo fin, Ecociudad Colombia S.A.S. celebró una serie de negocios jurídicos con la sociedad demandante, Bylin S.A.S. En primer lugar, obra en el expediente un contrato celebrado el 27 de enero de 2017, para la prestación de “servicios arquitectónicos” por virtud de los cuales, la sociedad demandante debía entregar el “diseño del proyecto” a cambio de una contraprestación económica que se estableció en la suma equivalente a $1.254.230.563. Contrato que habría sido autorizado durante las sesiones asamblearias acaecidas entre el 2014 y el 2016, por los accionistas de Ecociudad Colombia S.A.S., lo cual en todo caso no se probó. El Despacho también encontró en el expediente que, Ecociudad Colombia S.A.S. prometió en venta a Bylin S.A.S. dos casas del futuro proyecto urbanístico por un valor agregado de $1.669.578.240. Al respecto, aunque la demandante indicó que tales promesas se habían celebrado porque Bylin S.A.S efectuó un préstamo a Ecociudad Colombia S.A.S. y para la construcción de un “pozo de agua subterránea”, resulta evidente que en la cláusula tercera del primero de dichos contratos se estableció que el pago del inmueble se realizó mediante canje por el diseño arquitectónico del proyecto “Bosques de Payandé” y en la cláusula tercera del segundo se hace referencia a los conceptos de licencia de urbanismo, licencia de construcción, plusvalía y construcción del pozo de agua. Así, de los documentos que obran en el expediente, y sin perjuicio de lo que se determine en los demás procesos judiciales entablados entre las partes, o de los eventuales conflictos de interés en la celebración de los anteriores acuerdos, el Despacho podría entender de los documentos antes mencionados la existencia de acreencias a favor de la demandante por el último de tales valores, es decir por $1.669.578.240, consignado en los citados contratos de promesa de compraventa, más no por la sumatoria de todos los anteriores valores (los de las promesas más el de prestación de servicios arquitectónicos), como lo alegó la demandante a lo largo del proceso. Ello, por cuanto del texto de los citados contratos de promesa se deduce que correspondieron en su mayor parte a los pagos de rubros del contrato de prestación de servicios y no se acreditó el en proceso la existencia de negocios adicionales. Sin embargo, tales pruebas documentales no resultan suficientes para acreditar la exigibilidad de las obligaciones contenidas en los mencionados contratos ni mucho menos su incumplimiento. Por el contrario, de lo afirmado por la misma demandante y de las pruebas practicadas en el proceso, resulta evidente que la existencia, la exigibilidad e incumplimiento de las antedichas obligaciones se Según el contrato de prestación de servicios del 27 de enero de 2017, el valor de $1.254.230.563 sería pagado “mediante el canje de una casa Tipo 4 y: 1) Mejoramiento de una casa B a tipo 4 correspondiente a la casa que les corresponde como socios del proyecto, y 2) al mejoramiento de 2 casas tipo 1B a tipo 2, que se negociaron por aparte y que corresponden como consta en la promesa de contrato respectiva”. Lo anterior fue explicado por Magnolia Espinosa Alonso de Bylin, durante el interrogatorio oficioso practicado el 26 de julio de 2019. Cfr. Audiencia del 26 de julio de 2019. Vid. Folio 4240. Minuto 14’20 – 14’33. Particularmente, con la demanda se aportaron dos contratos de promesa de compraventa firmados el 27 de enero de 2017, en los que se establece que Eskil Anders Viktor Bylin, en su calidad de representante legal de Ecociudad Colombia S.A.S., y Magnolia Espinosa Alonso de Bylin, en su calidad de representante legal de Bylin S.A.S., entregaría un inmueble por un valor de $700.000.000 y otro por un valor de $969.578.240. (Vid. Folios 68 a 73). Sobre este aspecto, debe destacarse que con la demanda no se mencionó la circunstancia según la cual Ecociudad Colombia S.A.S. adeuda a Bylin S.A.S. una contraprestación derivada de un contrato de mutuo. Además, aunque esta situación fáctica fue puesta de presente por Magnolia Espinosa Alonso de Bylin, durante el interrogatorio oficioso practicado el 26 de julio de 2019 (Cfr. Audiencia del 26 de julio de 2019. Vid. Folio 4240. Minuto 14’34 – 14’49), la demandante no acreditó prueba alguna de dicha acreencia de manera independiente al contrato ya analizado. 5 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros encuentra aún en discusión en sede judicial. En todo caso, la demandante no acreditó a través de ningún otro medio procesal que las obligaciones consignadas en los antedichos acuerdos son exigibles y se encuentran incumplidas. Llama la atención del Despacho que en las pruebas testimoniales practicadas se indicó que el único valor registrado en la contabilidad de Bylin S.A.S. como cuenta por cobrar a Ecociudad Colombia S.A.S. es una suma de $700.000.000 por concepto de pagos realizados a la Alcaldía de Villeta. No obstante, la parte demandante no aportó los soportes contables que acrediten al Despacho que dicho giro fue efectivamente realizado, su destino y demás características. Aunque con la demanda se aportó copia del acta n.° 20 del 24 de noviembre de 2016 en la que se habría incorporado lo ocurrido en reunión de la Asamblea General de Accionistas de esa última sociedad sobre lo informado respecto de dichos giros y pagos, el Despacho encuentra que la referida acta no está firmada por el presidente de la reunión, lo que ocurre con varias de las aportadas al proceso, por lo que no cumple con los requisitos legales para otorgarle valor probatorio. Lo anterior impide al Despacho resolver favorablemente las pretensiones indemnizatorias consignadas en la demanda. En todo caso, a continuación, pasará a analizarse el negocio jurídico tildado de defraudatorio por la demandante, a la luz de lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. 2. De las circunstancias que rodearon la celebración del contrato de cesión de derechos fiduciarios Durante el primer semestre del año 2014, Eskil Anders Viktor Bylin, en su condición de representante legal de Ecociudad Colombia S.A.S., prometió en venta una casa del futuro condominio a favor de la sociedad Arias Aperador S. en C., por un valor de $803.407.135, y otra casa a favor de Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S., por un valor de $745.029.800. De lo anterior dan fe los contratos de promesa de compraventa aportados por el señor Viktor Bylin mediante comunicación radicada con el n.° 2019-01-296152 del 5 de agosto de 2019 (Vid. Folios 4694 a 4706) de conformidad con lo ordenado por este Despacho. Los anteriores valores fueron pagados, en su totalidad, por parte de los promitentes compradores durante esa misma anualidad. Subsiguientemente, para el año 2017, algunos de los socios de Ecociudad Colombia S.A.S. empezaron a manifestar su preocupación en cuanto al desarrollo del proyecto. Sobre el particular, en el acta correspondiente a la sesión asamblearia del 20 de enero de 2017 se expresó lo siguiente: “[l]a señora Magnolia Bylin aclara que el dinero que se solicitó como inversión inicial sería suficiente para adquirir el predio donde se ejecutaría el proyecto, circunstancia que se cumplió […] manifiesta que entiende que haya algunos accionistas que no quieran seguir adelante pero pregunta si hay algún otro accionista que se Sobre estos contratos en particular debe destacarse que el señor Eskil Anders Viktor Bylin no aportó una copia íntegra de los aludidos contratos de promesa de compraventa. Sin embargo, y en vista de que los mismos no fueron controvertidos ni en su valor ni en su existencia en sí misma considerada, el Despacho tomó como referencia los valores descritos en el contrato de transacción celebrado entre Ecociudad Colombia S.A.S. y las sociedades Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. (Vid. Folios 4105 a 4123). Sobre el particular véanse los movimientos de cuenta aportados por Eskil Anders Viktor Bylin mediante comunicación radicada con el n.° 2019-01-296152 del 5 de agosto de 2019 (Vid. Folios 4699 y 4706), en concordancia con lo expresado en el contrato de transacción celebrado entre Ecociudad Colombia S.A.S. y las sociedades Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. (Vid. Folios 4105 a 4123). 6 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros encuentre en disposición de invertir para adelantar el proyecto”. (Vid. Folio 95 reverso). Debido a la anterior situación, entre otras razones, la sesión asamblearia precitada se habría suspendido hasta el 31 de enero de 2017. Durante dicho lapso, el 27 de enero de 2017, el señor Viktor Bylin, en su calidad de representante legal de Ecociudad Colombia S.A.S., decidió celebrar por escrito, el contrato de prestación de “servicios arquitectónicos” así como los aludidos contratos de promesa de compraventa con Bylin S.A.S., sociedad de la cual es accionista, y que se encontraba representada por su esposa, Magnolia Espinosa Alonso de Bylin. (Vid. Folios 64 a 73). Reanudada la sesión asamblearia el 31 de enero de 2017, varios de los accionistas de Ecociudad Colombia S.A.S. manifestaron su preocupación por el estado del proyecto y por las prestaciones adeudadas a los terceros Arias Aperador S. en C y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. desde el 2014. Sobre el particular, en la correspondiente acta de sesión asamblearia se dejó constancia de que “Anders Bylin intervino para decir que él hizo la propuesta dado que se siente en la obligación de [responderle] a los Gómez y Aperador. […] La socia Silvia Henao interviene para manifestar que se les debe pagar a los Gómez y Aperador”. (Vid. Folio 97 reverso a 98). En respuesta a las anteriores intervenciones, la socia Magnolia Espinosa Alonso de Bylin manifestó que “a los Bylin también se les debe pagar”. No obstante lo anterior, y como consta en el acta precitada, los accionistas de Ecociudad Colombia S.A.S. indicaron que no existía certeza en cuanto a las circunstancias en las que se habrían aprobado los contratos celebrados con Bylin S.A.S. Particularmente, la señora Taborda Samper declaró estar preocupada “con respecto a los honorarios de los Bylin con respecto al trabajo que realizaron para hacer los diseños del proyecto […] aclara que no solo el valor está por definirse sino que adicionalmente se dijo que la condición para que se generara el cobro era que se hiciera el licenciamiento total del proyecto”. (Vid. Folio 98). Como corolario de las anteriores desavenencias, el señor Viktor Bylin anunció su renuncia como representante legal de Ecociudad Colombia S.A.S. Igualmente, se propuso “detener el proyecto” con la finalidad de examinar si era posible, o no, venderlo. (Vid. Folio 98 reverso). Posteriormente, durante la sesión asamblearia del 25 de mayo de 2017, el máximo órgano social de Ecociudad Colombia S.A.S. decidió, entre otras determinaciones, no aprobar los estados financieros del ejercicio social del 2016, dadas algunas inconformidades generadas por la existencia de provisiones contables a favor de Bylin S.A.S., al tiempo que se decidió aceptar la renuncia presentada por Viktor Bylin en relación al cargo de representante legal de la compañía, y se nombró como nuevo administrador a Enrique Vélez Román. (Vid. Folios 100 a 114). Debe resaltarse que la decisión de nombrar a Enrique Vélez Román en el cargo de representante legal de Ecociudad Colombia S.A.S. no pudo ser registrada en la Cámara de Comercio correspondiente. De lo anterior daría fe el acta n.° 25 de la asamblea general de accionistas de la compañía en la que se precisó que “se informa a los accionistas que de acuerdo a la última asamblea, se indicó que se hacía necesario suscribir un acta aclaratoria requerida por la Cámara de Comercio de Bogotá a fin de poder registrar el nombramiento como nuevo representante legal principal de la sociedad al señor Enrique Vélez Román […] pero desafortunadamente la mencionada acta no fue firmada por el señor Jorge Orlando León, en su calidad de comisionado, por expresa orden de la accionista Magnolia Bylin […]”. No obstante la anterior circunstancia, el máximo órgano social de la compañía ratificó su determinación en esa misma fecha. Vid. Folio 4134. 7 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros Finalmente, el 21 de noviembre de 2017, el máximo órgano social de Ecociudad Colombia S.A.S. decidió autorizar al señor Vélez Román para que, en su calidad de representante legal de la compañía, vendiera los lotes y/o los derechos fiduciarios sobre los mismos. (Vid. Folios 4132 a 4139). En virtud de lo anterior, Ecociudad Colombia S.A.S. celebró con un contrato de cesión de derechos fiduciarios a favor de la sociedad Cancha Fair Play S.A.S., por un valor de $3.976.626.000, del cual fue informada la sociedad fiduciaria el 27 de marzo de 2018, acto jurídico que, a criterio de los demandantes, constituye un fraude de naturaleza societaria que amerita su declaratoria de nulidad, la desestimación de la personalidad jurídica de Ecociudad Colombia S.A.S. y la responsabilidad solidaria de sus accionistas. 3. Sobre el presunto fraude societario Una vez determinadas las circunstancias en las que se celebró el contrato de cesión de derechos fiduciarios a favor de Cancha Fair Play S.A.S., este Despacho procederá a determinar si, en el presente caso, se ha perpetrado un fraude de naturaleza societaria que amerite la desestimación de la personalidad jurídica de Ecociudad Colombia S.A.S. A. Sobre la acción de desestimación de la personalidad jurídica De conformidad con el literal d del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, esta Superintendencia es competente para conocer de las acciones judiciales orientadas a declarar la “nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades” en aquellos casos en los que “se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”. Por vía de concepto, esta Superintendencia ha indicado que la acción de desestimación de la personalidad jurídica “supone prescindir de la limitación de la responsabilidad para hacer a los socios o accionistas responsables directos de las obligaciones de la persona jurídica, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad […] no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros […] Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido”. En similar sentido lo ha expresado Reyes Villamizar al sostener que “[u]nas de las respuestas más conocidas para hacerle frente a las críticas relativas al potencial abuso de la personalidad jurídica consiste en la solución judicialmente impuesta, que permite desconocer el sistema de separación patrimonial al que se ha hecho referencia, para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compañía. Este régimen jurídico excepcional tiende a otorgarles a los terceros una protección adicional a la que deriva de la responsabilidad patrimonial de la sociedad”. Esta misma regla puede encontrarse en la Ley 1258 de 2008, la cual dispone que: “[c]uando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados […]”. Al respecto véanse: (i) Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-121488 del 03 de agosto de 2018; y (ii) Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-046902 del 3 de abril de 2011. Francisco Hernando Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2016. Págs. 311 – 312. 8 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros Ahora bien, en cuanto al precedente jurisprudencial fijado por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, se ha establecido que la acción de desestimación de la personalidad jurídica tiene dos aplicaciones primordiales. La primera consiste en hacer inoponible la personificación jurídica independiente cuando ésta se ha usado con el fin de violar una disposición legal. Por ejemplo, en la sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013, el Despacho censuró la interposición de compañías para evadir limitaciones contempladas en el régimen agrícola colombiano. Lo anterior, por cuanto los empresarios no pueden valerse de la creación de sociedades para burlar restricciones legales que consideren inconvenientes. La segunda aplicación puede conducir a la derogatoria temporal de una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario, vale decir, el beneficio de limitación de responsabilidad. Bajo esta modalidad, las autoridades judiciales pueden hacerle extensiva a los accionistas de una compañía la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, en hipótesis de fraude o abuso. Esta sanción resulta procedente, por ejemplo, cuando se utiliza una persona jurídica societaria para defraudar los intereses de los acreedores sociales . En todos estos casos, el Despacho fue enfático en resaltar que la desestimación tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de esta naturaleza, los demandantes deben demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, debido a la severidad de los efectos de las dos modalidades analizadas en párrafos anteriores. Finalmente, cabe resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una regla que defina de manera precisa y exhaustiva cuáles conductas o actuaciones pueden derivar en la desestimación de la personalidad jurídica, de forma tal que “corresponde al juez analizar en el caso concreto y con base en las pruebas allegadas al expediente, si los hechos objeto del proceso implican la utilización de la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”. Lo anterior ha implicado el análisis de una serie de indicios por parte de esta Superintendencia para dar aplicación a esta contundente sanción judicial. Entre ellos se encuentra la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender la obligación insoluta, el traslado malintencionado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, la identidad de accionistas, clientes o trabajadores de las compañías implicadas, la coincidencia en sus lugares de operación, la extracción irregular de activos en favor de los accionistas Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013. En el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., el Despacho suspendió una transferencia de activos encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto n.° 801-16441 del 3 de octubre de 2013, “a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] [E]xiste, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.”. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013. Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° n.° 220-121488 del 03 de agosto de 2018. 9 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros controlantes, la malversación de fondos o la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios. B. Análisis de la operación de cesión controvertida Como se anticipó en la presente providencia, la demandante sostuvo que la operación de cesión de derechos fiduciarios constituyó un fraude de naturaleza societaria que habría sido perpetrado con la anuencia de Ecociudad Colombia S.A.S. y Cancha Fair Play S.A.S. Según lo sostuvo a lo largo del proceso, el propósito del negocio jurídico en comento no era otro que desviar los recursos de Ecociudad Colombia S.A.S. hacia otra persona jurídica y, de ese modo, hacer inviable el cobro de las múltiples prestaciones económicas adeudadas a Bylin S.A.S. Pues bien, una vez revisados los elementos probatorios que obran en el expediente, este Despacho no encontró indicios que apunten a que la operación efectuada por Ecociudad Colombia S.A.S. haya constituido un fraude del que pueda derivarse la desestimación de su personalidad jurídica o la nulidad del negocio jurídico atacado. En primer lugar, aunque la existencia de identidad entre algunos de los accionistas y administradores de las sociedades involucradas podría considerarse como un indicio de fraude, este último quedó desvirtuado por los hechos que se pasan a exponer. Sin perjuicio del análisis que realicen otras autoridades judiciales en torno a la existencia y validez de los contratos aportados por la demandante debe destacarse que en este proceso no se logró probar la supuesta intención o voluntad de Ecociudad Colombia S.A.S. y sus accionistas de desviar los activos de la compañía en perjuicio de sus acreedores o la malversación de dichos fondos. Contrario a lo aducido en el escrito de la demanda, en el expediente se acreditó que la finalidad perseguida con la celebración del contrato de cesión de derechos fiduciarios era buscar soluciones para cumplir con el pago de las prestaciones económicas adeudadas por la compañía a las sociedades Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. desde el año 2014, ante las evidentes dificultades de desarrollar el proyecto. Lo anterior, quedó ampliamente acreditado con la información allegada al expediente por Alianza Fiduciaria, en cumplimiento de lo ordenado por este Despacho. Dicha sociedad fiduciaria, vocera y administradora del fideicomiso Ecociudad I, certificó que, en efecto, fue informada de la cesión de derechos fiduciarios a Cancha Fairplay S.A.S. el 27 de marzo de 2018, así como que, de acuerdo con la instrucción impartida el 24 de julio de 2018 por el nuevo fideicomitente, transfirió el inmueble fideicomitido a las sociedades Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. el 24 de septiembre de 2018. Así, pues, resulta claro que la propiedad de los inmuebles objeto de la sesión de derechos fiduciarios fue transferida a quienes eran terceros acreedores de Ecociudad Colombia S.A.S. desde el año 2014. Así, en los documentos anexos a la antedicha certificación, se aportó el contrato de dación en pago, elevado a la Escritura Pública n.° 2585 del 24 de septiembre de 2018, en el que intervienen todas las sociedades mencionadas, para transferir la totalidad del inmueble a favor de dichos acreedores, con ocasión de las deudas adquiridas por Ecociudad Colombia S.A.S. por el proyecto inmobiliario “Condomino Bosques de Payandé”, Sobre lo anterior, debe destacarse que tanto la parte demandante, como los demandados manifestaron la existencia de diversos procesos judiciales en los que se estaría controvirtiendo la existencia y validez del contrato de prestación de “servicios arquitectónicos” y los contratos de promesa de compraventa. 10 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros así como el certificado de tradición y libertad del inmueble en el que consta que figura en cabeza de Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. En verdad, tales hechos demuestran no solamente la intensión de los accionistas y de la administración de Ecociudad Colombia S.A.S. de honrar sus obligaciones con terceros, sino el cumplimiento efectivo de aquellas mediante la transferencia de los bienes fideicomitidos, por intermedio de otra compañía, a algunos de sus acreedores. No sobra mencionar que con la antedicha operación tampoco se vulneraron las normas sobre cumplimiento de obligaciones, pues los negocios jurídicos que la demandante acreditó ante este Despacho fueron celebrados con más de dos años de posterioridad a los celebrados con Arias Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S., cuyas acreencias fueron consignadas en la información financiera de la compañía a diciembre de 2016 por $2.694.597.682. Sobre lo anterior, en el entendido que la sociedad demandada no se encuentra en liquidación, debe tenerse en cuenta, lo consignado en el artículo 881 del Código de Comercio, en virtud del cual “Si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija”, y por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, lo dispuesto en las normas del Código Civil sobre las obligaciones e imputación para el pago, especialmente el artículo 1655, que dispone que “se prefiere la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.” De igual manera, debe destacarse lo ya citado en líneas anteriores sobre lo ocurrido en la sesión asamblearia del 31 de enero de 2017 de Ecociudad Colombia S.A.S., en la que no sólo varios de los accionistas manifestaron su preocupación por las prestaciones adeudadas a los terceros Arias Aperador S. en C y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. desde el 2014, sino también Anders Bylin (Vid. Folio 97 reverso a 98). Igualmente, las operaciones sobre dichos bienes o derechos fiduciarios fueron autorizadas por la asamblea general de accionistas de Ecociudad Colombia S.A.S. durante la sesión asamblearia del 21 de noviembre de 2017 (Vid. Folios 4132 a 4139). Efectivamente, el Despacho no puede desconocer la particular situación en la que se encontraba la compañía demandante en el presente proceso pues, si bien es cierto que Bylin S.A.S. no es accionista de Ecociudad Colombia S.A.S., lo cierto es que sus accionistas también ostentan una porción del capital de Ecociudad Colombia S.A.S. y, en virtud de dicha calidad, estuvieron presentes. Además de lo expuesto, debe destacarse que la demandante tampoco acreditó la pérdida de capacidad patrimonial de Ecociudad Colombia S.A.S. para atender las alegadas obligaciones insolutas. Según la información financiera que la misma demandante aportó al expediente, el Despacho encontró que, para el 31 de diciembre de 2016, la sociedad contaba con un total de activos equivalentes a $6.662.443.138, de los cuales solo $3.989.751.000 correspondían al valor de los lotes adquiridos para el desarrollo del proyecto inmobiliario (Vid. Folios 4653 a 4670). Lo anterior, significa que la sociedad contaba con activos diferentes a los bienes inmuebles que conformaban el proyecto inmobiliario “Bosques de Payandé” con los cuales proveerse de recursos para honrar sus obligaciones. Adicionalmente, en la oferta comercial efectuada por Cancha Fair Play S.A.S. para la adquisición de los derechos fiduciarios (Vid. Folios 606 a 609) se estableció que Durante la audiencia inicial del presente trámite judicial, se reconoció que el señor Viktor Bylin y la señora Espinosa Alonso de Bylin son accionistas de Bylin S.A.S. Cfr. Audiencia del 26 de julio de 2019. Vid. Folio 4240. Minuto 1’30’20 – 1’30’35. Nótese que, en la situación descrita, los accionistas de la demandante bien hubieran podido iniciar otra clase de acciones judiciales con el propósito de controvertir la validez de la determinación social en comento. Inclusive, el señor Vélez Román manifestó que Ecociudad Colombia S.A.S. desconoce el paradero de los dineros entregados por Arias y Aperador S. en C. y Desarrollos Cinco Estrellas S.A.S. Cfr. Audiencia del 26 de julio de 2019. Vid. Folio 4240. Minuto 2’25’18 – 2’25’54. 11 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros el negocio jurídico celebrado entre Ecociudad Colombia S.A.S. y Cancha Fair Play S.A.S., fue celebrado a título oneroso por un valor de $3.976.626.000, el cual correspondía con el “valor contable certificado por la Alianza Fiduciaria S.A. el pasado 21 de diciembre de 2017”. Lo anterior implicaba el reemplazo de un activo por otro en la contabilidad de la compañía. Las anteriores circunstancias son suficientes para concluir que la operación de cesión de derechos fiduciarios no constituyó un fraude de naturaleza societaria que amerite la desestimación de la personalidad jurídica de Ecociudad Colombia S.A.S. ni la nulidad del negocio jurídico mencionado. En todo caso, y aunque se probara plenamente la existencia de las deudas reclamadas por Bylin S.A.S., debe recodarse que este Despacho ha sido enfático en establecer que los incumplimientos contractuales, por sí solos considerados, no configuran un fraude de naturaleza societaria. En consecuencia, y en consideración a lo expuesto en la presente providencia, este Despacho estima pertinente desestimar las pretensiones de la demanda. 4. Sobre el llamamiento en Garantía De conformidad con la decisión de segunda instancia del 26 de julio de 2019 proferida por el H. Tribunal Superior de Bogotá en el presente proceso, en la cual admitió el llamamiento en garantía realizado por Alianza Fiduciaria a La Previsora S.A., y de acuerdo con lo ordenado, el Despacho dispuso su notificación mediante auto n.° 2019-01-308885 del 20 de agosto de 2019, trámite que a la fecha no ha sido realizado por parte de la demandada. Sin embargo, en esta providencia no resulta pertinente resolver sobre la relación sustancial aducida ni sobre las indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía, por tratarse de una decisión absolutoria.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados una suma equivalente a trece salarios mínimos legales mensuales vigentes. 12 / 12 Sentencia Bylin Sas contra Velez Roman Enrique y otros

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los trece demandados, y cargo de la demandante, una suma equivalente a trece salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: