Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López, surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.º 2023-01-029601 del 20 de enero del 2023, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 22 de julio de 2024 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 3. El 19 de noviembre de 2024, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 4. En esa misma oportunidad, el Despacho dictó el sentido del fallo. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia en los siguientes términos:

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda puesta a consideración de este Despacho busca controvertir la responsabilidad de Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López por el incumplimiento de algunos de los deberes que les correspondían como administradores de Tribu Seis S.A.S., a la luz de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. ##STICKER Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 2 Adicionalmente, se ha solicitado que se declare la calidad de administrador de hecho a Carlos Hernán Jiménez. Como consecuencia de lo anterior, la demandante pretende que se condene a los demandados al pago de perjuicios derivados del incumplimiento a que se ha hecho referencia, los cuales ascienden a un valor de $1.129.817.027. Para fundamentar sus pretensiones, el apoderado de la demandante afirmó que, en su calidad de representantes legales de Tribu Seis S.A.S., los demandados habrían incumplido con sus deberes legales y estatutarios, así como aquellos alusivos a la diligencia y el cuidado, transgrediendo así los intereses de la señora Gutiérrez Arce. En concreto indica la demanda, que los demandados desplegaron las siguientes actuaciones, que configuraron infracciones a los deberes que les correspondía en su calidad de administrados: (i) la creación de una crisis financiera falsa; (ii) el despido de gerentes de ventas; (iii) la disminución gastos de publicidad; (iv) la pignoración de la marca Tribu Seis; (v) la venta de activos sin estar en un proceso de liquidación; (vi) la autorización de la cesión de acciones sin agotar el procedimiento de derecho de preferencia, (vii) la eliminación de órganos de control como cargos de revisoría fiscal. Asimismo, se afirma en la demanda que se habrían eliminado los órganos de junta directiva, comisión verificadora del acta y revisoría fiscal, y viii) el uso de bases de datos e información reservada de la compañía para cumplir con el fin último de constituir una nueva empresa. De igual forma, se expone en la demanda que los demandantes participaron en actividades que implicaban competencia con Tribu Seis S.A.S., lo cuales adicionalmente habrían sido desplegados con la intención de llevar a la sociedad a su liquidación y crear Origen4e S.A.S., sociedad con el mismo objeto social (vid. Folio 393 del Anexo AAH de la radicación n.° 2022-01-677931 del 13 de septiembre de 2022). Conforme a lo mencionado, el Despacho procederá a analizar la calidad de administrador de hecho del demandado Carlos Hernán Jiménez Molina y con posterioridad, en aras de darle una mayor claridad a la presente providencia, el Despacho analizará cada una de tales conductas de acuerdo con el correspondiente deber. 1. Acerca de la calidad de administrador de hecho de Carlos Hernán Jiménez Molina en Tribu Seis S.A.S. Para empezar, es preciso señalar que la figura de administrador de hecho fue introducida en el régimen societario colombiano a través del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Por virtud de la aludida disposición, es posible aplicar elevados estándares de conducta a aquellos sujetos que, sin ocupar cargos formales dentro de una sociedad, cumplen actividades positivas de administración de la compañía. De esta manera, según el criterio del juez, es factible extender a aquellos individuos el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995. ―La figura del administrador de hecho se introdujo en la Ley 1258 de 2008, debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administración de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su carácter de no administradores, pueden controlar la administración de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarle perjuicios a esta, a los asociados y a terceros‖. F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá, Legis Editores)178. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 3 Ahora bien, resulta relevante precisar que esta Superintendencia, por vía jurisdiccional se ha aproximado a la figura del administrador de hecho. Según indica la sentencia n.º 2019-01-075549 de 2019, la labor de identificación de un administrador de hecho no sólo requiere verificar que se trate de un sujeto que no detenta formalmente la calidad de administrador social, sino que además debe existir una intromisión por parte de éste en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad. Por otro lado, según se expresó en la sentencia n.º 820-78 de 2017 ―esta [calidad] sólo puede invocarse respecto de aquellas personas que, a pesar de no haber sido designadas formalmente como administradores sociales, ejercen actividades pertenecientes a la órbita de tales funcionarios‖ (se resalta). Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso advertir que, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, en especial el acta n.° 10, en la cual consta la reunión de la asamblea general de accionistas de Tribu Seis S.A.S. del 25 de noviembre de 2019, dicho órgano social decidió nombrar al señor Carlos Jiménez como miembro suplente de la junta directiva de dicha compañía (vid. Folio 228 del anexo AAH de la radicación n.° 2022-01-677931 del 13 de septiembre de 2022). Adicionalmente, se probó que, desde ese momento y hasta la presentación de la demanda, el señor Jiménez Molina ocupó tal cargo. En ese sentido, desde el 25 de noviembre de 2019, el referido demandado ha ostentado la calidad de miembro de la junta directiva de Tribu Seis S.A.S. Teniendo en cuenta lo anterior, se desvirtúa la posibilidad de que el señor Carlos Hernán Jiménez haya actuado como administrador de hecho, en los términos que indica el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, circunstancia que no le impide a este Despacho analizar la eventual responsabilidad que ha podido tener como administrador. Al respecto, debe decirse que, pese a que el señor Jiménez fue nombrado miembro suplente de la junta directiva, lo cierto es que al momento de realizar gestiones y acciones pertenecientes a su órbita administrativa, le aplica automáticamente el régimen jurídico dispuesto para los administradores sociales. En efecto, según lo explica Reyes Villamizar ―el suplente está legitimado para actuar en cualquier tiempo y se presume que cuando lo hace, el principal está en imposibilidad de actuar‖. Es decir que, ―una vez que los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales […]‖. 2. Acerca de las infracciones a los deberes de los administradores A. Sobre las infracciones a los deberes de buena fe y cuidado Para comenzar, el Despacho formular algunas consideraciones frente al ámbito de intromisión que tienen permitido los jueces societarios cuando de decisiones de la administración de una compañía se trata. Como lo expresó este Despacho en la sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014, ―las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delgado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la F. Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. 3° Edición (2016, Bogotá, D.C., Editorial Temis S.A.) 691. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 4 discrecionalidad (‗business judgment rule‘), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de intervenir en las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, posteriormente, por los resultados negativos de sus decisiones. [...] En síntesis, pues, los administradores no podrán actuar como ‗un buen hombre de negocios‘ si las cortes deciden escrudiñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social‖. En virtud de lo expresado en el párrafo precedente, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León Rodriguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado, en su calidad de representante legal de Pharmabroker S.A.S. C.I. En la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2023, el Despacho concluyó que ―no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés […]‖ (negrilla fuera de texto). Del mismo modo, en el caso de Morocota Gold S.A.S. se expresó que, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección tampoco puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios (se resalta). Lo expuesto con anterioridad no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios, ni a las actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. A continuación, el Despacho procederá a examinar cada uno de los cargos formulados contra los demandados Carlos Jiménez, Jason Andrade, Catalina Forero y Lester Tamayo en el escrito de la demanda, con el fin de determinar si los deberes que les correspondían en calidad de administradores, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. i. Respecto de la creación de una crisis financiera falsa Según lo expuesto en la demanda, los demandados Carlos Jiménez, Jason Andrade y Catalina Forero se encargaron de crear una crisis financiera falsa y desplegaron una serie de conductas con el fin de llevar a la sociedad a un estado de liquidación. Como lo ha expresado este Despacho en varias oportunidades, la regla de la discrecionalidad tampoco puede extenderse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 801-082 del 11 de diciembre de 2013. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 801-084 del 8 de julio de 2015. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 5 Sobre este punto, dentro del presente proceso no se probó que los demandados realizaran acciones abusivas o ilegales dirigidas a crear una crisis financiera. Por el contrario, en atención a lo dispuesto en el acta n.°12, en la cual consta la reunión de la asamblea general de accionistas de Tribu Seis S.A.S. del 25 de septiembre de 2019, con anterioridad a los nombramientos de los demandados como administradores de la compañía, la situación financiera de la compañía era preocupante para los accionistas (vid. Folios 13 al 54 del anexo AAB de la radicación n.° 2023-01-207474 del 13 de abril de 2023). Asimismo, en el marco de la reunión de la asamblea general de accionista de la sociedad señalada, celebrada el 6 de diciembre de 2019, se expuso a los accionistas algunas circunstancias que afectaban a la compañía a nivel financiero como falencias en la contabilidad, obligaciones por sumas excesivas, negocios celebrados por fuera de condiciones de mercado, entre otras. En esa misma oportunidad, la demandada Catalina Forero expuso la situación en la que se encontraba Tribu Seis S.A.S. al momento ser designada como representante legal y a su vez propuso diversas opciones a efectos de superar dicha situación, que incluía la existencia de deudas que superaban los $900.000.000. Al respecto, el Despacho pudo constatar que los accionistas aprobaron un endeudamiento por $600.000.000, con el fin de dar solución a todas las obligaciones y deudas por pagar (id. Folio 144 y 145). De otro lado, tal y como lo manifestó el liquidador Oscar Andrés Pinzón Campos, la crisis financiera se debía a otros factores, derivados de decisiones de negocio e incluso externos a Tribu Seis S.A.S., como lo fue la pandemia, en palabras del liquidador ―la sociedad debía varias acreencias laborales, el estado que se les había informado —a los accionistas— era que a los empleados se les tenía que pagar sus acreencias laborales porque ya varios estaban presentando o pretendían llevar a cabo demandas […] y en segundo lugar lo que se les había dicho es […] se tenía que recurrir a varios mecanismos para poder pagar esas acreencias laborales y dentro de esos mecanismos o esas soluciones era tratar de vender los equipos y lo que se le había dicho a la sociedad era que o tenía que vender los equipos y que de una u otra manera la sociedad tenía que responder por las acreencias laborales que se les debía a cada uno de los empleados, se les hizo el inventario y así mismo se les informo a cada uno de los socios […] en esa asamblea se les reiteró y se sometió a votación y la decisión que tomaron era que la sociedad seguía en marcha, pero eran conscientes todos y cada uno de ellos de la realidad de las acreencias laborales‖ (negrilla por fuera de texto). También agregó que ―la sociedad arrancó muy bien, era un negocio que pues estaba en expansión, debido a pandemia […] lo que se manifestó es que la sede principal, por lo menos esa expansión, ya no era posible y por lo tanto el gimnasio como tal tuvo que cerrar, entonces no era posible y varios del los socios al ver el paso del tiempo ver que entre 2020 [mediados de 2021] y el 2023 la sociedad no estaba prestando ningún tipo de servicio, y cuando llegue yo encontré una sociedad o una sede completamente […] no hay un uso adecuado, no hay ningún tipo de prestación de servicios‖ (negrilla por fuera de texto). Sumado a lo anterior, de acuerdo con el informe de auditoría elaborado por Fernando Terreros Bobadilla, la situación de la compañía era crítica y que si bien ―[…] las obligaciones más inmediatas se [estaban] cubriendo […] los resultados y el flujo de caja no [permitirían] atender grandes obligaciones, por ejemplo, las Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 16 de octubre de 2024 (0:19:50 – 0:22:41). Id. 0:23:34 – 0:24:59. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 6 cuentas por pagar de la adecuación de Chía‖ (vid. Folio 8 del anexo AAY de la radicación n.° 2023-01-227064 del 17 de abril de 2023). En conclusión, no se probó que la crisis financiera de Tribu Seis S.A.S. haya sido originada por conductas ilegales, abusivas o negligentes de los administradores demandados. Incluso, al parecer dicha situación fue preexistente a la gestión de los demandados como administradores de la sociedad. ii. Respecto del despido de personal En la demanda se puso de presente que los demandados, en el ejercicio de sus funciones, violaron los deberes que les correspondían como administradores al realizar una serie de despidos de personal de la sociedad. Por un lado, señaló que el señor Jiménez, despidió a finales del año 2019, a una serie de trabajadores relacionados con la administración del Miguel Aguado. Por otro lado, durante el período en el que la señora Forero ejerció como representante legal de la compañía, se alegó que ésta, se encargó de eliminar cargos como el de revisoría fiscal, así como de despedir a la contadora de la sociedad Adriana Molina, a la gerente de ventas de la sede Chía Nataly García y a Diana García, persona encargada de aspectos financieros. En adición a ello, se indicó que aparentemente la señora Forero habría despedido a Adriana Molina al negarse a dar un informe donde se indicara que la compañía de encontraba en una crisis financiera preexistente y de esta manera alterar los estados financieros. En el presente caso, sin embargo, el Despacho no encontró que con los despidos realizados se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas presentadas apuntan a que tales decisiones obedecieron a simples decisiones de negocio. En este sentido, la demandante no demostró la existencia de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo del cargo de administrador por parte de los demandados. En otras palabras, de acuerdo con los elementos probatorios disponibles en el expediente, este Despacho no encuentra alguna circunstancia que constituya un verdadero riesgo de que el discernimiento de los demandados se vio comprometido con los despidos controvertidos. Por el contrario, uno de los gastos más significativos para la sociedad era aquel relacionado con la contratación de personal. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la eliminación del cargo de revisor fiscal, no se puede perder de vista que dicho cargo únicamente es exigible, si la sociedad cumple con los requisitos planteados en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Al respecto, este Despacho advierte que, con base en el material probatorio aportado, como a su vez la estructura societaria de la compañía en sí, no es viable aludir a alguna de las causales mencionadas anteriormente para determinar que fuera de carácter obligatorio la inclusión del cargo mencionado. En consecuencia, el Despacho desestimará tal pretensión. iii. Respecto de los gastos de publicidad Asimismo, la señora Sara Patricia Gutiérrez Arce ha afirmado que uno de los actos por medio de los cuales los demandados violaron sus deberes como administradores, fue la disminución de los gastos de publicidad de la compañía. A Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 7 criterio de la demandante, los demandados, en concreto Carlos Jiménez y Jason Andrade, se encargaron de reducir el presupuesto dispuesto para el área de publicidad de la sociedad, con el fin de disminuir su patrimonio y llevar a la misma a un estado de liquidación. Sobre este punto, el Despacho también evidencia que dichas decisiones se debieron a decisiones de negocio. En verdad, no se probó que se tratara de decisiones ilegales, abusivas o realizadas en conflicto de interés. De esta manera, es posible entender que, con relación al actuar de los demandados en cuestión, no le corresponde a este Despacho escudriñar las decisiones tomadas, en este caso la reducción del presupuesto destinado a gasto de publicidad. Incluso si se llegara a pensar que este Despacho debe analizar la decisión descrita anteriormente, lo que sí se probó incluso, es que el mayor gasto de la compañía era precisamente el relacionado con la publicidad, en palabras del señor Bobadilla ―[e]l gasto más importante de la compañía es la publicidad que en el año 2018 fue de $538 Millones (anexo 3), este gasto es desproporcionado con los ingresos de la compañía que corresponde al 21 %, gastos como Facebook están a nombre de la compañía lo que genera situaciones de orden tributario tanto para las personas que realizan los pagos como para la compañía pues no puede ser deducido fiscalmente este pago‖(vid. Folio 6 del anexo AAY de la radicación n.° 2023-01-227064 del 17 de abril de 2023). Así las cosas, pareciera que la decisión de disminuir los gastos de publicidad estuvo motivada en una reducción de gastos desproporcionados. De acuerdo con lo señalado, el Despacho también desistirá del cargo descrito. iv. Respecto de la venta de activos sin estar en un proceso de liquidación De otro lado, la demandante hace alusión, en el presente proceso, a que los demandados incumplieron con sus deberes como administradores de Tribu Seis S.A.S., al realizar la venta de activos de la sociedad sin estar ésta en un proceso de liquidación. Ahora bien, durante el transcurso del proceso este Despacho evidenció que el señor Carlos Jiménez realizó ventas de algunos activos propiedad de Tribu Seis S.A.S. En concreto, según narra el señor Jiménez en el marco de la audiencia judicial del 17 de julio de 2024, bajo su administración se vendieron una serie de activos de la compañía por un valor cercano a los $40.000.000, con el fin de cubrir la deuda que estaban generando las obligaciones laborales de la sociedad. De igual forma, señaló que tal acción está permitida estatutariamente, ya que el tope pecuniario para que los administradores realizaran enajenaciones por parte de la sociedad se encontraba en un valor de 100 SMMLV (vid. Folio 1 del anexo AAA de la radicación n.° Rad. 2024-01-758043 del 26 de agosto de 2024). De esta forma, el Despacho encuentra que, ciertamente, con sustento en los estatutos sociales depositados en el presente expediente como material probatorio, el señor Carlos Jiménez en cuestión no realizó acción alguna que estuviera fuera de las facultades a él conferidas por el contrato social. Adicional a esto, tal conducta no dista de lo que esta Delegatura en su jurisprudencia ha Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 17 de julio de 2024 (2:50:10 – 2:50:49). Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 8 considerado una decisión de negocios, entorno a la cual no deberá el juez entrometerse. Por ejemplo, no se probó que el demandado hubiera celebrado dichas operaciones en conflicto de intereses. En consecuencia, al no obrar en el expediente prueba suficiente que permita concluir que tal decisión se tomó en contravía a los deberes dispuestos en el artículo 23 de la ley 222 de 1995, este Despacho desestimará las pretensiones alusivas a la comisión de esta infracción. v. Respecto del deber de abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada La demandante también ha señalado que los demandados infringieron su deber de abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. Por tanto, utilizaron la base de datos y estrategias de negocio para la apertura de una sociedad con el mismo modelo de negocio como lo es Origen4e S.A.S. Para comenzar, el Despacho considera necesario poner de presente que de acuerdo con la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades ―[s]e entiende que es información privilegiada aquella a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (como es el caso de los administradores) en razón de su profesión u oficio, la cual, por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. Para considerarse privilegiada, la información debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la sociedad‖. De acuerdo con la definición descrita con anterioridad, es dable señalar que la información indicada por la demandante no puede ser tenida como información privilegiada pues, como ya se dijo, no se trata de asuntos que sean del conocimiento exclusivo, por ejemplo, de un administrador en función de su cargo, ni que estén sujetos a reserva para evitar beneficios personales o de terceros. Ciertamente, si bien algunos clientes fueron contactados, no se trata de información que únicamente tuviera acceso los administradores, pues todo aquel que asistía al gimnasio podía observar que otras personas estaban haciendo uso del servicio. Así pues, este Despacho advierte que, con base en el material probatorio que reposa en el expediente del presente proceso, no existe ninguna prueba que permita si quiera inferir que los aquí demandados hicieran uso indebido de información privilegiada de Tribu Seis S.A.S. Por tanto, resulta improcedente la declaración del incumplimiento de los deberes de administradores consagrados en el artículo 23 de la ley 222 de 1995. vi. Respecto de la pignoración de la marca En la demanda se hace a su vez referencia al incumplimiento de los deberes de los administradores entorno a la pignoración de la marca de la sociedad Tribu Seis S.A.S., como infracción a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Pues la señora Gutiérrez en su actuación indica que esta conducta fue una de las Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica n.° 100-000008 del 12 de julio de 2022. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 9 mencionadas causas para que la sociedad se encontrara en un estado de liquidación. Por el contrario, considera este Despacho que, según el material probatorio aportado, la decisión de pignorar la marca fue tomada por la asamblea general de accionistas de la sociedad. Ciertamente, de acuerdo con el acta n.° 12, en la reunión de la asamblea general de accionistas de Tribu Seis S.A.S., el máximo órgano social aprobó el endeudamiento en los términos explicados por la gerencia general. Dentro de las condiciones de dicho endeudamiento se estableció que como garantía por el préstamo otorgado por el señor Carlos Jiménez, se pignoraría la marca Tribu Seis. Como consecuencia a lo anterior, debe este Despacho desestimar las pretensiones ligadas a esta infracción ya que no es posible evidenciar actuación por parte de los demandados, que estuviere fuera de sus facultades, pues en concreto la pignoración de la marca en este sentido, fue aprobado por el máximo órgano social con un porcentaje de 66% de las acciones presentes en la respectiva reunión. Así, no procederá entonces tal infracción alegada por la demandante. vii. Respecto de la cesión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia En la demanda se señaló que la cesión de acciones que realizó el accionista Jorge Pardo a Olga Tibaduiza, quien era titular del 8% de las acciones de la sociedad, se realizó sin el lleno de los requisitos estatutarios respecto del derecho de preferencia que les asiste a los accionistas en virtud de una venta de acciones por alguno de ellos. Sobre el particular, este Despacho no encuentra cómo la omisión de respetar el derecho de preferencia correspondería a una infracción del régimen de deberes de administradores. No se debe perder de vista que en los casos en que en una sola persona confluyan tanto la calidad de accionista, como de administrador, debe analizarse por separado los deberes propios de cada uno de dichos roles. Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho desestimará la pretensión en comento. B. Sobre la infracción al deber de lealtad Uno de los principales medios de defensa de los intereses de la sociedad y de sus asociados se encuentra en la consagración del deber general de lealtad a cargo de los administradores sociales. Bajo este principio, estos funcionarios deben actuar en el mejor interés de la compañía de manera que, ante determinada circunstancia, deben privilegiar el interés social sobre el propio o de terceros. Es decir, se espera que el administrador logre separar de la gestión social sus intereses personales o los de sujetos vinculados a aquel. De ahí que sea posible censurar actos celebrados en conflicto de interés, actos de competencia, usurpación de oportunidades de negocio, apropiaciones y desviaciones irregulares de recursos sociales, entre otros. Esto bajo el entendido del artículo 23 de la ley 222 de 1995 el cual dispone que ―[l]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 10 se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados‖. Dicho lo anterior es menester de este Despacho aludir ahora a las pretensiones contenidas en la demanda presentada por Sara Gutiérrez Arce en contra de Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López. Según la demandante, los demandados en cuestión realizaron operaciones las cuales constituyeron una infracción al deber de lealtad de los administradores en el marco de una sociedad comercial. Sobre los actos de competencia a través de Origen4e S.A.S. Los administradores sociales reciben un encargo de confianza por cuya virtud sus esfuerzos deben estar permanentemente encaminados en la procura del mejor interés de la sociedad en la que ejercen sus funciones. Tales sujetos, entonces, no podrían sacar provecho subjetivo de tan plausible encargo a expensas del bienestar social, ni adelantar o promover actuaciones que impacten negativamente en los intereses de la compañía. De ahí que, en desarrollo del deber general de lealtad, les está prohibido a los administradores sociales participar, directa o indirectamente, en actos u operaciones que impliquen competencia con la sociedad. Se trata del deber de abstenerse de competir, de acuerdo con el cual, según lo ha venido reiterando la jurisprudencia de esta Delegatura, son reprochables las actuaciones promovidas por el administrador tendientes a que este sujeto, o algún vinculado, concurran con la compañía en la explotación de una actividad económica dentro de un mismo mercado. Así, pues, resulta inaceptable que el mencionado funcionario, al que se le ha confiado la gestión leal de la compañía y se le ha revelado información privilegiada, promueva actos orientados a la explotación, directa o por interpuesta persona, de una actividad económica de interés y al alcance de la sociedad. En la línea señalada, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades dispone que ―[…] son ‗actos de competencia‗ aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren‖. Lo anterior, ―sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o una práctica contraria a la competencia‖. En este sentido, debido que la ley les prohíbe a los administradores sociales competir con la sociedad, difícilmente estos agentes podrían cumplir debidamente con su encargo si fungieran simultáneamente como administradores de dos o más compañías que ofrezcan los mismos bienes o presten los mismos servicios en un mercado. Es esto último, entonces, lo que se entendería como actos de competencia a través de una concurrencia de mercados (se resalta). Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencias n.º 2020-01-271819 del 17 de junio de 2020, 2021-01-028401 del 8 de febrero de 2021 y 2023-01-109035 del 28 de febrero de 2023. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica, capítulo 5, título 3, literal G, página 46. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 11 Esta Delegatura, en escasos pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de estudiar de fondo la infracción al deber de no competir a través de la concurrencia de mercados. En el caso de Stoller Colombia S.A.S. contra Multimac S.A.S. y otros, se cuestionó la conducta de los administradores demandados por cuanto, mientras fungían en esos cargos en la primera sociedad, también eran accionistas significativos en la segunda, compañías que, según se dijo en la demanda, eran competidoras particularmente en lo referente a ciertos productos que comercializaban. Esta Delegatura desestimó las pretensiones relacionadas con el particular por dos razones. Por un lado, no se encontró que uno de los demandados fungiera como administrador en Multimac S.A.S. y tampoco que se inmiscuyera en la administración de dicha sociedad. Por otro lado, no se encontró que Multimac S.A.S. compitiera con Stoller Colombia S.A.S. con los productos que comercializaba. Sobre este punto se indicó, por ejemplo, que no se había probado —mediante un pronunciamiento de una autoridad competente o a través de un dictamen pericial— si tales productos eran iguales o sustitutos en un mercado, ni quedó claro si Stoller Colombia S.A.S. habría estado en capacidad de comercializarlos para satisfacer una necesidad igual o similar. En otras palabras, en esa ocasión no quedó probado que los administradores de Stoller Colombia S.A.S. hubieran concurrido en un mismo mercado, a través de Multimac S.A.S., en la comercialización de esos productos. Por otro lado, vale la pena hacer mención al caso iniciado por Constantino Juan Sánchez Callejón contra Constantino Sánchez García. En este se atribuyó al demandado la infracción al deber de no competir con Inversiones París Limitada en Liquidación, al participar en la constitución de Cartagena Dubái Beach Resort & Spa S.A.S. e Inversiones Colombo Americanas S.A.S., dos compañías con objetos sociales afines al de la primera y cuyos establecimientos de comercio en la industria hotelera eran, según la demanda, competencia directa de los establecimientos de comercio de Inversiones París Limitada en Liquidación en la misma industria. Con todo, a pesar de acreditarse que el señor Sánchez García constituyó, como accionista, ambas compañías y estar clara la similitud de objetos sociales y línea de actividades, no se encontraron configurados actos de competencia con Inversiones París Limitada en Liquidación. Respecto de Cartagena Dubái Beach Resort & Spa S.A.S., no se encontró concurrencia en un mismo mercado con Inversiones París Limitada en Liquidación, menos aun cuando esta última compañía no venía explotando su objeto social y esto no obedecía, propiamente, a la constitución de Cartagena Dubái Beach Resort & Spa S.A.S. (se resalta). De manera similar, en el caso de Nydia Rocio Cepeda Lemus e Hijos y Cía. S. en C. contra Jorge Alberto Montañez Vásquez, se estableció que existe un acto de competencia cuando se demuestra que las sociedades supuestamente involucradas operan en la misma zona geográfica en la que la primera sociedad busca captar mercado. En este caso, aunque no se encontró competencia entre Sincromarcas Ltda. y Sincromarcas Bogotá S.A.S., se destacó que uno de los factores determinantes para comprobar la competencia es que "estas sociedades Lo anterior es reiterado en el reciente caso de Molding S.A.S contra Jorge Alfredo Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2021-01-028401 del 8 de febrero de 2021. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2023-01-109035 del 28 de febrero de 2023 Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2017-0 1-551172 del 30 de enero de 2017. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 12 Chaparro Celly. En este, la Delegatura encontró que la similitud entre los objetos sociales de las compañías que competirían entre sí no resultaba un criterio suficiente para demostrar actos de competencia. Lo anterior, debido a que, si se demuestra que en el plano material cada sociedad se dedica a desarrollar objetos distintos, no se estaría en presencia de un acto de competencia. Por tanto, la Delegatura afirmó que para determinar la configuración de esta conducta indebida, es preciso delimitar - más allá del objeto social - las actividades que en la práctica desarrolla la compañía, cuál es su línea de productos o servicios, cuál es el mercado al que está dirigido y cuál es su ámbito de acción territorial. Para brindar mayor claridad sobre lo que se considera un ámbito de acción territorial, o de forma precisa, un mercado geográfico común en el que deben operar ambas sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio ha definido este como el ―área donde concurren de manera simultánea las empresas intervinientes, existiendo condiciones de competencia homogéneas que la diferencian de otras áreas‖. De igual forma, el mercado geográfico se ha entendido como ―la zona de influencia de la empresa, es decir, donde vende sus productos y hasta donde el consumidor puede trasladarse para adquirirlos". Sin embargo, esta definición no se limita al lugar donde una empresa ofrece sus productos o servicios y el consumidor los adquiere; debe considerarse también ―[…] la facilidad de algunas empresas para ingresar rápidamente a otras áreas de competencia, distintas a las de su ubicación original. Esto ocurre, por ejemplo, cuando empresas ubicadas en áreas con precios altos ingresan a nuevos mercados si logran mantener un margen de utilidad competitivo respecto de aquellas establecidas en ese lugar‖. Lo anterior quiere decir que no solo hacen parte del mercado geográfico aquellas zonas donde efectivamente las sociedades otorgan sus productos o servicios sino también aquellas donde esas sociedades cuentan con la capacidad y la expectativa de entrar a participar en ese territorio donde antes no participaban. Es claro, entonces, que, de los casos descritos con anterioridad, podemos delimitar que, para que se declare un acto de competencia por concurrencia de mercados, en cabeza de un administrador, se deben acreditar, inicialmente, tres circunstancias de hecho: (i) que las sociedades concurrentes detenten el mismo objeto social. No obstante, no basta con que formalmente tengan el mismo objeto, sino que materialmente ambas sociedades deben realizar las mismas actividades. Para definir esto, es necesario demostrar que ambas sociedades presten productos o servicios similares, iguales o sustitutos entre sí o que, por lo menos, la sociedad a la cual se le está compitiendo tenga la capacidad de comercializarlos para satisfacer una necesidad igual o similar; (ii) el administrador debe detentar esta calidad en ambas sociedades o tener una influencia o injerencia en la administración de la sociedad que compite. Ahora bien, como lo ha mencionada esta Superintendencia ―no basta únicamente con que el administrador asuma, desde otro escenario, alguna posición simultánea con la sociedad, sino que haya suscitado o iniciado efectivamente una contienda por obtener u ofrecer bienes o servicios en un mercado. Esto ha ocurrido, por ejemplo, cuando el vehículo Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 2021-01- 250876 del 29 de abril de 2021. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, resolución n.° 34904 del 18 de diciembre de 2006. M Velandia, Derecho de la competencia y del consumo, 2ª Ed. (2011, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia) 95. Id. 96 Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 13 societario utilizado paralelamente por el administrador aún no ha ejecutado, de manera alguna, su objeto social. Ciertamente, se ha encontrado que, si bien esa segunda posición del administrador podría facilitar potenciales actos de competencia —y, por tanto, ubicarlo en una posible incompatibilidad o situación de conflicto—, todavía no se ha verificado un acto efectivo de esa naturaleza […]‖; y (iii), las sociedades deben operar en el mismo mercado geográfico o, por lo menos, demostrar que la sociedad a la cual se le compite contaba con la capacidad y expectativa de entrar en el mercado geográfico en la cual se encontraba la segunda. Para comenzar, el Despacho ha podido verificar, del material probatorio disponible, en concreto el certificado histórico de representantes legales allegado por la administración de Origen4e S.A.S., que Lester Tamayo efectivamente ejerció de forma simultánea los cargos de administrador dentro de Origen4e S.A.S., y liquidador dentro de Tribu Seis S.A.S. En este entendido, el señor Tamayo fungió como administrador de Origen4e S.A.S. desde su constitución hasta el 12 de octubre de 2021. Plazo dentro del cual, según es expuesto en los hechos de la demanda presentada y aceptado en su contestación, ejerció como liquidador de la sociedad Tribu Seis S.A.S. Consecuentemente, encuentra este Despacho que efectivamente el demandado en cuestión fungió un cargo administrativo de forma simultánea en ambas compañías, cumpliendo así con este elemento. (vid. Folio 1 del anexo AAA de la radicación n.° Rad. 2024-01-758043 del 17 de abril de 2023) Ahora bien, tal como se mencionó anteriormente, es de vital importancia, aludir a los elementos que la jurisprudencia de este Delegatura ha brindado para determinar los actos de competencia con respecto a las sociedades y sus administradores. En primer lugar, es preciso analizar la ubicación y mercado geográfico donde desarrollan sus actividades comerciales ambas sociedades. Pues, según lo depositado en el expediente de este proceso, es posible para este Despacho acreditar que, con base en los certificados de libertad y tradición de las compañías en cuestión, se encuentra que Tribu Seis S.A.S., desarrolla sus actividades principalmente en Calle 95 #13-36 de la ciudad de Bogotá D.C. Por otro lado, Origen4e S.A.S., desarrolla sus actividades principalmente en Carrera 9 # 72-81 de la ciudad de Bogotá D.C. Con base en esta información es posible para este Despacho indicar que efectivamente este criterio se cumplió en el presente caso ya que ambas compañías ejercen sus actividades comerciales dentro del mismo territorio y ubicación geográfica. Asimismo, el Despacho evidenció una similitud entre los objetos sociales de ambas sociedades. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, no resulta suficiente, lo sola similitud entre los objetos sociales de ambas sociedades, el análisis debe extenderse al desarrollo activo del objeto social de las mismas. Sobre esto último, el Despacho advierte que durante el curso del proceso no se demostró con suficientes méritos que, en la práctica, Tribu Seis S.A.S. concurría con Oring4e S.A.S. en la explotación de servicios relacionados con la actividad física. Por ejemplo, no se aportaron los estados financieros de ambas sociedades en las que se evidenciara que durante los mismos periodos explotaban tal actividad, es decir que recibían por dicho concepto ingresos operaciones. Por el contrario, de Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 800-00291 del 21 de febrero de 2024. Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 14 acuerdo con lo manifestado por el liquidador de Tribu Seis S.A.S., el gimnasio tuvo que cerrar durante la pandemia. Por lo tanto, el cargo expuesto no prosperará. C. Sobre la tacha de imparcialidad del testigo Pablo Jaramillo En la audiencia celebrada el 7 de octubre de 2024, el apoderado Ferrer tachó por imparcialidad el testimonio de Pablo Jaramillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho debe aclarar que la tacha de testigo no hace procedente la valoración de estos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Ahora bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos, o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizando el testimonio indicado anteriormente, este Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de relación profesional entre la parte y el testigo. En concreto, el señor Jaramillo ostentó la calidad de apoderado de Sara Patricia Gutiérrez Arce entorno a dos procesos judiciales. En adición a esto, le brindó asesoría jurídica en el marco del presente proceso. Sin embargo, tal situación no conduce necesariamente a deducir que revisten de parciales sus declaraciones, pues este Despacho considera que no hubo incongruencia entre las preguntas que le fueron formuladas y sus respectivas respuestas, las que en el plano general fueron precisas y claras. En consecuencia, la tacha de sospecha formulada por el apoderado de los demandados no está llamada a prosperar.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a treinta y tres millones ochocientos noventa y cuatro mil quinientos once pesos ($33.894.511). Tercero. Abstenerse de aplicarle a la sociedad demandante las sanciones previstas en el artículo 206.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo de la demandante una suma equivalente a treinta y tres millones ochocientos noventa y cuatro mil quinientos once pesos ($33.894.511). IV. SANCIÓN JURAMENTO ESTIMATORIO Por lo demás, cabe señalar que no habrá lugar a la imposición de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso en lo relacionado con el juramento estimatorio y la indemnización de perjuicios pretendida. Lo anterior se Id. 0:23:34 – 0:24:59. En atención al Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario y se trate de un proceso de mayor cuantía, las agencias en derecho corresponderán a un valor entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En ese sentido, debido a la conducta procesal de las partes el Despacho considera que es suficiente fijar como agencias en derecho un valor correspondiente al 3% de lo pedido, es decir el 3% de $1.129.817.027 (vid. Folio). Sentencia Sara Patricia Gutiérrez Arce contra Carlos Hernán Jiménez Molina, Jason Alexander Andrade Castro, Catalina Forero y Lester Eduardo Tamayo López Página 15 debe a que no se ha demostrado un actuar negligente o temerario por parte de la demandante en la labor probatoria relacionada con la estimación de perjuicios. En verdad, la falta de reconocimiento de la indemnización pretendida no es atribuible al hecho de que se hubiera presentado una tasación incorrecta o desproporcionada. En mérito de lo expuesto, el Director de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,