Responsabilidad de los administradores

El Despacho declaró que Lawrence Loewy Núñez incumplió los deberes de lealtad y cuidado que le corresponden como representante legal de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación, lo condenó al pago de $427.705.250 por los perjuicios derivados de la infracción de sus deberes como administrador de la compañía y desestimó las demás pretensiones de la demanda, por cuanto: Frente a las supuestas infracciones del deber de cuidado por parte del representante legal, aunque se encontró que el demandante no se excedió en sus funciones al celebrar unos contratos de crédito por una suma superior a 100 smlmv por cuanto tenía autorización de la junta directiva para celebrar contratos individuales hasta por $6.000.000.000, sí se evidenció la violación de este deber al contratar y autorizar una firma auditora para realizar las funciones de revisor fiscal sin tener en cuenta la revisora fiscal que ya había sido nombrada por la asamblea de accionistas. El demandado infringió el deber de cuidado y diligencia por haber actuado de forma negligente al importar una mercancía sin tener algún acuerdo o contrato respecto de la venta futura de la misma, la que posteriormente no pudo ser comercializada y sufrió un deterioro que causó una pérdida de su valor. Encontró probado que el representante legal incumplió el deber de llevar debidamente los libros de actas de la asamblea de accionistas, junta directiva y registro de accionistas, como lo indica artículo 195 del Código de Comercio, por cuanto registró el pago de 132.000 acciones suscritas en especie por Hiver S.A.S. sin la aprobación previa de la asamblea de accionistas respecto del avalúo de los aportes y sin contar con los soportes correspondientes. Por otro lado, el demandante infringió el deber de llevar la contabilidad en debida forma al no contar con los soportes de las operaciones realizadas por la sociedad; por llevar la contabilidad en un software que no cumplía con los parámetros requeridos y que era poco fiable al no coincidir con la información puesta en los estados financieros; por no llevar un adecuado control y manejo del inventario de la mercancía; y por no procurar 'el cumplimiento de las disposiciones legales, inclusive en el desarrollo de las labores por parte de sus dependientes.” Finalmente, y dando aplicación a la confesión presunta del artículo 97 del Código General del Proceso, se acreditó también que se vulneraron las normas de prelación de créditos en el pago de acreencias y celebración de contratos. Con respecto a las supuestas infracciones al deber de lealtad, encontró que el demandado quebrantó este deber en varias oportunidades al celebrar una serie de operaciones viciadas por conflicto de intereses, entre ellas, apropiarse indebidamente de la suma de $329.157.090, operación de la cual no hay soportes que la justifiquen. Asimismo, celebró varios contratos de mutuo a favor de la sociedad Hiver S.A.S., de la cual es representante legal y accionista, y a título personal, sin contar con la autorización del máximo órgano social. Por otra parte, también realizó unas transferencias a favor de la sociedad Hiver S.A.S. por concepto de servicio de mantenimiento, gasto que no tenía soporte ni autorización de la asamblea de accionistas. Igualmente se demostró que el demandado celebró operaciones en competencia con la sociedad demandante a través de Hiver S.A.S., puesto que ambas sociedades tienen objetos sociales similares y esta última continuó ejerciendo su objeto social durante el periodo en el que el demandado actuó como representante legal de la demandante. Igualmente, se infringió el deber de lealtad al transferir bienes de propiedad de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación a favor de Hiver S.A.S. y aunque el contrato se resolvió y las neveras fueron devueltas, esta operación generó perjuicios para la sociedad; al celebrar contratos de compraventa con Hiver S.A.S. bajo conflicto de intereses y sin autorización del máximo órgano social; al celebrar contratos en representación de la sociedad demandante con terceros, cuyos beneficios eran recibidos por Hiver S.A.S., compañía de la cual era socio y representante legal; y al utilizar los recursos técnicos y humanos y las instalaciones de Exkal Colombia S.A.S. en Liquidación por parte de Hiver S.A.S., sin pagar el canon de arrendamiento que le correspondía y de forma arbitraria. No se logró demostrar que el demandante actuara en conflicto de intereses respecto de la supuesta compra de un vehículo, la cual no se perfeccionó, tampoco en relación con la apropiación de los recursos provenientes de la venta de una camioneta de la compañía ni respecto de una transferencia de $10.000.0000. A pesar de lo anterior, no se encontraron motivos suficientes para imponer la drástica sanción de inhabilitar al administrador. Finalmente, se condenó al demandado a pagar la suma de $427.705.250. por los perjuicios derivados de las infracciones declaradas en la sentencia.

​​El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 18 de septiembre de 2019, con Magistrado Ponente Juan Pablo Suárez Orozco, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: *Se hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se ha señalado que debido a la importante labor de los administradores en la sociedad y por las percusiones que puede tener en la sociedad, la ley estableció un estricto 'Código de Conducta”, en el cual se indican sus funciones, deberes, actividades y responsabilidad, los cuales debe cumplir siguiendo los principios de lealtad y de buena fe y actuando con la diligencia de un buen hombre de negocios en interés de la sociedad. *En el caso en concreto se evidenciaron probadas todas las infracciones a los deberes establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 por parte del administrador Lawrence Loewy Núñez en su condición de representante legal Exkal Colombia S.A.S. entre el 23 de enero de 2014 y el 23 de julio de 2015, como lo son: 'la contravención del demandado de los numerales 2° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con la infracción del deber de cuidado por la falta de autorización a un auditor para fungir como revisor fiscal, hacer un pedido de mercancía a Exposición y Conservación de Alimentos S.A., celebrar operaciones en conflicto de intereses con Hiver S.A.S., no llevar libros oficiales de la compañía en debida forma, no registrar debidamente los aportes en especie al capital de la compañía, incumplir disposiciones legales contables, no dar prelación en el pago de acreencias, así como el quebrantamiento del deber de lealtad por celebrar con Hiver S.A.S. contratos de mutuo, de mantenimiento y de compraventa en conflicto de intereses y sin autorización del máximo órgano social de Exkal Colombia S.A.S. en liquidación.” *Se señaló también que los indicios, permitieron inferir de manera razonada al a quo, las conclusiones a las cuales arribó. *En virtud de la aplicación del principio de preclusión, la Sala ha manifestado que "opera también la preclusión, y tiene que acatarse por tanto sus efectos propios, cuando dentro de la oportunidad señalada el litigante ejercita válidamente la facultad de que se trata, pues es apenas obvio pensar que si el derecho se ejercitó anteriormente, la decisión judicial correspondiente deba producir como consecuencia la clausura de la respectiva etapa del proceso, impidiendo que la misma pretensión puede ventilarse nuevamente en el mismo.” En ese sentido, no se puede traer a colación en segunda instancia hechos que no fueron objeto de pronunciamiento en primera instancia en el momento procesal correspondiente.

|. ANTECEDENTES La demanda presentada ante este Despacho esta orientada a controvertir la responsabilidad de Lawrence Loewy Nunez, por la infraccion de los deberes que le correspondian como representante legal y miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacién, entre el 23 de enero del 2014 y el 23 de julio del 2015 (vid. Folio 79). Como fundamento de lo anterior, la demandante hizo referencia a varias conductas que, en su criterio, podrian haber configurado una infraccidon a las reglas contenidas en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995. Asi las cosas, la demandante sostuvo que el senor Loewy Nunez incurrid en actos violatorios de los deberes generales de obrar con diligencia y lealtad. Por virtud de lo anterior, el 19 de octubre de 2016, la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidn, aprobd la accion social de responsabilidad en contra del demandado (vid. Folio 122). Por su parte, el apoderado del demandado no contesté la demanda, pero dentro del proceso afirmé que Lawrence Loewy Nunez cumplid con sus deberes y obligaciones como administrador, y se pronuncio acerca de cada uno de los reparos efectuados en contra de su representado, tanto en el interrogatorio de parte como en los alegatos de conclusidn presentados por su apoderado.

. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandado no dio contestacion oportuna a la demanda, el Despacho hara un breve analisis de las consecuencias legales respectivas para posteriormente proceder a definir, respecto de cada uno de los cargos formulados en contra del demandado Lawrence Loewy Nunez, si fueron demostrados o no y si como consecuencia de esto prosperan 0 no las pretensiones de la demanda." A. Acerca de la conducta procesal del demandado El Despacho encuentra que el demandado no contestd la demanda oportunamente, por lo que dara aplicacién a las consecuencias procesales consagradas en el articulo 97 del Codigo General del Proceso. En consecuencia, se presumiran como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesion. Lo anterior, sin perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos que desvirtuen la presuncion descrita. B. Acerca de las infracciones al deber de cuidado 1. De la celebracion de contratos de crédito. Establece la demandante que en los estatutos de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, existe una limitacion para el representante legal para celebrar contratos cuyo valor sea superior a 100 salarios minimos legales mensuales vigentes, caso en el cual, debera contar con la autorizaciéon de la Junta Directiva de la sociedad. Asi las cosas, en la demanda se indica que el senor Lawrence Loewy Nunez celebré contratos de mutuo con Servicios Financieros S.A. Serfinanza Cia. De Financiamiento y con Bancolombia a nombre de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacidon, en los cuales excedid el referido limite, 1o que conllevo al incumplimiento de sus deberes como administrador (vid. Folios 16 y 17). Una vez revisadas las pruebas disponibles en el expediente, el Despacho pudo constatar que, durante la época en que el sefior Loewy Nufez fungid como representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, estuvo vigente una limitacion estatutaria respecto de sus facultades. Bajo esta restriccion, la celebracion de negocios juridicos por un valor superior a 100 salarios minimos legales mensuales vigentes, requeria la autorizaciéon de la junta directiva (vid. Folio 69). Asi pues, el sefior Loewy Nunez, el 17 de octubre y el 11 de noviembre de 2014, celebrd dos contratos de crédito con Servicios Financieros S.A. Serfinanza Cia. De Financiamiento, por $803.676.657 y $880.000.000, respectivamente. Asi mismo celebrd el 31 de marzo y 22 de mayo de 2015 dos contratos de crédito con Bancolombia S.A., por $300.000.000 y $200.000.000, respectivamente. Sin embargo, a diferencia de o afirmado en la demanda, el Despacho encuentra que se contd con la autorizacion de la junta directiva para celebrar dichos contratos de crédito. En efecto, el 29 de septiembre de 2014, la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, autorizé a Lawrence Loewy Nunez para que en su calidad de representante legal de la compania, celebrara “contratos individuales hasta por $6.000.000.000”, de lo cual da cuenta el acta n.® 3 (vid. Cd Folio 1973). En consecuencia, este Despacho encuentra que respecto de este punto, el senor Loewy Nunez, no excedio los limites del contrato social. 2. De la autorizacion a un auditor para fungir como revisor fiscal Por otro lado, la sociedad demandante establece que el senor Loewy incumplid sus deberes como administrador, toda vez gque, durante el ejercicio de su cargo, permitié que una firma auditora gjerciera las funciones de revisoria fiscal y firmara declaraciones tributarias, sin tener en cuenta que la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion habia nombrado a oftra revisora fiscal, quien se encontraba inscrita en el registro mercantil (vid. Folio 32)." Sobre el particular, el Despacho encuentra que el senor Loewy Nunez, en su calidad de representante legal de la sociedad demandante, autorizd a la firma CIS AUDIT Ltda. Para que ejerciera funciones de revisoria fiscal de la compania, cobrandole aguélla a ésta la suma de veintitn millones quinientos cuarenta y ocho mil ciento sesenta pesos ($21.548.160), por concepto de honorarios profesionales por la prestacion de servicios de revisoria fiscal en los meses de noviembre vy diciembre del 2014 y los meses de enero a julio del 2015, tal como consta en facturas de compra n.° 520, 657, 705, 715, 743, 751, 777, 797 y 821 y en las facturas n.° 596, 603, 617, 618, 630, 646, 651, 658 y 668 (vid. Folios 538 a 555). Lgualmente, el documento denominado informe contable rendido por Corprofesional demuestra que Cis Audit Lida. Designd a Leonardo Gonzalez Andrade como revisor fiscal —persona natural—, quien fue inscrito en el Registro Unico Tributarico —RUT— de la compania y firmé algunas declaraciones tributarias. Lo anterior, sin tener en cuenta que desde el 23 de enero de 2014, |a revisora fiscal de la compania que habia sido nombrada por la asamblea de accionistas y que se encontraba inscrita en el registro mercantil era la contadora Yamile Esther Medina Olmos (vid. Folio 78). En relacidn con el citado informe de Corprofesional, el Despacho debe senalar, que si bien el mismo no se decreté como prueba trasladada, si fue aportado como prueba documental con el escrito de demanda, motivo por el cual, dicho documento se tomara en cuenta con este valor probatorio, y no con el de un dictamen pericial, en consonancia con lo decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante providencia del 11 de mayo de 2018 (vid. Folios 1978 a 1979). Lgual valor probatorio se le dara al informe de auditoria rendido por Crowe Horwath, también acompanado como prueba documental con la demanda. Al respecto debe senalarse que contrario a lo maniiestado por el apoderado del demandando durante los alegatos de conclusion, el informe rendido por Crowe Horwath no fue excluido del acervo probatorio por parte de este Despacho o del Tribunal Superior del Distrito Judicial, hecho que solo ocurrid frente a la prueba trasladada del dictamen pericial de Corprofesional, circunstancia que en nada afecta el valor del mismo como prueba documental oportunamente aportada al proceso. De otra parte, teniendo en cuenta que, legalmente, el nombramiento del revisor fiscal de una sociedad es una funcién del maximo érgano social, hecho reiterado en los estatutos de la sociedad de la demandante (vid. Folio 69), este Despacho considera que el demandado se extralimitd en sus funciones al autorizar a Cis Audit Ltda. Para que ejerciera funciones propias de revisor fiscal en Exkal Colombia S.A.S. Y, por consiguiente, los pagos efectuados a dicha firma de auditoria fueron irregulares. Por lo anterior, el Despacho concluye gue el senor Loewy Nunez violo el deber de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias”, que se encuentra previsto en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. 3. Acerca de la importacion de mercancias Segun se narra en la demanda, el senor Loewy Nunez, en su calidad de representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, “hizo multiples pedidos de mercancia (equipos de refrigeracion) a Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. Para atender un supuesto (...) pedido de la cadena de almacenes Olimpica”, sin haber celebrado ningun contrato o acuerdo con esta sociedad y sin existir una orden de compra emitida por Olimpica en dicho sentido (vid. Folio 9)." Se establece que dicha circunstancia habria hecho incurrir en gastos de importaciéon y transporte a Exkal Colombia $.A.S. En Ligquidacion, sin que la mercancia importada se hubiera podido comercializar. En consecuencia, los eqguipos de refrigeracidn se almacenaron en bodegas y sufrieron un deterioro por lo que perdieron valor (vid. Folio 10). Asi pues, Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion quedd con una deuda de €716.000 a favor de Exposicidon y Conservacion de Alimentos S.A. Y con un stock aproximadamente de €200.000. A juicio del apoderado de la demandante, Lawrence Loewy Nunez incumplio el deber de diligencia y cuidado, al realizar un pedido de tal magnitud sin tener “algun tipo de entendimiento escrito, acuerdo, contrato, orden de pedido o expedicion de factura de la supuesta venta que haria a la cadena de almacenes Olimpica” (vid. Folio 9). Por su parte, el apoderado del demandado ha afirmado que la decisidon de exportar la referida mercancia de Espana a Colombia fue unica y exclusivamente de Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. (sociedad espanola), quien es accionista de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidaciéon. En ese sentido, establece que Lawrence Loewy Nunez solamente propuso el negocio y llevd al representante legal de Olimpica a Espana para que visitara las instalaciones de Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. Asi mismo, el aludido apoderado ha manifestado que el senor Lawrence Loewy jamas aseguré que el negocio con Olimpica iba a perfeccionarse y, en todo caso, en criterio del apoderado del demandado, es usual que en la operacién comercial de una sociedad, algunos negocios se perfeccionen y otros no’. Segun lo explicé el demandado, la referida importacidon también tuvo como propdsito el tener inventario disponible en Colombia, lo cual generaba una ventaja que no tenia la competencia toda vez que se podian ensamblar los equipos en Colombia, y asi se podian reducir los gastos de importacién®. Para establecer si se han presentado infracciones al deber de cuidado que comprometan la responsabilidad del senor Lawrence Loewy Nufez, es preciso aludir a los pronunciamientos emitidos por el Despacho sobre esta materia. Para comenzar, en la sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014 en |la cual se expreso: “... Las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomia con la que deben contar fales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuirseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestion. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad ("business judgment rule”), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respefo judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discrecion para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestion administrativa sea juzgada, a posteriori, por 0s resultados negativos de sus decisiones. (...) En sintesis, pues, los administradores no podrian actuar como un ‘buen hombre de negocios’ si las cortes deciden escudrifiar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarroflo de la empresa social’, ' Cfr. Grabacion de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:08:44. ° Cfr. Grabacion de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:48:39. Con by S b o e Sl e e" Lo expresado en el parrafo anterior no significa, sin embargo, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. Como lo ha senalado este Despacho en multiples oportunidades, no corresponde a 10s jueces inmiscuirse en los asuntos internos de una compania, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o negligentes mas alla del riesgo que suele asumir un buen hombre de negocios. La regla de la discrecionalidad tampoco puede ampliarse, bajo ninguna circunstancia, a violaciones del deber de lealtad.> Asi mismo, segun se indicé en la sentencia n.° 800-85 del 8 de julio de 2015, "aunque la deferencia de los jueces cobjja las decisiones adoptadas por 10s administradores en desarrollo de la actividad social, tal proteccion no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios'. Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde ahora examinar si Lawrence Loewy Nunez incurrié en infracciones al deber de cuidado invocadas en la demanda. Asi pues, el Despacho encuentra que, en efecto, Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidn, mediante rdenes de compra n.° 2014-06-002, 2014-06-003, 2014- 07-004, 2014-07-005, 2014-08-006 y 2014-09-007 importd mercancia de propiedad de Exposicion y Conservacidn de Alimentos S.A. Prueba de esto es la comunicacion emitida por esta ultima el 25 de septiembre de 2015 por medio de la cual manifiesta su intencion de dar por terminado el contrato de compraventa de mercaderias celebrado con Exkal Colombia S.A.S.(vid. Folios 367 y 368). Obran en el expediente las facturas expedidas por Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. Cuyo concepto es la trasferencia de equipos a favor de la sociedad demandante, las cuales fueron emitidas con ocasion de las negociaciones con Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A. (id). Estas facturas, emitidas desde abril de 2014 hasta noviembre del mismo ano, totalizan la suma de € 1.193.377,71, respecto de los cuales queda un saldo a pagar por la sociedad demandante de € 716.032,24" inr. Sentencia n.°801-72 del 11 de diciembre de 2013. TABLAN.° 1 FACTURAS EXPEDIDAS POR EXPOSICION Y CONSERVACION DE ALIMENTOS A FAVOR DE EXKAL COLOMBIA S.A.5. EN EL 2014 CON OCASION DE LAS NEGOCIACIONES CON SUPERTIENDAS Y DROGUERIAS OLIMPICA S.A. Saldo pendiente de pago —fieiia adueid emitamry — —fieia a4 emews — ******INICIO PIE DE PÁGINA***** o o A id o4 LI P S | M0 AN CN 9% 940 EN *****FIN PIE DE PÁGINA***** Al respecto, el demandado manifestd que, con el animo de hacer negocios con Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A., decidid llevar a las personas encargadas de la escogencia y compra de equipos de refrigeracion de dicha compania a las instalaciones de Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. En Espana. Alli, dichas personas sacaron planos y hablaron de hacer negocios, razéon por la cual el senor Lawrence Loewy Nunez hizo el pedido de mercancias. Sin embargo, Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A., no comprd los equipos®. Una vez revisado el expediente, el Despacho encontré que el 15 de octubre de 2014 Lawrence Loewy Nunez envio a Alfonso Antonanzas un correo electrénico mediante el cual manifiesta que “el exito de la visita podemos decir que fue total y que estamos trabajando con ellos para el tema de la posible compra de 10s equipos para el 2015. Segun lo conversado con Vicky la idea es asignarnos las 16 tiendas que ya tienen definigas, esto dentro de las posibilidades que o podamos hacer por parte nuestra’ (vid. Folio 477). Asi las cosas, quedd demostrado que para la fecha en que fue enviado el correo electronico, Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion no habia celebrado ningun acuerdo o contrato con Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A. Para el suministro de equipos de refrigeracion, sino que estaba todavia en tratativas preliminares y negociaciones con la responsable de compras de dicha compania. De otra parte, teniendo en cuenta los efectos de la no contestacion de la demanda, el despacho presume cierto que el demandado “(...) por su experiencia y conocimiento del negocio, tenia claro que las neveras fabricadas por EXPOSICION Y CONSERVACION DE ALIMENTOS S.A. Se hacian por encargo, es decir, atendiendo a las especificaciones y requerimientos especiales de cada uno de los locales o establecimientos en los cuales debia ser instalado el sistema de refrigeracion para la exposicion y conservacion de alimentos” (vid. Hecho 30). Lgual circunstancia puede afirmarse respecto de la diligencia del senor Loewy NUnez en relacion con este asunto, toda vez que en la demanda se afirmé que el administrador “no actuo con la diligencia y cuidado debidos” (vid. Hecho 40), hecho que se presume cierto ante la no contestacion de la demanda. En ese sentido, debe decirse que, si bien el contrato de suministro de bienes es de naturaleza consensual, los administradores, en virtud de su cargo, deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, segun lo dispone el articulo 23 de la Ley 222 de 1995. Esta situacion permite al administrador asumir riesgos de forma consciente, informada y razonada, como lo haria un comerciante normal con SUS Propios negocios, pero no asumirlos sin verificar la viabilidad y conveniencia de l1os mismos. Asi pues, una vez revisadas las pruebas que obran en expediente, el Despacho encuentra que el senor Loewy Nunez incumplio el deber de diligencia y cuidado al hacer un pedido de mercancia por un valor aproximado de €1.193.377,71 a" Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. Y haber actuado en forma negligente en la toma de las decisiones respectivas. En este caso, la falta de cuidado del administrador llevdé a que la compania quedara con unas mercancias almacenadas en su bodega y con una deuda a favor de Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A. Por un valor de €716.032,24 (vid. Folios 367 y 368). Dicha circunstancia, adicionalmente, llevd al administrador demandado a celebrar operaciones en conflicto de interés con Hiver S.A.5— antes denominada Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S., sociedad de la que es representante legal y accionista—. Es asi como, el sefior Loewy Nunez, el 8 de julio de 2015, le transfirid a Hiver S.A.S. 100 neveras de titularidad de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, con el fin de solventar la situacién financiera de la compania al dotarla de liquidez para que pudiera pagar las mercancias que fueron importadas por Exkal Colombia S.A.S., tal como lo prueba la declaracion del sefior Loewy Nufez® y las comunicaciones del 30 de julio de 2015 y el 6 de agosto de 2015 por medio de las cuales se requirié al demandado la devolucion de las neveras y este manifestd su intencidon de hacerlo (vid. Folios 362 a 363). 4. Incumplimiento del deber de llevar los libros oficiales de la compania en debida forma Segun se narra en la demanda, Lawrence Loewy Nunez incumplid con la obligacién legal de llevar adecuadamente los libros oficiales de la compania durante el tiempo que ejercio el cargo de representante legal (vid. Folio 11). En este sentido, existen diferentes elementos probatorios que sirven de sustento a lo expresado por la sociedad demandante en lo que se refiere a los libros de actas y al libro de registro de accionistas. Asi, segun consta en el informe efectuado por esta Superintendencia en sede administrativa, para el 16 de marzo de 2016 no se habia hecho ninguna inscripcion en el libro de registro de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, dicho libro tenia “en blanco todas las hojas” (vid. Cd Folio 1556). Adicionalmente, el Despacho advierte que el acta n.° 2 de |la asamblea general de accionistas, correspondiente a la reunidn extraordinaria del 12 de agosto de 2014, la cual no se encuentra firmada por el presidente y el secretario de la reunién (vid. Cd Folio 1973). Aunado a lo anterior, el Despacho unicamente tuvo acceso a las actas n.° 2 y 4 de la asamblea general de accionistasyalan.®3, 5y 6 de la junta directiva (vid. Cd Folio 1973). En ese sentido, el informe del revisor fiscal sobre las operaciones del ano 2015, expone gue “los comprobantes de las cuentas se llevan y conservan debidamente, a excepcion de los libros de actas y de registro de acciones que no se encuentran al dia” (vid. Cd Folio 1973).Lo anterior, fue ratificado con el testimonio de Daniel Antonio Aristizabal Jaramillo”. En relacion con el testimonio del senor Aristizabal Jaramillo se advierte que el apoderado del demandado formuld contra éste tacha de sospecha, circunstancia sobre la cual debe pronunciarse el Despacho. Sobre el particular, se encontré que existid un contrato de prestacion de servicios entre el testigo y la firma de abogados que asesora a la sociedad demandante o que unido a otras circunstancias de hecho podria llevar a que el testigo tenga interés en que la ® Cfr. Grabacion de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1.45:50. " Cfr. Grabacion de la audiencia del 27 de agosto de 2018 {vid. Cd Folio 2043) 49:39. Con by S b o e Sl e e" sociedad demandante gane el presente proceso. No obstante lo anterior, el Despacho evidencio que el material probatorio obrante en el expediente confirma lo manifestado por el testigo, por lo que, en relacion con este punto, no se restara valor probatorio a lo manifestado en su declaracion. Debe entonces concluirse que se ha acreditado que el senor Loewy Nunez incumplio el deber previsto en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 al no llevar los libros de actas de la asamblea general de accionistas, de la junta directiva y de registro de accionistas de conformidad con o dispuesto en el articulo 195 del Cddigo de Comercio. Ahora bien, frente a los libros contables —libro mayor y balance, libro diario, libro de inventario y balance—, el Despacho encuentra que el demandado cumplid con lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 56 del Decreto 2649 de 1993 sobre la forma de llevar los libros contables de la compania, tal como lo senald el informe efectuado por esta Superintendencia en sede administrativa, el cual expone que “(...) el inciso 3° del articulo 56 del decreto 2649 de 1993, establece, las operaciones deben registrarse cronoldgicamente, los asientos respectivos deben hacerse en los libros a mas tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se hubieren realizados. De acuerdo con lo anterior se determiné que la sociedad en cuestion viene dando cumplimiento a lo dispuesto en la norma antes indicada, toda vez que a la fecha de inicio de la diligencia, la contabilidad sequn reqistros electronicos presentaba fecha de corte 29 de febrero de 2016" (vid. CGd Folio 1973). Esta circunstancia fue igualmente confirmada por el informe rendido por Corprofesional, adjuntado con la demanda (vid. Folio 152). 5. Incumplimiento del deber de registrar en debida forma los aportes en especie al capital de la compania De conformidad con lo narrado en la demanda, el senor Loewy Nunez en su calidad de representante legal de la compania, no observd lo dispuesto enlaley y en los estatutos sociales sobre el pago de aportes en especie. En el escrito se establece que registrdo de manera indebida, en la contabilidad de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, el pago de las 132.000 acciones suscritas por Hiver S.A.S., sociedad de la cual es accionista, al no contar con la aprobaciéon del avaluo de los mismos por parte del maximo organo social y al no contar los aportes con los soportes correspondientes. Pues bien, el Despacho encuentra que al momento de la constitucidon de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidn, Hiver S.A.S. Suscribid 32.000 acciones las cuales debian ser pagadas dentro de los 2 anos siguientes, tal como consta en el articulo 2 de los estatutos sociales. Asi mismo, en los estatutos no se establecid ninguna limitacion sobre la forma en que debia ser pagado el capital suscrito. Por lo que, dicha circunstancia, no excluye la posibilidad de pagar las acciones suscritas mediante aportes en especie. El demandado, por su lado, manifestd que “Hiver aporto el 40% del capital social que fueron $320.000.000.00 los cuales fueron aportados en efectivo en pesos colombianos para ser exactos (...) no, no es correcto que dentro de los aportes estuviese involucrado dicha patente. El negocio de dicha patente pertenecia exclusivamente a Industrias de Refrigeracion Hiver (...) Ninguna de estas licencias de software contable y de office fueron aportes para la constitucion de la sociedad Exkal Colombia (...)" (vid. Folio 2051 reverso y 1584)°. ® Cfr. Grabacion del interrogatorio de Lawrence Loewy Nufiez de la audiencia de! 19 de agosto de 2016 del proceso N.°2015-800-251, como prueba trasladada (vid. Cd Folio 1584) 1:04:31. Con by S b o e Sl e e" 2 und Solidworks cad profesional $26.639.748 1 und Solidworks training & certification $1.217.710 1 und Licencia Servidor World Office Licencias adicionales tipo cliente $1.450.000 1 und Licencia Software Cype $2.905.890 1 und Licencia nueva Cype $3.874.520 Patente de invencion sistema de aire acondicionado y nevera con evaporador $3.164.480 de agua Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, en especial de lo consignado en el informe de Corprofesional, el Despacho encuentra que Hiver S.A.S. Pagd en dinero efectivo 160.000 acciones suscritas, segun consta en el recibo de caja n.° 29 y las otras 160.000 acciones fueron pagadas en especie, como o demuestra la nota de contabilidad n.° 12 (vid. Folio 256), sin que hubiera una autorizacion al efecto. Por otro lado, de conformidad con el informe rendido por Crowe Horwath, los aportes en especie efectuados por Hiver S.A.S., a excepcion de las licencias de software, correspondian a un cruce con las cuentas por pagar n.° 2380 y 2355 a favor de Hiver S.A.S., s decir a una capitalizacion de pasivos, respecto de las cuales no hay soporte alguno en la contabilidad (vid. Folio 257). Particularmente, la licencia de Software denominada World Office fue cedida por Hiver S.A.S. A Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, apenas hasta el 24 de agosto de 2015, tal como lo demuestran los informes rendidos por Corprofesional y Crowe Horwath, por lo que fue utilizada desde enero de 2014 por la sociedad" demandante, sin contar con los permisos de ley (vid. Folios 151, 248 y 249). Finalmente, frente a la patente de invencidon de aire acondicionado y nevera con evaporador de agua, se encontré que no existe soporte de la cesidon a favor de Exkal Colombia S.A.S. En Ligquidacién (vid. Folio 249). Ahora bien, el Despacho advierte que tampoco obra prueba en el expediente de la aprobacidn por parte del drgano social correspondiente, del avaliuo de los bienes aportados en especie por parte de Hiver S.A.S. Al capital de la sociedad demandante, en los términos del articulo 398 del Cddigo de Comercio. Al respecto, vale la pena recordar que la valoracion de los bienes aportados a una compania cobra especial relevancia, en atencién a gue una inadecuada valoracion podria afectar los intereses de terceros y de l0s SOCIOS MISMOS. En relacién con estos aspectos, el demandado ha manifestado que dichos aportes se hicieron en dinero una vez hubiera saldo suficiente en la cuenta de préstamo de socios para cubrir aquéllos (vid. Folio 2052). Sin embargo, esta operacion, que constituiria una compensacion de las sumas adeudadas, tiene unos requisitos legales establecidos en el Cédigo Civil y, adicionalmente, en la medida en que las deudas se habrian generado por el ingreso de bienes al patrimonio social, es claro que los mismos han debido ser aprobados por el drgano social competente y no por el representante legal de la sociedad que, al mismo tiempo, tenia la calidad de representante legal del accionista involucrado en la operacion. De otra parte, dicha compensacion no ha sido alegada judicialmente por la parte, motivo por el cual no puede ser declarada de oficio por el juzgador. Ahora bien, contraric a lo manifestado por el apoderado del demandado durante sus alegatos de conclusion, el acta n.° 4 de la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidén unicamente demuestra que se aprobd un aumento del capital pagado de la compania junto con la autorizacién al representante legal para registrar dicho aumento en el registro mercantil. Sin embargo, dicha acta no prueba la autorizacion impartida por el maximo organo social para efectuar aportes en especie al capital de la compania, como tampoco acredita que se hubiere aprobado el avaluo de aportes en especie (vid. Folio 484). Por lo anterior, este Despacho considera que el senor Loewy Nunez incumplio el deber previsto en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, al registrar en la contabilidad de la compania aportes en especie sin contar con la aprobacion del avaluo de los mismos por parte del érgano social competente de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion y por violar las norma contables al permitir el registro de aportes en especie sin contar con 10s soportes contables correspondientes. 6. Incumplimiento de disposiciones legales contables De conformidad con lo narrado en la demanda, el senor Loewy Nunez en su calidad de representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion Judicial no llevo la contabilidad en debida forma (vid. Folio 28). Particularmente, se ha afirmado que: i) el software contable utilizado por la compania no cumplia con los parametros requeridos de restriccidn de usuarios y uso de herramientas, 1o que lo hacia poco fiable y facilitaba la modificacion de la informacion (vid. Folio 29), ii) algunas facturas se expidieron sin el lleno de los requisitos previstos en el articulo 617 del Estatuto Tributario, 1) la contabilidad no tiene soportes, Iv) los valores registrados en el software contable no coinciden con los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014, v) en la contabilidad se registraron indebidamente valores, lo cual llevé a que las declaraciones tributarias se" presentaran sin que la base gravable correspondiera a los valores reales, vi) los inventarios de la compania no tenian un adecuado registro, pues no se tenia un control efectivo sobre la mercancia que ingresaba o egresaba y vii) 10s bienes gue hacian parte de la propiedad, planta y equipoc no se encontraban detallados ni tienen soportes contables (vid. Folios 30 y 31). En primer lugar, es relevante senalar que la conservaciéon de los soportes y comprobantes de contabilidad son una exigencia legal, en los términos de los articulos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993. De conformidad, con tales articulos, “los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en éstos de tal circunstancia, conservarse archivados (...)". A su vez, “las partidas asentadas en los libros de resumen y en aquel donde se asienten en orden cronologico las operaciones, deben estar respaldadas en comprobantes de contabilidad elaborados previamente™. De otra parte, el articulo 23 de la Ley 222 de 1995 le impone a los administradores el deber de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales 0 estatutarias’, 1o cual acarrea, segun Reyes Villamizar, “un deber positivo de conducta que se manifiesta en su obvia obligacion de poner todo su empeno en que se cumplan las normas legales (...) tanto en su actividad como en las de sus subalternos.” Asi, pues, lo anterior presupone “un deber de cuidado sobre los funcionarios que trabajan bajo la dependencia de los administradores™. Una vez analizadas las pruebas disponibles en el expediente, el Despacho advierte que en efecto, Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion utilizé la licencia del software contable de titularidad de Hiver S.A.S. Desde la fecha de su constitucion —23 de enero de 2014— hasta el 24 de agosto de 2015, fecha en la cual Hiver S.A.S. Le cedid la licencia. Por otro lado, el Despacho encuentra que en efecto, el software contable no tenia restriccién de usuarios, permitia la modificacion de los registros ya elaborados y albergaba bases de datos de Hiver S.A.S., lo cual hacia posible la consulta y fuga de informacion de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, tal como quedd demostrado con el informe rendido por Corprofesional, el informe de Crowe Horwath y el testimonio de Daniel Antonio Aristizabal Jaramillo (vid. Folios 149 a 151, 199, 200, 229, 233 y 234)." Asi mismo el Despacho encuentra probado que, la facturacion de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion entre el 17 de enero de 2014 y el 31 de julio de 2015, no se llevd en los términos del articulo 317 del Estatuto Tributario. Tal como quedd demostrado por los informes rendidos por Corprofesional y Crowe Horwath, segun los cuales una factura se emitié sin tener resolucion de facturacion, algunas facturas no indicaban la razén social, el NIT del impresor de la factura ni la descripcion y el detalle de los productos y servicios facturados (vid. Folios 161 vy 268). Por otro lado, el Despacho considera que la informacién contable contenida en el software de contabilidad no coincidia con |a informacion reportada en los estados financieros de fin de ejercicio del ano 2014. De lo anterior dan cuenta tanto el informe rendido por Corprofesional como el informe elaborado por Crowe Horwath los que sefialan que “(i) lo anterior llevaria a concluir que los estados financieros no estarian fielmente tormados de los libros de contabilidad, porque las partidas no se encuentran en el mismo rubro que en los estados financieros emitidos por la ° FH Reyes Villamizar. Derecho Societario Tomo |. 32 Edicién. (Editorial Temis, 2016, Bogota D.C.) 706 y 707. "% Cfr. Grabacion de la audiencia de la audiencia del 27 de agosto de 2018 {vid. Cd Folio 2043) 32:03." administracion” y que (ii) “las cifras que aparecen en las tablas presentadas en nuestro informe, corresponden a las que se encuentran en los reportes contables que nos fueron suministrados, las cuales en algunos casos difieren de las cifras que se observan en los estados financieros de presentacion que nos fueron entregados al inicio de nuestro trabajo” (vid. Folios 200 y 238). Asi mismo, los informes rendidos por Corprofesional y Crowe Horwath acreditaron que, la contabilidad de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion para los anos 2014 y 2015 no contaba con los soportes contables correspondientes. Asi, segun consta en el informe rendido por Corprofesional la contabilidad de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion “no tiene los correspondientes soportes para la totalidad de la informacion (...) [existen] unos casos especificos donde no se encuentran la totalidad de los soportes [en] el registro de saldos iniciales” (correspondiente a los aportes en especie)” (vid. Folio 200). A su turno, el informe preparado por Crowe Horwath, acredito que “la compania no cuenta con un detalle de activos con 105 correspondientes documentos soportes para la totalidad de los mismos. Los saldos iniciales que incorporan agrupaciones de activos (en donde se registraron aportes de capital en especie por parte de Industrias Hiver ver seccion de patrimonio), no permiten un adecuado seguimiento a la informacion individual. (...) No es posible dimensionar la cantidad de activos faltantes debido a que no existe una debida trazabilidad de los documentos soportes con registros contables” (vid. Folio 247). Por su parte, el Despacho pudo evidenciar que no se llevé un adecuado control y manejo del inventario de la mercancia de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion durante la época en que el demandado ostentd el cargo de representante legal. Prueba de esto esta en el testimonio de Denise Arango Castaneda quien manifestd que revisaron “el inventario fisico para confrontarlo con la contabilidad, pero realmente, el inventario que arroja el sistema no coincidio con lo fisico, pudimos constatar las neveras pero las herramientas, equipos, materia prima no se pudo confrontar con lo que existia en la contabilidad” " Por otro lado, en el informe rendido por Corprofesional, se establecié que "no es posible verificar las existencias de los inventarios a julio de 2015, ni se encontro informacion pertinente sobre el manejo general de los mismos (...). Se observo que el modulo de inventarios permite realizar salidas de mercancia del inventario sin tener existencias del mismo. Igualmente se observaron informes del sistema con saldos negativos en inventario, hecho que no debe ser posible (...) De otra parte, no existe una parametrizacion de modulo de inventario en el software contable que evite el registro de entradas o salidas desde otros mddulos. El manejo dado a los inventarios de la compania, genera incertidumbre sobre los saldos reales de los mismos debido a la falta de control adecuado a tan importante activo de la sociedad’ (vid. Folios 205 y 206). Asi mismo, el informe elaborado por Crowe Horwath acreditd que “ef control del inventario para una compania cuyo activo principal es ese, estuvo durante el 2014 y en el 2015 sin procedimientos adecuados. Adicionalmente, el movimiento de 10s inventarios, puede ser realizado mediante diferentes tipos de documentos sin ningun control. No todas las facturas indican las referencias exactas de los inventarios utilizados” (vid. Folio 246). "' Cfr. Grabacion de la audiencia celebrada 27 de agosto de 2018 {vid. Cd Folio 2043) 2:21:17. Con by S b o e Sl e e" En este orden de ideas, las circunstancias previamente expuestas permiten concluir al Despacho que la contabilidad de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, no se ajusta a las exigencias legales en materia contable y, en consecuencia, se constituye en una infraccidén al deber consagrado en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, pues, como se explicd anteriormente, la ley les exige a los administradores procurar por el cumplimiento de las disposiciones legales, iInclusive en el desarrollo de las labores por parte de sus dependientes. 7. Acerca de la infraccion a la prelacion de créditlos en el pago de acreencias y la celebracion de contratos en beneficio de Hiver S.A.S. Se afirmd en la demanda, que el demandado en su calidad de representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion “dio prioridad en pagos a (Hiver) S.A.S., sin tener en cuenta la cartera que debia solucionarse a otros acreedores en forma prioritaria (...) no respeto los plazos de 30, 60 o 90 dias que contaban ofros acreedores, como proveedores, para que le fueran pagadas las facturas” (vid. Folio 15) El Despacho dara aplicacion al articulo 97 del Cédigo General del Proceso, al no existir prueba que desvirtue la presuncidn consagrada en la mencionada disposicidon y en ese sentido, tendré por cierto el que el demandado incumplio el deber previsto en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 al no cumplir con las normas sobre prelacidén de créditos en el pago de las acreencias que tenia a cargo la sociedad demandante. C. Acerca de las infracciones al deber de lealtad 1. Acerca de los contratos de mutuo celebrados en conflicto de interés. Para resolver estos cargos, es necesario hacer referencia a 1o que ha manifestado esta Superintendencia en otras oportunidades, frente al conflicto de interés de los administradores al celebrar contratos con la compania en la que ejercen sus funciones ya sea a titulo personal o a través de companias de las que son asociados o representantes legales. Asi, en el caso de Lugue Torres Ltda., se estudiaron los supuestos de hecho que podrian dar lugar a la configuracion de conilictos de interés. Es asi como, en la sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014 se expreso lo siguiente: “‘En Colombia no se ha previsto una definicion legal que permita identificar la configuracion de conilictos de interes en el ambito societario. Mientras subsista este vacio, les correspondera a los jueces determinar cuando existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 °del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. El analisis que haga el juez buscara establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operacion determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido (...). Es posible que un interes conflictivo pueda identificarse con facilidad, como ocurre cuando el administrador recibe un prestamo de la sociedad en la que gjerce sus funciones. En ese caso confluyen en cabeza del administrador dos intereses contrapuestos, vale decir, su interés personal como mutuario y el interés de la compania, en calidad de mutuante, que ese funcionario debe proteger por expresa disposicion del articulo 23 de la Ley 222. Mieniras el interés de la compariia es obtener la maxima tasa de interes permitida y las mas solidas garantias disponibles, el interes del personal del administrador Con by S b o e Sl e e" que recibe el prestamo apunta en el sentido exactamente conirario. En vista de que esta circunstancia claramente compromete el gjercicio objetivo de las facultades del administrador, la celebracion del estudiado contrato de mutuo debera sujetarse a las reglas contempladas en nuestra legisiacion en materia de conflictos de interés”. El conflicto explicado en el parrafo anterior no desaparece por el simple hecho de que el representante legal se abstenga de participar directamente en la operacion como mutuario. Puede ocurrir, por ejemplo, que no sea el administrador quien reciba el préstamo, sino una compania controlada por ese sujeto. Bajo esta hipotesis, el representante legal también debe obtener las mejores condiciones financieras para la compania mutuante, pero, a diferencia del caso anterior, no representa al mutuario en la negociacién del contrato. Es evidente, sin embargo, que la celebracion del mismo mutuo si le representa un conflicto de interés al administrador, al verse menoscabada la capacidad del representante legal para velar por los intereses de la sociedad gue hace el préstamo, deben aplicarse las reglas de la Ley 222 en materia de conflictos de interés. Con base en los criterios sentados en el caso de Luque Torres Ltda. Atras expuestos, este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. 2. Apropiacion indebida de recursos. De conformidad con lo narrado en la demanda, el senor Loewy Nunez transtirié de manera irregular de la cuenta bancaria de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, a su cuenta personal una suma de $329.157.090 (vid. Folio 19). Por su parte, el apoderado de Loewy Nunez ha manifestado que los pagos de dinero referidos, corresponden al pago de un préstamo que habia realizado el demandado a titulo personal (0 a través de Hiver S.A.S.) a favor de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién, para el inicio de las operaciones de esta ultima’'?. Asi mismo durante la audiencia de alegatos, el apoderado del demandado manifestd que no obraba prueba en el expediente del acta de la junta directiva en donde constaba la remocidon del demandado como administrador, sin embargo dicha circunstancia fue corroborada por la informacion consignada en el certificado historico de representantes legales, asi mismo como por el anexo del informe de la Superintendencia de Sociedades en sede administrativa, en el cual obra el acta n.® 4 de la junta directiva, en donde se puede comprobar dicha remocidn (vid. Folios 79y Cd 1073). Analizado el expediente, el Despacho pudo establecer que dichas transferencias se efectuaron entre el 17 de julio de 2015, fecha en la cual la junta directiva removid al demandado de su cargo de representante legal y el 23 de julio de 2015, fecha en la cual se inscribio la remocion del senor Loewy Nunez en el registro mercantil. Tal como Io demuestra el estado de cuenta de Bancolombia (vid. Folios 1005 a 1007) y el informe elaborado por esta Superintendencia en sede administrativa, en el cual se senala que “en los reqgistros contables del libro auxiliar que lleva la sociedad se evidencio que los dias, 17, 21 y 22 de julio de 2015, aparecen unos desembolsos por concepto de abono de deuda al accionista Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S., por la suma de $328.390.284" (vid. Folios 399 y Cd 1793). '“Cfr. Grabacién de la audiencia celebrada el 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:13:36. Con by S b o e Sl e e" Laslow Inversiones 17-ul-15 1786 $184.963.241 S.A.S. 21-jul-15 1789 $35.000.000 Transferencia a Lawrence Loewy 22-jul-15 1790 $74.193.849 NUnez 23-jul-15 1791 $35.000.000 | $329.157.090 Se debe poner de presente que Lawrence Loewy Nunez manifestd que desde el inicio de la operacidon de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, le prestd dinero a la sociedad a titulo personal y a través de Hiver S.A.S. Para que ésta pudiera operar.” Por lo anterior, a su juicio, el pago de las sumas de dinero establecidas en la Tabla n.° 4 corresponden al pago del referido préstamo y por lo tanto eran de su propiedad. Lo cierto es que no existe prueba alguna del contrato de mutuo senalado por la parte demandada, ni de 10s términos y condiciones del mismo para determinar qué sumas le adeudaba la sociedad al demandado por concepto de capital o intereses. Por otro lado, tal como lo afirmd el demandado en su interrogatorio, tampoco se obtuvo autorizacion por parte de la asamblea general de accionistas para celebrar contratos de mutuo entre la sociedad demandante, su representante legal y las companias en las cuales este ultimo funge como administrador, al generarle un conflicto de interés™. Asi pues, no obstante durante los alegatos de conclusion el apoderado del demandado afirmara que en el expediente no reposa prueba de gque haya sido el demandado quien dio la orden de etectuar las transferencias o que ordenara a algin empleado a hacer dichos desembolsos,™ lo cierto es que, en virtud de la presuncion dispuesta en el articulo 97 del Codigo General del Proceso, este Despacho tendra por cierto, el hecho de que el demandado efectuara los pagos mencionados a su favor y a favor de la compania de la que es representante legal. En ese sentido, el Despacho advierte que las operaciones descritas constituyeron una apropiacion indebida de recursos por parte del antiguo representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, al no existir soporte o justificacion para dichos desembolsos. En verdad, esta conducta constituye una violacion del deber general de lealtad a cargo del sefor Loewy Nunez. Mal podria obrar con lealtad quien distrae, para beneficio propio, recursos que le han sido confiados para adelantar la gestion de los negocios de una compania. "% Cfr. Grabacién de la audiencia del 27 de agosto de 2018 {vid. Cd Folio 2043) 1:47:51. " Cir. Id. 1:46:50 " Cfr. Grabacién de la audiencia del 17 de enero de 2019." 3. Acerca de los contratos de mutuo celebrados por parte de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion a favor de Hiver S.A.S. Y Lawrence Loewy Nunez De conformidad con lo narrado en la demanda, el senor Loewy Nunez en su calidad de representante legal de Exkal Colombia $S.A.S. En Liguidacion, celebrd contratos de mutuo con Hiver S.A.S. Compania de la cual es representante legal y accionista, asi como contratos de mutuo a titulo personal, sin contar con la autorizacion del maximo organo social de la sociedad demandante, en los términos del numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folios 11 a 13). Dicho o anterior, el Despacho encuentra que, en efecto, el demandado, como representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacidn, celebrd contratos de mutuo a favor de Hiver S.A.S., tal como consta en el informe rendido por Corprofesional a cuyo tenor “se observo el reqgistro de varios prestamos a favor de Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S., contabilizados mediante comprobante de egreso de la compania. Alrededor de unos 167 comprobantes de enero del 2014 a julio del 2015 por un valor de 423 millones de pesos” (vid. Folio 170). En efecto, los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2014 y |la nota 11 demuestran que existia una deuda a cargo de la sociedad demandante y a favor de Hiver S.A.S por $29.568.722. Lo anterior, fue corroborado por el informe de la Superintendencia de Sociedades, en el cual se concluyd que “(d)e acuerdo con los reqistros contables efectuados entre 01/01/2014 y el 31/12/2015 en el libro auxiliar denominado deudas con accionistas aparece que el accionista Industrias de Refrigeracion Hiver 5.A.S5., realizo transferencias, efectud préstamos, egjecuto directamente pagos por compra de bienes y servicios por cuenta de Exkal Colombia S.A.S., por un monto total de $1.348.192.709. Asi mismo Exkal Colombia §.A.S., efectud desembolsos por aporte de capital, abono al accionista Lawrence, pagos a accionistas (Hiver S.A.S.) por préstamos por la suma de $1.051.807.792, resultando un saldo por pagar a favor de Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S. Por $296.384.917, y a cargo de Exkal Colombia S.A.S.” (vid. Cd Folio 1974). En relacién con lo anterior, el Despacho encuentra gue no se contd con la autorizacion del maximo organo social de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, para que el representante legal pudiera celebrar contratos de mutuo en conflicto de interés, con Hiver S.A.S., por lo que el Despacho concluye que el senor Loewy Nunez incumplid el deber previsto en el numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. 4. Acerca de la trasferencia de dinero a favor de Hiver $.A.S. Por concepto de mantenimiento Segun se narra en la demanda, durante la época en que el senor Loewy Nunez ejercid la representacidon legal de la compania, ésta pagd una suma de $10.493.180 mensuales a favor de Hiver S.A.S. Por concepto de servicio de mantenimiento, gasto que, a juicio de la demandante, no tenia soporte y era inexistente (vid. Folio 20). Pues bien, una vez revisadas las pruebas obrantes en el expediente, el Despacho encuentra que Hiver S.A.S. Expidid las siguientes facturas a nombre de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién por concepto de mantenimiento (vid. Cd Folio 1591):" 06-nov- 14 23 812 172.089 03-dic-14 24 $12.172.089 05-ene-15 $12.172.089 Como se menciond en el punto anterior, las operaciones descritas, a la luz del numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, debian ser objeto de autorizacion por parte de la asamblea general de accionistas de la sociedad demandante, en atencion a que, en cabeza del demandado confluian dos intereses contrapuestos en su doble calidad de representante legal de Hiver S.A.S. Y de la sociedad demandante. Sin embargo, tal como lo corrobord el Despacho, no se obtuvo la autorizacion para celebrar el contrato de mantenimiento por parte del maximo organo social de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion. Lo cual lleva al Despacho a concluir que el senor Loewy Nunez incumplio otro deber como administrador. A pesar de lo anterior, en comunicacion remitida por Hiver S.A.S. A este Despacho se dejo constancia que “por mutuo acuerdo entre Lawrence Loewy y Alfonso Antonanzas se dejo sentado que, en lugar de cancelarse un salario de Lawrence Loewy en su calidad de representante legal de Exkal Colombia S.A.S., se optaria porque Industrias de Refrigeracion Hiver ()pasara mensualmente una factura a Exkal Colombia S.A.S., por concepto de mantenimiento, y dicho valor seria tomado como salario” (vid. Folio 1587)". Lo anterior, fue corroborado tanto por el informe elaborado por Crowe Horwath, como por el testimonio de Tatiana Atehortua Rojas16 y lo manifestado por Lawrence Loewy Nufez'” en la prueba trasladada del proceso n.° 2015-800-251. De conformidad con dicho informe, “dentro de los gastos por concepto de mantenimiento en el ano 2015 se incluyen facturas emitidas por Hiver por valor de 115 millones de pesos, que de acuerdo con la informacion suministrada por la contadora, correspondian al reconocimiento que Exkal le hacia a Hiver por los 16 Cfr Grabacion de la audiencia del 27 de agosto de 2018 {vid. Cd Folio 2043) 1:43.03. " Cfr. Grabacién de la audiencia del 19 de agosto de 2016 del proceso n.° 2015-800-251, como prueba trasladada (vid. Cd Folio 1584) 1:04:31. Sonloy S weerdo e e S e e," salarios de Lawrence Loewy, quien tenia contrato laboral con Hiver’ (vid. Folio 275). El Despacho encuentra que las operaciones descritas no tienen soporte alguno v, por lo tanto, constituyen una apropiacion indebida de los recursos de la sociedad demandante por parte de Lawrence Loewy Nunez, asi como un incumplimiento de las normas contables sobre el registro de obligaciones laborales en la contabilidad. En verdad, si los pagos registrados por mantenimiento obedecian al salario correspondiente al senor Loewy Nunez como representante legal de la compania, ha debido registrarse en la contabilidad como pago de ndmina. Ahora bien, debe decirse que si en gracia de discusion este Despacho aceptara que existié un acuerdo entre el demandado y el representante legal de Exposicion y CGonservacion de Alimentos —Alfonso Antonanzas— para efectuar el pago del salario del senor Loewy Nunez por la gestion de su cargo en la compania a través del pago de facturas por servicio de mantenimiento a Hiver S.A.S., se ha debido contar con la autorizacidn de la asamblea general de accionistas pues dicha transferencia le genera un conflicto de interés al representante legal. De lo contrario y sin el debido soporte, las operaciones descritas comportan una apropiacion indebida de recursos por parte del representante legal de la compania. En consecuencia, este Despacho advierte que el senor Loewy Nunez incumplid el deber de lealtad y el deber previsto en el numeral 2 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. 5. Acerca de la celebracion de actos en competencia con Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion En relacion con este punto se narra en la demanda: “‘Lawrence Loewy Nunez como representante legal y miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S., tenia conocimienio de ofertas de contratos en los cuales la sociedad demandante no participaba u ofertaba con un mayor valor frente a la participacion de Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S. Respecto a los mismos productos” (vid. Hecho 131). ‘Ejemplo de lo anterior, es como el sefior Lawrence Loewy Nufiez, como representante legal y miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S., durante el gjercicio de su cargo, realizo tratativas contractuales con la cadena de almacenes QOlimpica, actuando en nombre de Exkal Colombia S.A.S. Y posteriormente celebro negocios con estos supermercados a traves de Industrias de Refrigeracion Hiver S.A.S.” (vid. Hecho 134). Ahora bien, debe sefialarse que la participacion de los administradores sociales, por si o por interpuesta persona en interes personal o de terceros en actos que impliqguen competencia con la sociedad, en los términos del numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, implica una violacién a su deber de lealtad. Al respecto, en sentencia n.°800-107 del 27 de octubre de 2017, este Despacho afirmo: “para determinar si un administrador ejecuto actos de competencia, debera analizarse si las actividades desplegadas por este persiguen el mismo objetivo que el de la sociedad. De otro lado, en lo que se refiere al respeto de las oportunidades de negocio de la sociedad, es pertinente poner de presente que debe examinarse, en Con by S b o e Sl e e" cada caso particular, si efectivamente [existe] una verdadera oportunidad [para la sociedad], para lo cual, resulta imperioso determinar si la actividad que se pretende desarrollar se encuentra dentro de la linea de negocios de la compania’. Asi, lo primero que debe decirse es que Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion e Hiver S.A.S. Tienen objetos sociales similares. Ambas companias se dedican a la fabricacién, reparacion, comercializacion, importacion, mantenimiento vy distribuciédn de maquinaria para la refrigeracion industrial, como es la conservacion de alimentos, tal como consta en los certificados de existencia y representacion legal de dichas sociedades (vid. Folio 77 y 135). Asi pues, revisadas las facturas expedidas por Hiver S.A.S. Durante el periodo de tiempo en el cual el senor Loewy Nunez fungié como representante legal de la sociedad demandante, el Despacho pudo constatar que Hiver S.A.S. Continud con la prestacion de servicios de mantenimiento y comercializacién de equipos de refrigeracion, tal como lo demuestran las facturas de venta n.° 15, 21, 25, 31, 34, 35, 36 y 39 (vid. Folio 1591). Aunado a |0 anterior, debe recordarse que en virtud del articulo 97 del Cdédigo General del Proceso este Despacho tendra por ciertos los hechos de la demanda que sean susceptibles de confesion que estan relacionados con la conducta del demandante de ejercer actos de competencia respecto de la sociedad demandante, con Hiver S.A.S., en este caso, especificamente los hechos 131 vy 134 de la demanda. En consecuencia, el Despacho considera que el demandado ha incumplido el deber previsto en el numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 respecto de Ia celebracion de operaciones en competencia con la sociedad demandante. Por otro lado, debe decirse que las pruebas obrantes en el expediente desvirtuan que el senor Loewy Nunez a través de Hiver S.A.S., hubiera privado a Exkal Colombia S.A.S. En Ligquidaciéon de oportunidades de negocio con Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A. Contrario a lo narrado en la demanda, la facturacién expedida por Hiver S.A.S. Demuestra que esta compania no celebrd contratos con Supertiendas y Droguerias Olimpica S.A. Durante la época en que ejercio la representacion legal de la sociedad demandante y tampoco después de haber sido removido de dicho cargo (vid. Folio 1591). 6. Acerca de la transferencia de bienes de propiedad de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion a favor de Hiver S.A.S. En la demanda se afirma que Lawrence Loewy Nunez, como representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién, transfirid 100 neveras a favor de Hiver S.A.S., compania de la cual es representante legal y accionista (vid. Folio 18). A juicio del apoderado de la sociedad demandante, por un lado, el senor Loewy Nunez tenia restringidas sus facultades estatutarias para celebrar dicha operacion, en atencion a la cuantia del negocio, por |0 que requeria autorizacion de la junta directiva y, por otro, se encontraba incurso en un conflicto de interés. Por su parte, el apoderado del demandado ha expresado que la operacion aludida no se perfecciond, por cuanto nunca hubo transterencia de dominio de las neveras y prueba de esto es que la factura n.° 149, correspondiente a la referida compraventa, fue anulada'. 'S Cfr. Grabacion de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554)1:12:26." Lo primero que debe decirse es que, el 8 de julio de 2015, Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidén expidid la factura n.° 149 a favor de Hiver S.A.S. Por un valor de $1.003.739.674 mas IVA, por virtud de la cual se enajenaban 100 neveras (vid. Folio 358).Dicha circunstancia fue confirmada por el demandado, quien manifesto que dicha operacién tuvo como fin dotar de liquidez a la compania para poder pagar o que se debia al proveedor de la mercancia —Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A.—. De esta forma, Hiver S.A.S. Mantendria guardadas las neveras hasta que Exkal Colombia S.A.S. Pudiera venderlas, caso en el cual, Hiver S.A.S. Transferiria de nuevo las neveras a la sociedad demandante'®, Asi mismo, las comunicaciones cruzadas entre el demandado, sus apoderados y los apoderados de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién, dan cuenta de que, en efecto, las 100 neveras de titularidad de |la sociedad demandante se transfirieron a Hiver S.A.S. (vid. Folios 362 y 363). Por lo anterior, contrario a lo manifestado por el demandado segun el cual “ef negocio nunca se perfecciono por lo tanto no habia nada que pagar, y solamente se devolvieron las neveras y la factura se reversd” (vid. Folio 2052 reverso), este Despacho considera que si hubo una verdadera compraventa de las 100 neveras de propiedad de |la sociedad demandante a favor de Hiver S.A.S., lo cual dio lugar a que se expidiera la factura n.© 149 y se trasladaran las neveras a las bodegas de Hiver S.A.S. Aproximadamente por 30 dias (vid. Folio 2053). Cosa distinta que, al haberse perfeccionado la compraventa de las 100 neveras, Hiver S.A.S. Se vio en la necesidad de rescindir el contrato de compraventa de mercancias. En ese mismo sentido, Exposicién y Conservacion de Alimentos S.A., al advertir gque no se le pagaria el valor de la mercancia exportada, también se vio en la necesidad de resolver el contrato de compraventa de mercancias con la sociedad demandante, anular las facturas expedidas por tal concepto y pedir la devolucidn de las neveras exportadas (vid. Folios 367 a 370). Asi, se encuentra plenamente acreditado, que las 100 neveras fueron devueltas por parte de Hiver S.A.S. A Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion. Pues, el 17 de noviembre de 2015, Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacién entregd a Exposicion y Conservacion de Alimentos S.A., dichas neveras, con ocasion de la resoluciéon del contrato de compraventa de mercancias del 25 de septiembre de 2015 que se generd por la falta de pago de los equipos exportados a Exkal Colombia S.A.S. (vid. Folios 367 a 371). A pesar de lo anterior, dicha operacion generd un conflicto de interés en cabeza del demandado, al transferir las 100 neveras de titularidad de la sociedad demandante a favor de Hiver S.A.S., el cual no desaparece por el hecho de haberse rescindido el contrato de compraventa de mercancias entre Hiver S.AS. Y Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién. No debe perderse de vista que la celebracion de operaciones en conflicto de Interés pueden generar perjuicios para la sociedad, no obstante con posterioridad a su celebracion se decida su rescision o resolucion, es por esto que el articulo 5 del Decreto 1925 de 2005 permite el resarcimiento de perjuicios cuando se han celebrado operaciones en conflicto de interés. '9 Cfr. Grabacion de la audiencia del 21 de marzo de 2018 (vid. Cd Folio 1554) 1:36:44 y 1:45:50." En ese sentido, debe decirse que, al no contar el senor Loewy Nunez con la autorizacion de la asamblea general de accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion para vender las 100 neveras a favor de Hiver S.A.S., actud en evidente conflicto de interés, por lo gque este Despacho concluye que el senor Loewy Nunez viold el deber de lealtad y el deber previsto en el numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. 7. Acerca de la celebracion de contratos de compraventa entre Hiver S.A.S. Y Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacidn En la demanda se afirma que, entre |la sociedad demandante e Hiver S.A.S. Se celebraron operaciones al costo, sin beneficio alguno para Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion. Como prueba de lo anterior, esta el informe de Crowe Horwath, en el que se establece que “en especial se encontraron casos donde el precio de venta fue igual al costo de los inventarios (para los terceros Industrias de Refrigeraciéon Hiver S.A.S. Y Maravillarte S.A.S.) (vid. Folios 24 y 265), Por otro lado, Tatiana Atehortua Rojas, al rendir su testimonioc manifestd que “evidenciamos como lo pueden ver en el informe que las ventas Exkal Colombia realizaba a Hiver no tenian ningun margen de ganancia, se vendia a precio de costo por lo tanto la empresa no obtenia ningun beneficio y el mayor nivel de ventas se tenian dados con esta comparnia, de entrada esto es un valor que tiene una afectacion dentro de los resultados de la compariia’ *° Para resolver este punto, es necesario hacer alusién a lo manifestado por este Despacho respecto de las decisiones de negocio de los administradores, frente a la fijacion del precio de la mercancia de la compania. En este sentido, en sentencia n.° 801-72 de 11 de diciembre del 2013, se afirmo que, "no le corresponde a esta entidad, en gjercicio de facultades jurisdiccionales, escudrinar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un contlicto de interés”. Lo primero que debe decirse es que la fijacion del precio de ventas de la mercancia de Exkal Colombia $.A.S. En Liguidacion es una decision de negocios, la cual en principio no debe ser objeto de escrutinio judicial, salvo que exista un conflicto de interés, una actuacion abusiva o ilegal. Asi pues, se pudo determinar que dichos contratos de compraventa fueron celebrados en el marco de un conflicto de interés, pues en cabeza del demandado como representante legal y socio de Hiver S.AS. Confluyen intereses contrapuestos respecto del precio de las mercancias vendidas por Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacién. Ahora bien, no debe perderse de vista que, aun con la autorizacion del maximo dorgano social de la compania demandante, en 10s términos del numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, la operaciéon celebrada en conflicto de interés no debe causar perjuicio a la compania. Asi pues, en vista de que no obra prueba en el expediente, de autorizacidon por parte de la asamblea general de accionistas, para que el demandado celebrara contratos de compraventa de mercancia con Hiver S.A.S., el Despacho concluye gue el demandado infringié el numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. 8. Acerca de la celebracion de contratos con terceros cuyos beneficios los recibia Hiver S.A.S. 20 Cfr. Grabacion de la audiencia del 27 de agosto de 2018 (vid. Cd Folio 2043) 2:09:54. Con by S b o e Sl e e" En la demanda se afirma gque el demandado en su calidad de representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion “celebro contratos de compraventa con terceros en donde usando el nombre de Exkal Colombia S.A.S en Liquidacion, los beneficios eran reportados a favor de Hiver S.A.S.” (vid. Folio 24). De acuerdo a lo consignado en el informe de Crowe Horwath se acredito que “se han presentado casos en donde los proveedores que tienen en comun Hiver y Exkal, efectua(n) facturas a nombre de Exkal que en realidad corresponden a ventas realizadas a Hiver (...). En este caso especifico en que se reporto [dicho error] se procedio al cobro, pero existe la probabilidad de que estos casos sean recurrentes y sin deteccion (...)” (vid. Folio 261). Lo anterior, fue corroborado por el testimonio de Tatiana Atehortua Rojas quien manifesté que “Industrias Hiver S.A.S. Y Exkal Colombia S.A.S. Compartian proveedor, en algunas ocasiones estos proveedores por error le facturaban costos obviamente o gastos a nombre de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion que debian ir a nombre de Industrias Hiver S.A.S. De esto no nos consta cuantos casos se hayan podido presentar y si todos los casos fueron detectados para que corrigieran el error’?. Aunado a lo anterior, en virtud de la presuncidén consagrada en el articulo 97 del Codigo General del Proceso, este Despacho encuentra probado que el demandado viold el deber de lealtad, al celebrar contratos en representacion de la sociedad demandante con terceros, cuyos beneficios eran recibidos por Hiver S.A.S., compania de |la cual es socio y representante legal. 9. Acerca de la utilizacion del recurso técnico, humano y de las instalaciones de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacién por parte de Hiver S.A.S. Segun se narra en la demanda, el demandado “uso /as instalaciones de Exkal Colombia S.A.S. [en Liquidacion] para cumplir el objeto social de (Hiver) S.A.S., durante varios meses, sin que pagara contribucion alguna” (vid. Folio 27). Asi mismo, en la demanda se ha afirmado que el senor “Loewy Nurez autorizé que los empleados que estaban contratados y eran remunerados por Exkal Colombia S5.A.S. Prestaran servicios personales a [Hiver] S.A.S., durante varios meses para el desarrollo de sus propias actividades de comercio” (vid. Folio 26). El Despacho enconird que el 19 de julio de 2013,, Hiver S.A.S. Inscribid en la Camara de Comercio de Barranquilla como direccion de notificacidon comercial y judicial la carrera 51b n.° 82-254, oficina 29 de la ciudad Barranquilla. Asi mismo el Despacho encuentra que tanto Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacidon como Hiver S.A.S., tenian inscrita la misma direccion de notificacion judicial y comercial en el registro mercantil. Posteriormente ambas companias cambiaron su direccidon de notificacion judicial a la calle 110 n.° 6 sgn-522 bodega 3 lote 19, todo lo cual, consta en el certificado especial de direcciones de las companias (vid. Folios 963 y 969). La bodega ubicada en esta ultima direccion fue tomada en arriendo por Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, el 14 de mayo de 2014, tal como consta en el contrato de arrendamiento celebrado con Equinorte S.A., cuyo canon tiene un valor de $12.000.000 mensuales mas IVA (vid. Folios 965 a 973). ! Cfr. Grabacion de la audiencia del 27 de agosto de 2018 (vid. Cd Folio 2043) 1:49:30." En ese sentido, en atencidén a que no se probd por parte del demandado el pago del arriendo de Hiver S.A.S. Por el uso de la bodega mencionada, y en atencién a la aplicacion del articulo 97 del Cédigo General del Proceso, el Despacho tendra por cierto que Hiver S.A.S. Utilizo las instalaciones de la sociedad demandante, sin pagar el canon de arrendamiento que le correspondia. Por lo que se apropio de recursos de la sociedad demandante de manera indebida e injustificada. De otra parte, de acuerdo con el informe de Crowe Horwath algunos proyectos de Hiver S.A.S. Fueron elaborados por trabajadores de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion. Particularmente, se hizo referencia a un proyecto elaborado por José Bendeck (vid. Folios 261). Revisada la ndmina de empleados de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, el Despacho encuentra que, en efecto, entre septiembre y diciembre de 2014, José Bendeck era empleado de la sociedad demandante. En ese sentido, este Despacho también dara aplicacidon a lo dispuesto en el articulo 97 del Codigo General del Proceso y tendra por cierto que el demandado autorizé a los empleados de la sociedad demandante para realizar proyectos de Hiver S.A.S., los cuales eran pagados por Exkal Colombia S.A.S. En Ligquidacion. D. Infracciones que no fueron probadas En la demanda se afirmé que el demandado enajend un vehiculo automotor de su propiedad a favor de la compania demandante, en evidente conflicto de interés, por un valor de $53.785.859 (vid. Folio 14). A pesar de lo anterior, el Despacho encontrd que dicha operacion no fue perfeccionada, pues de acuerdo con lo consignado en el certificado del Registro Unico Nacional de Transito —RUNT—, el vehiculo con placa VFV 503, gris cuarzo, registrado desde el 17 de abril de 2015, es de propiedad de Lawrence Loewy Nunez (vid. Folios 1010 y 1011).. Aunado a lo anterior, tampoco se probd que los $53.785.859 por los cuales se vendid la camioneta a la compania hayan sido, en efecto, transferidos de la cuenta corporativa de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion a favor de Lawrence Loewy Nunez o de alguna de sus companias. Por ultimo, en el juramento estimatorio se estimdé como parte de los perjuicios $10.000.0000 que el demandado se habria transferido, de la cuenta corporativa de Exkal Colombia S.A.S. En Ligquidacion, los cuales “se destinaron al benéficio personal o0 de terceros, 0 al pago de gastos personales u obligaciones del (demandado)” (vid. Folio 49). Sin embargo, en el acapite de hechos de la demanda no se hizo referencia a este perjuicio. Por lo cual, el Despacho no tendra por probado el perjuicio tasado en $10.000.0000. Por ultimo, debe decirse que, si bien también se controvirtid en la demanda la responsabilidad del sefior Loewy Nunez como miembro de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion, lo cierto es que todos los hechos de la demanda estan dirigidos a controvertir su responsabilidad como representante legal de la compania. Razon por la cual, el Despacho centré el objeto de estudio en las conductas realizadas por el demandado en su calidad de representante legal. E. Acerca de la inhabilidad para ejercer el comercio El Despacho considera necesario efectuar algunas precisiones sobre la inhabilidad para ejercer el comercio solicitada por Exkal Colombia S.A.S. En Ligquidacion. Aungue el articulo 5 del Decreto 1925 de 2009 faculta al juez para inhabilitar a los" administradores que hubieren violado el régimen de conflictos de interés, esta sancion no procede en forma automatica. En verdad, el juez debera estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad a que se ha hecho referencia. Para tal efecto, se ha dicho que esta sancidon es procedente para la “guarda de cilertos intereses generales, como la seguridad de [0S terceros’.** En este orden de ideas, aunque el demandado infringié los deberes de lealtad y cuidado, asi como el numeral 2 y la regla del numeral 7 del articulo 23 de la Ley 222 de 1993, el Despacho no ha encontrado motivo para concluir que las conductas examinadas en este proceso ameriten imponer la drastica sancion estudiada. F. Indemnizacidén de perjuicios Al momento de radicar su demanda ante esta entidad, Exkal Colombia S.A.S. En Liquidacion presentdo un juramento estimatorio en el que se describieron, en detalle, los perjuicios sufridos por la compania por virtud de las actuaciones del senor Loewy Nurfez. En vista de que esa tasacion de perjuicios no fue controvertida por el demandado, el Despacho considera necesario darle pleno efecto a lo previsto en el articulo 206 del Codigo General del Proceso, por cuya virtud “dicho juramento haré prueba de su monto mientras su cuantia no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo’. En consecuencia, el Despacho condenara al sefior Loewy Nunez a resarcirle a Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion unicamente los perjuicios derivados de las infracciones declaradas en esta sentencia, de conformidad con la tasacion realizada en la demanda cuyo monto asciende a $427.705.250. Dicho valor corresponde a los dineros sustraidos en indebida forma por Lawrence Loewy Nunez durante el 17 de julio al 23 de julio del 2015 —$329.157.090 —, a los valores pagados a la firma de auditoria Cis Audit Ltda. —%21.548.160— en extralimitacidon de sus funciones y al canon de arrendamiento dejado de pagar por parte de Hiver S.A.S. Por el uso de las instalaciones de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidaciéon —$77.000.000—. Para tal efecto, el Despacho descontara el monto correspondiente a la infraccion que no fue probada por la sociedad demandante, consistente en los $10.000.000, transferidos a favor de Lawrence Loewy Nunez, correspondientes a pagos destinados a su beneficio personal o de terceros, o al pago de sus gastos u obligaciones. No debe olvidarse que, la presuncion de culpa prevista en el articulo 200 del Codigo de Comercio, no compromete en forma automatica la responsabilidad patrimonial de los administradores sino que es indispensable que se compruebe |a existencia de un detrimento patrimonial que le sea imputable en forma especifica a las acciones u omisiones de los respectivos administradores. En otras palabras, debe satisfacerse una carga probatoria relacionada con la verificacidon, ante las instancias judiciales, de los perjuicios derivados de las actuaciones de los administradores. =

RESUELVE Primero. Declarar que Lawrence Loewy Nunez incumplid los deberes de lealtad y cuidado que le corresponden como representante legal de Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacién. Segundo. Condenar a Lawrence Loewy Nunez a pagar a Exkal Colombia S.A.S. En Liguidacion, dentro de los 3 dias siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $427.705.250 por los perjuicios derivados de la infraccion de sus deberes como administrador de la compania. Tercero. En consecuencia, la suma referida en el numeral segundo de esta providencia, de no pagarse en el plazo establecido para el efecto, causara intereses moratorios a la tasa maxima legal permitida, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Cuarto. Desestimar las demas pretensiones de la demanda. Quinto. Condenar en costas al demandado y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante una suma de $20.000.000.

1. CoOSTAS De conformidad con lo establecido en el articulo 365 del Cdodigo General del Proceso, se condenara en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se °2 Comisién Revisora del Caodigo de Comercio, Exposicion de Motivos del Libro Primero (1958, Bogota, s.E.) 23 a 24. > Asi mismo, en la sentencia n.° 800-40 del 2 de julio de 2014 se sostuvo que “la presuncion de culpa consagrada en el articulo 200 del Codigo de comercio no exonera a los demandantes de la carga de demostrar la existencia de los perjuicios que le sirven de base a sus pretensiones indemnizatorias’." usaran los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos cuyas pretensiones pecuniarias son de mayor cuantia. En consecuencia, se fijaran como agencias en derecho a tavor de la sociedad demandante, y a cargo del demandado, una suma equivalente a $20.000.000. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley.