Responsabilidad de los administradores

El Despacho declaró que Joaquín Vélez Barragán, en su calidad de administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, infringió los deberes que le correspondían al omitir el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) generado para el tercer periodo gravable de 2016 y el segundo y tercer periodo gravable de 2017, así como al no entregarles a Felipe Barragán, Verónica Hurtado y Patrocinio Barragán Barreto la información requerida el 13 de febrero de 2017 en ejercicio de su derecho de inspección. También el despacho condenó a Joaquín Vélez Barragán al pago indexado de $1.265.000, de acuerdo con lo siguiente: El despacho analizó si un antiguo administrador de la sociedad Hijos de Patrocinio Barragán Limitada había vulnerado varios deberes de los administradores durante el tiempo que gestionó la compañía, según alegatos de los demandantes. Para ello, procedió a examinar separadamente las distintas situaciones en las que presuntamente el demandante incumplió sus deberes como administrador. Primero, Revisó si el administrador retuvo injustificadamente las utilidades de la sociedad; sin embargo, determinó que el máximo órgano social de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada nunca decretó dividendos a favor de los accionistas, por lo que no existía la obligación de repartirlos al no estar decretados. En segundo lugar, se examinó si el demandado incumplió con su deber de pagar las obligaciones tributarias, específicamente el IVA debido por la compañía en varios periodos gravables de 2016 y 2017. El juez encontró que, efectivamente, en tres periodos no se pagaron las sumas debidas de IVA a la DIAN, lo que llevó a la imposición de intereses por el tiempo de impago. Aunque el demandado argumentó la falta de recursos como razón para no haber realizado el pago, el juez determinó que la sociedad generó utilidades en esos periodos y contaba con los medios para efectuar el pago, por lo que concluyó que el demandado incumplió sus deberes al omitir este pago y causar sanciones a la sociedad. Tercero, se investigó si el administrador negó a los demandantes el ejercicio de su derecho de inspección. Este alegato de los demandantes se basó en que el administrador se negó a proporcionar ciertos documentos solicitados por los accionistas, alegando que contenían información privilegiada cuya divulgación podría perjudicar a la compañía. No obstante, el despacho consideró que los documentos requeridos por los demandantes no eran información privilegiada, pues su contenido estaba incluido en los estados financieros de la empresa y no se trataba de datos sensibles de acceso restringido. Por ende, se concluyó que el demandado vulneró el derecho de inspección de los demandantes al negarse a suministrar los documentos. Cuarto, se evaluó si el demandado extrajo recursos de la compañía para su beneficio personal y utilizó las tarjetas de la empresa para compras personales. Sin embargo, los demandantes no aportaron pruebas suficientes que demostraran el uso indebido de los recursos sociales, por lo que el despacho desestimó estas pretensiones. Quinto, consideró si el administrador vulneró el régimen de conflictos de interés al incrementar su salario durante su gestión en la sociedad. Según las pruebas, este aumento obedeció a un contrato laboral que estipulaba un incremento anual del salario del administrador conforme a la ley y ya que los incrementos no excedieron lo establecido por la normativa, no se consideró que hubiesen vulnerado el régimen de conflictos de interés. Finalmente, evaluó si procedía condenar al demandado por los perjuicios ocasionados a la sociedad debido a la omisión del pago del IVA a la DIAN. Aunque los demandantes no aportaron pruebas que cuantificaran los perjuicios, el despacho condenó al demandado a pagar $1.265.000, correspondientes a los intereses moratorios pagados por la sociedad en el tercer periodo gravable de 2016, que fue el único periodo cuyos intereses se acreditaron. Así, se declaró que el administrador vulneró sus deberes al omitir el pago del IVA y al infringir el derecho de inspección de los demandantes, mientras que las demás pretensiones fueron desestimadas.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Hijos de Patrocinio Barragán Limitada en contra de Joaquín Fernando Vélez Barragán surtió el curso descrito a continuación: 1. El 16 de octubre de 2020 se admitió la demanda. 2. El 11 de diciembre de 2020 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 3 de junio de 2021 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 4. El 30 de marzo de 2022, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia por escrito.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho busca controvertir la responsabilidad de Joaquín Fernando Vélez Barragán por la infracción de los deberes que le correspondían como representante legal de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada. En particular, el apoderado de la sociedad demandante puso de presente que el señor Vélez Barragán habría infringido los deberes generales de lealtad y cuidado, así como los específicos previstos en los numerales 1, 2, 6 y 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Como consecuencia de lo anterior, la demandante solicitó que se condene al demandado a pagar una indemnización de perjuicios que asciende a la suma de $2.526.964.578. 1. Acerca de la aprobación del inicio de la acción social de responsabilidad en contra de Joaquín Fernando Vélez Barragán Previo a examinar cada uno de los cargos formulados por Hijos de Patrocinio Barragán Limitada en contra de Joaquín Fernando Vélez Barragán, así como los argumentos que, en su defensa, este demandado expuso, el Despacho considera pertinente formular algunas consideraciones acerca de la acción social de responsabilidad aprobada por la junta de socios de la compañía demandante. Así, pues, de conformidad con las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, se pudo observar que esta Superintendencia, mediante sentencia n.° 2019-01- 424231 del 28 de noviembre de 2019, proferida dentro del proceso verbal n.° 2018-800-00276, advirtió la ineficacia de la decisión relacionada con la aprobación del inicio de la acción social de responsabilidad en contra de Joaquín Fernando Vélez Barragán, la cual fue tomada durante la reunión extraordinaria de la junta de socios de Hijos Patrocinio Barragán Limitada celebrada el 16 de abril de 2018 (vid. Radicación n.º 2021-01-542441 del 6 de septiembre de 2021). Ello, debido a que la reunión en comento se llevó a cabo por fuera del domicilio social, sin contar con el quórum universal que exigen los artículos 182 y 426 del Código de Comercio para esta clase de sesiones. Adicionalmente, se pudo verificar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 10 de marzo de 2020, confirmó en su integridad la aludida sentencia n.º 2019-01- 424231 (id.). Debe tenerse presente, sin embargo, que la anterior decisión judicial no implica que la junta de socios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada no pueda, en una nueva reunión, deliberar y decidir acerca del inicio de la acción social de responsabilidad en contra del demandado. Por una parte, debe recordarse que las determinaciones tomadas por esta Superintendencia en la sentencia n.º 2019-01- 424231 se relacionan únicamente con las decisiones sociales aprobadas en la reunión de la junta de socios del 16 de abril de 2018. Por otra parte, bajo ninguna circunstancia, esta entidad, en ejercicio de sus funciones judiciales, puede restringir la facultad que le asiste a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios de una compañía de estudiar la aprobación de la ya mencionada acción social de responsabilidad contra los administradores. De acuerdo con lo anterior, este Despacho observó que, el 30 de marzo de 2020, según consta en el acta n.º 161, la junta de socios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada nuevamente adoptó la decisión de iniciar la mencionada acción social de responsabilidad en contra del señor Vélez Barragán en aparente observancia de las disposiciones legales y estatutarias previstas para el efecto (vid. Folio 8 del anexo AAC de la radicación n.° 2021-01-395547 del 9 de junio de 2021). De ahí que, sin lugar a dudas, la sociedad demandante se encuentre legitimada para presentar la demanda de la referencia. 2. Acerca de las infracciones al deber de cuidado Para comenzar, debe traerse a colación la posición que ha mantenido esta Superintendencia acerca del respeto de los jueces por las decisiones de negocios de los administradores sociales, esto es, la regla de la discrecionalidad empresarial (“business judgment rule”). En la sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014, por ejemplo, esta Delegatura señaló que “las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (‘business judgment rule’), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [...] En síntesis, pues, los administradores no podrán actuar como ‘un buen hombre de negocios’ si las cortes deciden escrudiñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social”. En virtud de lo expresado en el párrafo precedente, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León Rodriguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado en su calidad de representante legal de Pharmabroker S.A.S. C.I. En la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013, el Despacho concluyó que “no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés […]”. Lo expuesto con anterioridad no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios, ni a las actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. A. Sobre la retención injustificada de utilidades En la demanda se afirma que el señor Vélez Barragán infringió los deberes inherentes a su cargo al no pagar a algunos socios de la compañía los respectivos dividendos. En palabras del apoderado de la sociedad demandante, Joaquín Fernando Vélez Barragán “[…] retuvo la entrega de los dineros por concepto de reparto de ‘utilidades’ en más de una ocasión, como consta en múltiples correos que la socia AIDA BARRAGÁN SIMONES remitió al señor JOAQUÍN FERNANDO VÉLEZ BARRAGÁN […]” (vid. Folio 6 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Por su parte, durante la audiencia judicial llevada a cabo el 24 de agosto de 2021, el demandado adujo lo que se cita a continuación: “por lo general, durante toda mi gestión nunca se repartieron dividendos porque no hubo y eso debe constar en todas las actas y en los libros […]”.1 Pues bien, tras una revisión de las actas de las reuniones de la junta de socios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada que obran en el expediente, este Despacho encuentra que en ningún momento el máximo órgano social habría aprobado el reparto de utilidades (vid. Radicación n.° 2021-01-395547 del 9 de junio de 2021). Esto concuerda con la información consignada en los estados financieros aportados, junto con sus notas contables, en los que no se evidencian rubros que correspondan a cuentas por pagar a los socios de la compañía por concepto de dividendos (id.). De ahí que, claramente, no existiera en cabeza del demandado el 1 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de agosto de 2021 (45:27 a 46:25). deber de pagar dividendos a los asociados de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada. Por tal motivo, este cargo no habrá de prosperar. B. Sobre el incumplimiento en el pago de obligaciones tributarias De acuerdo con la demandante, Joaquín Fernando Vélez Barragán, en su calidad de representante legal de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, dejó de pagar el Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a algunos periodos de los años 2016, 2017 y 2018. Como consecuencia de ello, en la demanda se ha afirmado que “la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales [DIAN], en acto administrativo, ordenó embargar sumas de dinero. Este hecho queda probado con la Resolución del pasado 15 de febrero de 2015, respecto del expediente 200819923 […]” (vid. Folio 7 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Sobre el particular, el demandado indicó que “el [año 2016], creo que fue el último trimestre, no se pudo pagar porque […] no había plata para eso y en el [20]17 también tuvimos problemas de caja para poderlos pagar. Se [pagó una parte], otros impuestos y efectivamente fue porque no hubo caja […]. [Ello] se dio a que se hizo esas cuentas en participación con lo que se llamó Ingemovil Barragán […]”.2 Pues bien, después de revisar las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, este Despacho pudo establecer que efectivamente se omitió el pago del IVA correspondiente al tercer periodo gravable del año 2016, por un valor de $18.511.000.3 Del mismo modo, este Despacho pudo verificar que, como consecuencia de esta omisión, mediante Resolución n.º 20180225002245 del 15 de febrero de 2018, la DIAN resolvió “ordenar el embargo de los dineros depositados que el deudor —Hijos de Patrocinio Barragán Limitada— posea en cuentas corrientes, de ahorros, o a cualquier otro depositados o que se llegare a depositar en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento […] a nombre de HIJOS DE PATROCINIO BARRAGÁN LIMITADA” (vid. Folio 139 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Además, este Despacho pudo observar que, en el marco del proceso de gestión de cobro, se depositó, a favor de la DIAN y con cargo a la obligación anteriormente descrita, la suma de $4.509.752 (vid. Folios 138 a 145 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Las pruebas disponibles en el expediente dan cuenta de que, del referido monto, $1.265.000 correspondían a intereses causados. 2 Id. 48:08 a 48:59. 3 Debe precisarse que el tercer periodo gravable del año 2016 corresponde a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. Del mismo modo, este Despacho pudo evidenciar que, para los años 2017 y 2018, la sociedad demandante contaba con deudas vencidas por concepto de IVA. Por un lado, según el “Reporte Anual de Obligaciones por Tipo de Saldo” para el año 2017, Hijos de Patrocinio Barragán Limitada adeudaba un total de $112.683.000 con ocasión al incumplimiento en el pago del IVA causado para el segundo y tercer periodo gravable, así como un valor de $25.922.000 correspondiente a intereses moratorios (vid. Folio 144 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020).4 Por otro lado, el Despacho observó que, conforme al “Reporte Anual de Obligaciones por Tipo de Saldo” para el año 2018, la sociedad demandante contaba con una deuda vencida por valor de $33.147.000 correspondiente al incumplimiento en el pago del IVA generado para el primer y segundo periodo gravable. Este incumplimiento habría dado lugar, a su vez, a unos intereses moratorios por la suma de $35.150.000 (vid. Folio 145 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). En este punto debe advertirse que el Despacho se abstendrá de analizar las deudas causadas respecto del año 2018. La razón estriba en que, para el momento en que Hijos de Patrocinio Barragán Limitada debía pagar los impuestos generados durante el periodo mencionado, Joaquín Fernando Vélez Barragán ya no ostentaba la calidad de representante legal de la compañía. Frente a lo descrito en los párrafos precedentes, el demandado afirmó que Hijos de Patrocinio Barragán Limitada no tenía los recursos suficientes para realizar el pago del IVA. Esto, en principio, eximiría de responsabilidad al demandado, pues mal haría este Despacho en reprochar la conducta de un administrador social que, debido a la falta de recursos económicos de la compañía, no cumple con la obligación tributaria a tiempo. No obstante, en este caso, al analizar los estados de resultados de la compañía a 31 de diciembre de 2016 y 31 de diciembre de 2017, quedó en evidencia que la sociedad generó utilidades antes de impuestos por un valor de $601.768.000 y $383.802.000, respectivamente (vid. Folio 11 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-181328 del 30 de marzo de 2022 y folio 11 del anexo AAA de la radicación n.º 2022-01-181349 del 30 de marzo de 2022). De lo anterior, se puede concluir que, para enero de 2017 y 2018, fecha en la que le correspondía al administrador pagar el IVA causado en el último periodo gravable del año inmediatamente anterior, la sociedad contaba con recursos para atender la obligación tributaria. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho declarará que Joaquín Fernando Vélez Barragán incumplió los deberes a su cargo, al omitir el pago del 4 El valor de los intereses moratorios se calculó al 4 de octubre de 2018, fecha en la cual se generó el Reporte Anual de Obligaciones por Tipo de Saldo que obra en el expediente. IVA generado para el tercer periodo gravable del 2016 y el segundo y tercer periodo gravable del 2017. C. Sobre las supuestas irregularidades contables El apoderado de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada también ha señalado que el señor Vélez Barragán no llevaba adecuadamente los libros contables. De conformidad con lo explicado por el referido apoderado durante la audiencia judicial celebrada el 3 de junio de 2021, “los soportes, tanto de ingreso como de egreso, no se encontraron […] Todo lo que corresponde a libros por terceros, comprobantes de egreso, comprobantes de ingresos, no estaban debidamente soportados en la contabilidad […]”.5 Para una mejor referencia de lo señalado con anterioridad, el apoderado de la sociedad demandante ha hecho alusión a los siguientes dos eventos. Por un lado, se ha dicho que “para el año 2016 se evidencian pagos por concepto de honorarios a la empresa HONOR SERVICIOS LIMITADA. Estos pagos se realizaron en cheque por el señor JOAQUÍN FERNANDO VÉLEZ BARRAGÁN sobre las facturas No. 12343 – 12435 – 12436. Sin embargo, estas facturas no están dentro de la contabilidad de la sociedad, por lo que estas sumas depositadas a nombre de un tercero no tienen su necesidad, proporcionalidad, necesidad y utilidad” (vid. Folio 16 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01- 501799 del 8 de septiembre de 2020). Por otro lado, se ha indicado que “el señor JOAQUÍN FERNANDO VÉLEZ BARRAGÁN omitió facturar y registrar contable y tributariamente la suma de doscientos catorce millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos cinco pesos ($214.558.805). Lo anterior, como quiera que en los informes de producción de la compañía se observa una diferencia de 120.5 quintales de pólvora, que no se encuentran dentro del inventario de la compañía ni mucho menos en la contabilidad de esta” (vid. Folio 14 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). A pesar de ello, debe decirse que la demandante no realizó ningún esfuerzo probatorio orientado a demostrar la existencia de las anotadas irregularidades contables. Inclusive, tras una revisión del material probatorio que obra en el expediente, este Despacho observa que Hijos de Patrocinio Barragán Limitada ni siquiera aportó el cheque que daría cuenta del pago supuestamente realizado por parte del demandado a favor de Honors Servicios Limitada por concepto de honorarios, ni los informes de producción que demostrarían la precitada diferencia de quintales de pólvora. Por tales motivos, se desestimarán las pretensiones de la demanda relacionadas con estos asuntos. 5 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de junio de 2021 (1:06:10 a 1:07:40). En vista de lo manifestado previamente, este Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre estos asuntos en el acápite correspondiente a las infracciones al deber de lealtad. D. Sobre la omisión al deber de respetar el ejercicio del derecho de inspección Según se menciona en la demanda, Joaquín Fernando Vélez Barragán le impidió a los socios de Hijos Patrocinio Barragán Limitada el ejercicio permanente del derecho de inspección sobre los libros y papeles sociales. De acuerdo con lo explicado por el apoderado de la sociedad demandante, en la mayoría de los casos, el señor Vélez Barragán no atendía las solicitudes de información que presentaban los asociados de la compañía “y cuando contestaba era de forma dilatoria […]”.6 Sobre el particular, es necesario precisar que el derecho de inspección, una de las prerrogativas subjetivas de mayor entidad que surge de la calidad de asociado, “[…] [c]onsiste en la facultad que les asiste […] de examinar, directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa, implica la obligación de los administradores de entregar la referida información, en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad”.7 Ahora bien, el acceso a la información objeto de inspección varía según se trate de una sociedad de personas o de capital. Así, para el caso específico de las sociedades de responsabilidad limitada, como lo es Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, la ley ha previsto un acceso permanente a la correspondiente 6 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 3 de junio de 2021 (48:22). En este punto debe decirse que en el texto principal de la sentencia únicamente se analizarán las solicitudes de los socios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada en las que efectivamente se le haya pedido al administrador demandado que entregara cierta información, tal y como corresponde al ejercicio del derecho de inspección (se resalta). Debe recordarse que, a través de esta prerrogativa social, un asociado tan solo le puede solicitar al administrador que le dé acceso a los documentos susceptibles de fiscalización. Así, pues, este Despacho se abstendrá de analizar aquellas comunicaciones invocadas por la sociedad demandante en el escrito de la demanda que no corresponden formalmente a una petición de la naturaleza indicada (vid. Folio 83, 84, 85 y 86, del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Además, no puede perderse de vista que otras de las solicitudes en cuestión ni siquiera fueron aportadas por la sociedad demandante. 7 Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.º 100-5 del 22 de noviembre de 2017, pág. 24. información. Al tenor de lo establecido en el artículo 369 del Código de Comercio, “[l]os socios tendrán derecho de examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía” (negrilla fuera de texto). Es por ello por lo que, como ya se dijo, los administradores no pueden establecer limitaciones o condiciones para el ejercicio de esta prerrogativa social. Lo expresado en el párrafo precedente no quiere decir, sin embargo, que el derecho de inspección tenga un carácter ilimitado. Debe advertirse, en este sentido, que el ejercicio de este derecho no puede extenderse a aquellos documentos que versen sobre secretos industriales o datos que, de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.8 Por tal motivo, esta Superintendencia ha puntualizado que “en cada caso particular habrá de establecerse si la información reviste tal condición, con el fin de permitir el examen si resulta pertinente, así como evitar posibles trastornos en la mecánica administrativa de las [compañías] y a precaver que los competidores conozcan los secretos industriales y comerciales y el know-how que son intangibles muy valiosos de todo empresario”.9 Dicho lo anterior, tras una revisión de la información que obra en el expediente, este Despacho pudo evidenciar que, el 13 de febrero de 2017, los socios Felipe Barragán Hurtado, Verónica Hurtado Hofer y Patrocinio Barragán Barreto solicitaron al demandado una copia de las facturas del impuesto predial del inmueble en el que se hallan ubicadas las oficinas de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada y de las escrituras públicas correspondientes a los predios de propiedad de la sociedad (vid. Folio 5 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01- 501799 del 8 de septiembre de 2020). En atención a ello, el 16 de marzo de 2017, el demandado respondió lo siguiente: “comoquiera que la información solicitada es considerada como privilegiada, ya que concierne a los bienes de la empresa, no es posible acceder a la petición de expedición de copia del certificado de impuesto predial unificado, correspondiente a [la] compañía por el año 2016, tampoco la relativa a la copia de las escrituras de los predios que pertenecen a la empresa, pues se trata de información sensible que de ser divulgada, puede ser utilizada en detrimento de la sociedad” (vid. Folio 115 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Al respecto, debe decirse que la información privilegiada es “aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas (como es el caso de los administradores) 8 Cfr. Ley 222 de 1995, artículo 48. 9 Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.º 100-5 del 22 de noviembre de 2017, pág. 29. 10/17 en razón de su profesión u oficio, la cual, por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero. Para considerarse privilegiada, la información debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la compañía”.10 De acuerdo con la definición descrita con anterioridad, es dable señalar que la información requerida por los socios Felipe Barragán Hurtado, Verónica Hurtado Hofer y Patrocinio Barragán Barreto el 13 de febrero de 2017 no puede ser tenida como información privilegiada pues, como ya se dijo, no se trata de asuntos que sean del conocimiento exclusivo, por ejemplo, de un administrador en función de su cargo, ni que estén sujetos a reserva para evitar beneficios personales o de terceros. Incluso, no puede perderse de vista que las facturas del impuesto predial y los documentos que dan cuenta acerca de los bienes de propiedad de una compañía se utilizan para soportar las cifras consignadas en los estados financieros. En esa medida, debe concluirse que Joaquín Fernando Vélez Barragán, en su calidad de administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, incumplió el deber previsto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no entregarles a Felipe Barragán Hurtado, Verónica Hurtado Hofer y Patrocinio Barragán Barreto la información requerida el 13 de febrero de 2017 en ejercicio de su derecho de inspección. 3. Acerca de las infracciones al deber de lealtad De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben actuar conforme a ciertas pautas de conducta a fin de que sus acciones estén siempre encaminadas hacia el cumplimiento de los intereses de la sociedad, es decir, la maximización de los intereses de sus accionistas. Así, dicha norma establece que los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad, en particular, supone que los administradores no pueden anteponer sus intereses a los de la compañía. Por el contrario, los administradores sociales deben actuar en la forma que consulte los mejores intereses de la sociedad. A. Sobre la apropiación indebida de recursos sociales i. Respecto de las sumas de dinero entregadas a la socia Georgina Inés Olarte Barragán 10 Id. pág. 54. 11/17 En la demanda se hizo referencia a que el demandado habría entregado cuantiosas sumas de dinero a la socia Georgina Inés Olarte Barragán por diversos conceptos. Conforme a lo explicado en dicho escrito, “[s]e encontraron comprobantes de egresos a través de los cuales se pagaban a favor de la señora GEORGINA INÉS OLARTE BARRAGÁN, socia de la compañía, varias sumas de dinero por concepto de comisiones por ventas […]. [Sin embargo,] [l]a señora GEORGINA INÉS OLARTE no recibe […] [sumas de dinero] distintas a los dividendos que percibe como socia en la empresa” (vid Folio 9 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). Asimismo, se dijo que se hallaron “recibos por concepto de abonos a créditos en favor de la socia GEORGINA INÉS OLARTE […] como se viene diciendo, dicho[s] crédito[s] no existía[n]” (vid Folio 13 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). A juicio entonces de la demandante, se trataría de una apropiación indebida de recursos sociales por parte del demandado (id.). A su turno, Joaquín Fernando Vélez Barragán afirmó que la señora Olarte Barragán nunca celebró contratos de mutuo con Hijos de Patrocinio Barragán Limitada. En todo caso, el demandado formuló algunas aclaraciones acerca de los dineros que se les entregaban a los socios de la compañía. En palabras del demandado, “cuando entré a Hijos de Patrocinio Barragán se hacían unos repartos de unas platas. […] El concepto de esa plata que quedaba por fuera o se sacaba y entonces ahí se manejaba, […] era plata que entraba a la empresa […] y, en vez de repartir eso como utilidad, se hacían los repartos de esas platas. […] Algunas platas que entraban, es decir, cuando se pagaba, era sobre las cosas que se recibían, es decir, la plata que se recibía de los clientes, entonces se llevaba a una cuenta, que esa cuenta tratábamos que para finales de año estuviera en ceros […]. Inicialmente Nidia siempre manejó esa cuenta, que era una cuenta que se llama “la cuenta de socios”.11 Lo primero que debe decirse respecto a esta infracción es que, dentro de las pruebas recaudadas en el curso del proceso, este Despacho evidenció una serie de cuentas de egreso, así como otros documentos de naturaleza contable que soportarían las sumas de dinero entregadas a Georgina Inés Olarte Barragán por parte de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, a título de comisión por ventas y de préstamos (vid. Anexos AAB y AAC de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). En ese sentido, aunque la sociedad demandante controvirtió la autenticidad de los documentos en mención, debe decirse que la demandante no aportó pruebas que acreditaran la falsedad invocada. Por este motivo, este Despacho no puede restarles su valor probatorio. 11 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de agosto de 2021 (1:19:09 a 1:20:56). 12/17 Adicionalmente, debe advertirse que no se aportaron elementos probatorios suficientes que le permitieran a este Despacho concluir que el señor Vélez Barragán efectivamente se apropió de las sumas de dinero relacionadas con las transacciones descritas en el párrafo precedente. En verdad, durante el curso del proceso no se aportaron pruebas encaminadas a demostrar, por ejemplo, que los dineros en cuestión eran transferidos a una cuenta de propiedad del demandado. De ahí que, sin lugar a dudas, este cargo tampoco habrá de prosperar. Sin perjuicio de lo anterior, debido a las manifestaciones realizadas por el demandado en la audiencia del 24 de agosto de 2021 sobre los pagos anticipados que supuestamente se realizaban a los socios de la compañía, este Despacho compulsará copias de este proceso a la Delegatura de Supervisión Societaria de esta Superintendencia y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a fin de que inicien las investigaciones que consideren pertinentes. ii. Respecto de los pagos realizados por el demandado con recursos sociales para beneficio personal Aunado a lo anterior, se ha manifestado que el demandado habría realizado, con recursos sociales, pagos a su tarjeta de crédito personal por la suma de $19.000.000 (vid. Folio 16 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). De igual manera, en la demanda se ha invocado el uso de los cupos de crédito de la compañía para beneficio del demandado. Al tenor de lo expresado en ese escrito, “el señor JOAQUÍN FERNDO VÉLEZ BARRAGÁN en todo caso dejo una deuda en tarjeta de crédito para la compañía en la suma de Once Millones de Pesos ($11.000.000) […] En el año 2017 el señor JOAQUÍN FERNANDO VÉLEZ BARRAGÁN efectúa un pago por hospedaje en hoteles respecto de una persona que reside en el lugar donde está ubicado el hotel al que realizó un pago por la suma de […] $1.288.942 […]” (id.). Pese a las contundentes afirmaciones de la sociedad demandante, no se allegaron pruebas que acreditaran, con suficientes méritos, que el demandado usó, para beneficio propio, recursos que le habían sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada. Debe decirse, en este sentido, que la demandante hubiera podido aportar los soportes de los pagos efectuados a la tarjeta de crédito del demandado, una certificación de la respectiva entidad bancaria sobre la titularidad del señor Vélez Barragán respecto de la tarjeta de crédito en cuestión, los extractos bancarios en los que se identificaran las operaciones celebradas por el aludido demandado con cargo a las tarjetas de crédito de la sociedad, el comprobante del pago del hospedaje antes mencionado, entre otros. Así las cosas, este cargo tampoco prosperará. 13/17 B. Sobre las operaciones viciadas por un conflicto de interés Finalmente, la sociedad demandante ha sostenido que el demandado infringió el régimen de conflictos de interés previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, toda vez que, entre los años 2014 y 2018, se habría aumentado el salario que devengaba como administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada. Según el apoderado de la sociedad demandante, “el señor JOAQUÍN FERNANDO VÉLEZ BARRAGÁN tenía desde su designación como representante legal, es decir para el año 1998, un salario integral de conformidad con el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, por la suma de Tres Millones Trescientos Mil Pesos ($3.300.000). Sin embargo, en el año 2014 […] él mismo se asigna un salario por la suma de ($11.352.000)” (vid. Folio 8 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). De igual forma, conforme a este apoderado, para los años 2017 y 2018, el señor Vélez Barragán aumentó nuevamente su salario a $16.336.406 (id). Todo esto sin contar con la autorización de la junta de socios de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, en los términos del numeral 7 del precitado artículo 23 (id.). A su turno, en la audiencia judicial celebrada el 24 de agosto de 2021, el demandado explicó lo que se cita a continuación: “yo tenía un salario integral que me lo pusieron desde que entré […]. Creo que el salario inicial, si no estoy mal, fue como alrededor de cuatro millones de pesos y normalmente el salario con unos ajustes que le hicieron ahí hasta que quedé como en seis algo […]. Posteriormente el salario, de acuerdo con el contrato que tengo, se fue ajustando no solo para Joaquín Vélez sino para todos los empleados […]. Los ajustes se hacían de acuerdo con la ley”.12 Para resolver este cargo, es necesario formular algunas consideraciones respecto de las operaciones viciadas por conflictos de interés. Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. La norma precitada, en la cual se fundamenta el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha buscado definir el alcance de la regla a que se ha hecho referencia. 12 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de agosto de 2021 (1:02:02 a 1:03:11). 14/17 En el caso de Luque Torres Ltda., por ejemplo, se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: “En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]”. Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ocupa ese cargo.13 Este Despacho también se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí.14 En la medida en que le corresponde velar por el mejor interés de las dos sociedades en las que ejerce sus funciones, su objetividad podría verse comprometida en la respectiva operación. Algo similar ocurrirá cuando el administrador cuente con un interés económico en operaciones celebradas por la compañía en la que ejerce sus funciones.15 Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando el aludido administrador reviste también la calidad de accionista en una persona jurídica que contrata con aquella sociedad. Asimismo, en varios pronunciamientos se ha dicho que la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios o con sociedades controladas por ese mismo sujeto le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio. En estas hipótesis, el conflicto de interés encuentra sustento en la influencia que puede ejercer el asociado controlante sobre los administradores.16 Por lo demás, el Despacho ha hecho alusión a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico. A pesar de ello, podría predicarse la existencia de un conflicto de interés.17 Es el caso, por ejemplo, de un miembro principal de la junta directiva de una compañía que celebra un contrato 13 Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. Cfr. también sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. 14 Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. 15 Cfr. Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015. 16 Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 9 de noviembre de 2015. 17 Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. 15/17 con otra persona jurídica en la que ese director ostenta la calidad de asociado controlante. Aunque el contrato no deba ser examinado o autorizado por la junta directiva de la primera sociedad, es posible que el director incida o instigue al representante legal de esa compañía sobre los términos de la negociación. Hechas estas precisiones, el Despacho pasará a analizar los hechos del caso con el fin de establecer si, al aumentarse el salario, Joaquín Fernando Vélez Barragán, en su calidad de administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, habría desconocido las normas relativas a la celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés. Así, pues, aunque en principio podría pensarse que al aumentar su salario el demandado se hallaba incurso en un conflicto de interés —pues habría estado en posición de velar no solo por los intereses de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, según lo exige el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino también por sus intereses personales—, lo cierto es que los aumentos en cuestión realmente parecen corresponder a obligaciones de carácter laboral. Particularmente se trataría de obligaciones derivadas del contrato de trabajo suscrito entre Joaquín Fernando Vélez Barragán, en calidad de trabajador, e Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, como empleador, el 6 de junio de 1998, por virtud del cual esta compañía se comprometió a pagarle al señor Vélez Barragán “un salario integral de $3.737.916 tres millones, setecientos treinta y siete novecientos dieciséis pesos mcte […]” (vid. Folio 76 del anexo AAA de la radicación n.º 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020). En este punto es pertinente poner de presente que, de acuerdo con las normas laborales vigentes, el salario mínimo integral a que alude el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá ajustarse por parte del empleador. En ese orden de ideas, no es posible considerar que el aumento del salario le representó al demandado una violación al régimen de conflictos de interés pues, como ya se dijo, no solo se trataba de una obligación contractual, sino de una norma de carácter laboral. A una conclusión diferente se habría podido arribar si la demandante hubiese acreditado, por ejemplo, que para el caso del demandado no era obligatorio efectuar el aumento en mención o que los montos fijados excedían lo que legalmente le correspondía. Así las cosas, este cargo tampoco prosperará. 4. Acerca de la indemnización de perjuicios La sociedad demandante ha solicitado que este Despacho condene al demandado al pago de los perjuicios que se habrían generado como consecuencia de las infracciones de los deberes a su cargo. En este punto debe 16/17 ponerse de presente que, aunque se acreditó que el señor Vélez Barragán infringió algunos de los deberes que le correspondían como administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, únicamente se probó que la omisión en el pago del IVA correspondiente al tercer periodo gravable de 2016 generó perjuicios para la compañía. En esa medida, el Despacho condenará al demandado al pago de $1.265.000 por concepto de perjuicios. En cuanto a la suma señalada con anterioridad, debe aclararse que, si bien la sociedad demandante aportó unos documentos denominados “Reporte Anual de Obligaciones por Tipo de Saldo” para los años 2016 y 2017, en donde se señalan unas sumas por concepto de intereses generados por la mora en el pago del IVA de los años mencionados, lo cierto es que dichos documentos no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de calcular los perjuicios. Ello, toda vez que los reportes son posteriores al periodo en el que Joaquín Fernando Vélez Barragán ejerció el cargo de representante legal. Además, no se allegaron pruebas adicionales que indicaran, de forma detallada, los intereses causados por el incumplimiento en el pago del IVA de los años 2016 y 2017, específicamente para el periodo en el que el demandado ostentó la calidad de administrador de la sociedad demandante. De ahí que, este Despacho haya decidido condenar al demandado al pago de tan solo $1.265.000, suma correspondiente al dinero efectivamente pagado por concepto de intereses moratorios generados durante el periodo en el que el demandado tenía a su cargo la obligación de pagar el IVA (vid. Folio 143 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-501799 del 8 de septiembre de 2020).

RESUELVE Primero. Declarar que Joaquín Fernando Vélez Barragán, en su calidad de administrador de Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, infringió los deberes que le correspondían al omitir el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) generado para el tercer periodo gravable de 2016 y el segundo y tercer periodo gravable de 2017, así como al no entregarles a Felipe Barragán Hurtado, Verónica Hurtado Hofer y Patrocinio Barragán Barreto la información requerida el 13 de febrero de 2017 en ejercicio de su derecho de inspección. Segundo. Condenar a Joaquín Fernando Vélez Barragán a pagarle a Hijos de Patrocinio Barragán Limitada, dentro de los 10 siguientes a la ejecutoria de la sentencia y a título de indemnización de perjuicios, la suma de $1.265.000, indexada según el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de esta suma a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Tercero. Desestimar las demás pretensiones. Cuarto. Compulsar copias este proceso a la Delegatura de Supervisión Societaria de esta Superintendencia y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a fin de que inicien las investigaciones que consideren pertinentes. Quinto. Abstenerse de aplicar las sanciones pecuniarias a que alude el artículo 206 del Código General del Proceso. Sexto. Abstenerse de proferir una condena en costas.