Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jacqueline Pinzón Martínez y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón contra Nydia Stella Caballero Gámez, Edinsson René Pinzón Martínez, Julio César Caballero Gámez, Productores Avícolas de Colombia (Proavicol) S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación surtió el curso descrito a continuación: 1. El 30 de octubre de 2018 se admitió la demanda. 2/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON 2. El 28 de junio de 2019 se admitió la demanda de reconvención. 3. El 23 de septiembre de 2020 se cumplió el trámite de notificación. 4. El 17 de diciembre de 2020 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 5. El 14 de julio de 2021, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. La demanda principal La demanda presentada por Jacqueline Pinzón Martínez y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón busca que se declare la responsabilidad de Nydia Stella Caballero Gámez por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios, en el ejercicio de su cargo como representante legal de Pollo Plus C.I. S.A. En sustento de ello, las demandantes hicieron referencia a varias conductas que, en su criterio, podrían haber configurado una infracción a los deberes generales de buena fe, lealtad y cuidado, así como a algunos de los deberes específicos de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En particular, las demandantes pusieron de presente que la señora Caballero Gámez habría realizado actos de competencia respecto de Pollo Plus C.I. S.A. A través de Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación y Productores Avícolas de Colombia (Proavicol) S.A.S. Según se manifestó en la demanda, de dicha situación se habrían desprendido otras infracciones al régimen de deberes de los administradores sociales por parte de Nydia Estela Caballero. Las conductas en cuestión se habrían llevado a cabo con la participación de Julio César Caballero Gámez y Edinsson René Pinzón Martínez —accionistas de Pollo Plus C.I. S.A.— (vid. Folio 23 y 24 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). Como consecuencia de lo anterior, las demandantes solicitan que se declare la nulidad absoluta de los contratos de sociedad mediante los cuales se constituyeron Inversiones M&S S.A.S. Y Proavicol S.A.S. Igualmente, se pide la nulidad de una serie de contratos de compraventa de bienes muebles e inmuebles, puesto que, en criterio de las demandantes, se habrían celebrado en interés de la señora Caballero Gámez y guardarían relación con los actos de competencia que esa demandada habría realizado. Finalmente, las demandantes requieren que se les reconozca una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de los deberes en cabeza de la administradora demandada, en proporción a su participación accionaria, junto con los correspondientes intereses moratorios (vid. Folio 27 de la radicación n.º 2018- 01-467016 del 26 de octubre de 2018). 3/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Por su parte, la apoderada de los demandados se opuso a las pretensiones. Así, en primer lugar, la referida apoderada alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de Julio César Caballero Gámez y Edinsson René Pinzón Martínez (vid. Folio 3 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Así mismo, la referida apoderada invocó la prescripción de cinco años contenida en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, por lo que, en su criterio, no podría reclamarse nada que haya ocurrido antes del 18 de septiembre de 2013 (vid. Folio 22 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Respecto de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores por parte de Nydia Stella Caballero, la apoderada de los demandados afirmó que la administradora demandada ha obrado de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, así como que ha cumplido con todos los deberes específicos de su cargo, a los que aluden los distintos numerales del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Además, la apoderada de los demandados hizo especial énfasis en que Nydia Stella Caballero no incurrió en actos de competencia o conflictos de interés con Pollo Plus C.I. S.A. Y, en todo caso, los supuestos actos que habrían dado lugar a las infracciones en comento habrían ocurrido entre el 12 de agosto de 2011 y el 17 de septiembre de 2013, por lo que, respecto de ellos, habría operado la prescripción. Adicionalmente, la aludida apoderada explica que lo relativo a los “actos de competencia desleal” alegados por las demandantes no podría ser conocido por esta entidad, sino por la Superintendencia de Industria y Comercio (vid. Folio 24 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Finalmente, se sostuvo que no se causaron perjuicios a las demandantes y que los supuestos perjuicios tasados por ellas se fundamentan en un “‘informe contable’” elaborado por personas que ni siquiera tomaron como base los estados financieros de la compañía POLLO PLUS C.I. S.A. Y arrojaron resultados con base en simples supuestos de análisis de mercado carentes de soportes” (vid. Folio 25 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Dicho esto, el Despacho analizará las conductas que se le endilgan a la señora Caballero Gámez, así como a Julio César Caballero Gámez y Edinsson René Pinzón Martínez. Para proceder con el análisis, conviene señalar que el Despacho pudo comprobar que Nydia Stella Caballero ha ocupado el cargo de representante legal de Pollo Plus C.I. S.A. Desde que fue nombrada por la junta directiva de la compañía durante la reunión celebrada el 29 de julio de 2011.1 De ahí que, desde ese momento, se ha encontrado sujeta al régimen de los administradores sociales. 1 El acta n.º 1, correspondiente a la reunión de la junta directiva de Pollo Plus C.I S.A. Celebrada el 29 de julio de 2011, durante la cual se nombró a la señora Caballero Gámez como Gerente de la compañía, se inscribió el 12 de agosto de 2011 en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bucaramanga. 4/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON A. Acerca de la excepción de prescripción Los demandados propusieron la excepción de prescripción extintiva, por cuanto la demanda alude a infracciones al régimen de deberes de los administradores por parte de la señora Caballero Gámez desde el 12 de agosto de 2011 y hasta la fecha en que cesen las actuaciones contrarias a la ley y a los estatutos (vid. Folio 56 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). En este punto debe recordarse que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 establece un término de prescripción de cinco años para todas las acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones o de la violación de las normas contenidas en el Libro Segundo del Código de Comercio. En ese sentido, al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 18 de septiembre de 2018, efectivamente ya había transcurrido ese término de prescripción respecto de varias de las infracciones alegadas por las demandantes. Así, pues, la aludida excepción habrá de prosperar respecto de las infracciones que habrían tenido lugar entre el 12 de agosto de 2011 y el 17 de septiembre de 2013. En consecuencia, el Despacho tan solo se limitará a analizar las infracciones en las que habría incurrido Nydia Stella Caballero a partir el 18 de septiembre de 2013. B. Acerca de la falta de legitimación en la causa i. Sobre la falta de legitimación en la causa por activa Por un lado, los demandados propusieron como excepción de mérito la falta de legitimación en la causa por activa de Jacqueline Pinzón Martínez y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón, pues se considera que estas demandantes actúan como miembros de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A., a pesar de que la acción de responsabilidad de los administradores sociales prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 solo puede ser iniciada por los asociados de una compañía (Folio 58 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Lo primero que debe decirse es que, según el texto de la reforma de la demanda, las mencionadas demandantes “actúan en calidad de socios (sic) de la sociedad Pollo Plus C.I. S.A. […]” (vid. Folio 9 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 16 de octubre de 2018). En ese sentido, la excepción presentada partiría de un supuesto equivocado. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 25 de la Ley 222 de 1995, además de establecer lo relativo a la acción social de responsabilidad, prevé que “lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”. Esto, corresponde a la denominada “acción individual de responsabilidad”, por virtud de la cual es posible que los mismos administradores de la compañía inicien, a título 5/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON personal —pero en ejercicio de sus funciones— acciones encaminadas a controvertir la responsabilidad de otros administradores sociales en cumplimiento de lo previsto en los estatutos y la ley y, en particular, de su deber de velar por el mejor interés de la compañía. Por todo lo anterior, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa no se encuentra llamada a prosperar. Ii. Sobre la falta de legitimación por pasiva En el curso del proceso, la apoderada de los demandados manifestó en numerosas oportunidades que los señores Edinsson René Pinzón Martínez y Julio César Caballero Gámez, a quienes se les habría demandado en su condición de accionistas de Pollo Plus C.I. S.A., carecerían de legitimación en la causa por pasiva por tratarse esta demanda de una acción de responsabilidad de los administradores sociales en contra de Nydia Stella Caballero, en su calidad de representante legal de Pollo Plus C.I. S.A. En este punto debe recodarse que, al resolver las excepciones previas presentadas por la apoderada de los demandados, el Despacho declaró probada la excepción previa de cláusula compromisoria respecto de algunas pretensiones de la demanda, por cuanto el pacto arbitral consagrado en los estatutos de Pollo Plus C.I. S.A. Cobija las controversias suscitadas entre los accionistas de la compañía. Por tal motivo, las pretensiones formuladas en contra de Edinsson René Pinzón Martínez, en calidad de accionista y por conflictos que lo involucraban en esa condición, fueron excluidas del presente proceso. Por otro lado, en lo que se refiere a la supuesta participación del aludido demandado y de Julio César Caballero Gámez en los actos que darían lugar al incumplimiento de los deberes de Nydia Stella Caballero, en su calidad de administradora de Pollo Plus C.I. S.A., el Despacho pudo observar que aquella se limitaría, supuestamente, a la violación del derecho de inspección de Jacqueline Pinzón Martínez y a los supuestos actos en conflicto de interés y competencia con la sociedad. Así, respecto de la primera de estas acusaciones, para el Despacho es claro que el deber de permitir a los asociados el correcto ejercicio del derecho de inspección correspondería, en este caso, a la representante legal. Es decir que su incumplimiento —cualesquiera que hayan sido los medios utilizados para impedir el ejercicio del derecho—únicamente involucra a tal administradora. Por este motivo, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva prosperará respecto de este cargo. 6/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Por su parte, en cuanto a los actos en conflicto de interés o competencia que habrían sido ejecutados por la señora Caballero Gámez, tras analizar las pruebas recaudadas, tampoco fue posible comprobar la intervención de los señores Pinzón Martínez y Caballero Gámez en este tipo de conductas. Igualmente, el Despacho no encontró que los aludidos demandados hubiesen autorizado expresamente la realización de actos de competencia o en conflicto de interés que perjudicaran los intereses de la sociedad. De ahí que no sea posible dar aplicación a la consecuencia contenida en el artículo 2.2.2.3.4. Del Decreto 1074 de 2015, en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria e ilimitada de los accionistas por los perjuicios que se hubieran ocasionado a la compañía. C. Acerca de la constitución de Proavicol S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. En liquidación Tal y como quedó probado en el proceso,2 Nydia Stella Caballero —que para ese momento ya revestía la calidad de representante legal de Pollo Plus C.I. S.A.— participó en la constitución de dos sociedades, a saber, Comercializadores y Productores Avícolas de Santander (Coproavisan) S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. La primera de ellas se constituyó mediante documento privado del 21 de octubre de 2013, inscrito en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 28 de octubre del 2013.3 Posteriormente, a través de inscripción del documento correspondiente en el registro mercantil, el 30 de diciembre de 2013 se cambió el nombre de esta compañía a Proavicol S.A.S. La segunda de esas sociedades, por su parte, se constituyó por documento privado del 2 de septiembre de 2014, inscrito en el aludido registro el 22 de septiembre del 2014. 4 D. Acerca de las infracciones a los deberes de buena fe y cuidado Antes de analizar los cargos propuestos por las demandantes, es pertinente aclarar que en la pretensión 1.1. De la demanda se señalaron varias conductas como constitutivas de violaciones a los deberes generales de buena fe, lealtad y diligencia, así como de los deberes específicos descritos en los numerales del 2 En todo caso, estos hechos no fueron controvertidos por los demandados. Las composiciones accionarias de ambas compañías muestran que, al momento, la única accionista es Nydia Stella Caballero Gámez (vid. Folios 1491 y 1493 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). 3 Inicialmente, los accionistas de la compañía eran Nydia Stella Caballero, Julio César Céspedes Gómez y Giovanna Lillo Schifino. Más tarde, el señor Humberto Gómez Gómez también adquirió una participación en Proavicol S.A.S., pero el 20 de mayo de 2016 aceptó la oferta formulada por los demás accionistas de comprar su participación accionaria (vid. Folios 1929 y 2123 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). 4 Lo anterior puede comprobarse en los certificados de existencia y representación legal de las compañías que obran tanto en el expediente como en el Registro Único Empresarial y Social (RUES). 7/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por este motivo, en aras de darle una mayor claridad a la presente providencia, el Despacho analizará cada una de las conductas mencionadas de conformidad con el correspondiente deber. Hecha esta precisión, en vista de que se le ha solicitado al Despacho analizar el comportamiento de la situación financiera de la compañía, particularmente las utilidades, los costos y gastos —asuntos que corresponden a la órbita de la administración de una sociedad—, debe traerse a colación la posición que ha mantenido esta superintendencia acerca del respeto de los jueces por las decisiones de negocios de los administradores sociales, esto es, la regla de la discrecionalidad empresarial (“business judgment rule”). En la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014, por ejemplo, esta Delegatura señaló que “las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (‘business judgment rule’), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [...] En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un ‘buen hombre de negocios’ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social”. En virtud de lo expresado en el párrafo precedente, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León Rodriguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado en su calidad de representante legal de Pharmabroker S.A.S. C.I. En la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013, el Despacho concluyó que “no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. […]”. Lo expuesto con anterioridad no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. En verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios, ni a las actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. 8/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON i. Sobre la omisión al deber de realizar todos los esfuerzos para el adecuado desarrollo del objeto social y las supuestas irregularidades contables Al respecto, las infracciones descritas por las demandantes en lo relativo a los deberes de buena fe y cuidado —en su sentido general— podrían resumirse en que, por el obrar indebido y negligente de la señora Caballero Gámez, debido a la constitución de las compañías antes mencionadas, la situación financiera de Pollo Plus C.I. S.A. Se vio afectada. En opinión del apoderado de las demandantes, esto se habría materializado a través de la “legalización de gastos, utilizando terceros allegados a los demandados y empleados de la misma sociedad con el fin de emitir facturas no solo diferentes a su actividad empresarial sino también tendientes a justificar sobrecostos y gastos disminuyendo así el patrimonio de la sociedad y con esto los intereses que como socios tienen mis poderdantes” (vid. Folio 24 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). Por medio de esta supuesta manipulación de los registros contables y de los estados financieros, la administradora demandada habría logrado reducir las utilidades de la compañía e impedir que las demandantes percibieran los dividendos que les correspondían durante los periodos contables estudiados. Ante estas manifestaciones, entonces, el Despacho deberá analizar si las facturas en cuestión presentan inconsistencias y, si con ello, se logró afectar los registros contables de la compañía, de modo tal que los verdaderos resultados financieros de Pollo Plus C.I. S.A. Les fueron ocultados a las accionistas demandantes. Así, para comenzar, la falsedad de las facturas a que se hizo alusión en la demanda consistiría en que, de acuerdo con esos documentos, Pollo Plus C.I. S.A. Adquirió de terceros productos ajenos al desarrollo de su objeto social como, por ejemplo, pollo entero, bandejas de huevos y gallinas (vid. Folios 245 a 251, 254 a 260, 261, 264 a 274 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018), así como servicios de transporte de pollo y agua por parte de proveedores inusuales.5 Del mismo modo, se aportó una factura por concepto de remodelación de la planta de producción, cuyo valor, a juicio de las demandantes, resulta demasiado elevado (vid. Folio 282 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 5 Como se explica en la demanda, Pollo Plus C.I. S.A. No distribuía ni compraba huevos en los términos de las facturas aportadas, ni compra pollo, pues su actividad es venderlo. Respecto de los fletes de agua, esta nunca habría entrado a la planta de producción. Según el hecho vigésimo de la demanda, “POLLO PLUS NO DISTRIBUYE HUEVOS, las bandejas de huevos nunca entraron a Pollo Plus porque los huevos que se vendían a nuestros clientes eran comprados a Incubadora LTDA y en menor cantidad. Todas las facturas tienen un mismo consecutivo (no es posible que solo le vendan a Pollo Plus – Las facturas son firmadas con el sello de Pollo Plus)” (vid. Folio 19 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). Esta afirmación resulta contradictoria y, por tal motivo, para el Despacho no queda claro si Pollo Plus C.I. S.A. Vendía o no huevos. 9/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON 26 de octubre de 2018). Finalmente, en la demanda se menciona que los documentos aportados, en los que constan ciertos despachos de productos al señor Edinsson René Pinzón, no cuentan con una factura que las respalde (vid. Folios 19 a 23 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). Por su parte, los demandados sostienen que las facturas en comento son reales y que los costos y gastos a los que corresponden se encuentran debidamente registrados en la contabilidad. Pues bien, las pruebas practicadas dentro del proceso parecen respaldar algunas de las irregularidades relativas a las facturas mencionadas con anterioridad. Por ejemplo, según lo afirmado por la testigo Janeth Mantilla, el agua utilizada en la planta de beneficio de Pollo Plus C.I. S.A. Se adquiría de un solo proveedor e, igualmente, siempre era la misma persona quien realizaba el transporte de agua.6 En palabras de esta testigo, “se contrataba a don Augusto, creo que se llamaba el conductor del carro, pero se le daba la plata a la señora Jacqueline para que fuera y cancelara a ‘La Piedescuestana’ [para que] la enviara hacia la planta con ese conductor”.7 Lo anterior permite al Despacho cuestionar la veracidad de las facturas relacionadas con los fletes de agua que fueron emitidas por Julio César Caballero Gámez8 y Nelson Macías Díaz,9 entre otros.10 Adicionalmente, llama la atención del Despacho que algunos de los servicios de transporte de agua fueron adquiridos al señor Julio César Caballero Gámez, hermano de la administradora de mandada, por lo que, si dicha operación no fue autorizada por el máximo órgano social de Pollo Plus C.I .S.A., también podría haber dado lugar a una operación viciada por conflicto de interés, como se analizará más adelante. En lo relativo a las obras realizadas en la planta de beneficio, según la factura aportada, el valor de tales trabajos ascendería a la suma $100.000.000 (vid. Folio 282 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). Sobre 6 Janeth Mantilla Rangel dirigió la planta de beneficio de Pollo Plus C.I. S.A. Entre los años 2010 y 2017. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (00:13:00-00:13:32). 7 Al preguntársele si la compañía solo contrataba a ese conductor, la testigo contestó que “solo él, que yo recuerde […] siempre se le canceló (sic) a él los recibos”. Debe ponerse de presente que la testigo manifestó en varias oportunidades que era una única persona quien realizaba el transporte de agua a la planta de beneficio. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (00:23:25 - 24:16 y 00:27:36- 00:27:53). 8 Cuando se le preguntó sobre si conocía a Julio César Caballero Gámez, la testigo indicó que sabía que era el hermano de Nydia Stella Caballero y que no conocía la relación de este sujeto con Pollo Plus C.I. S.A., ni tuvo conocimiento acerca de que prestara algún servicio para la compañía. Específicamente, la testigo sostuvo que Julio César Caballero Gámez nunca transportó agua a la planta mientras ella la dirigió. Id. 00:24:14 – 00:24:45 y 00:28:00 – 00:28:17. 9 Sobre Nelson Macías, la señora Mantilla Rangel mencionó que era el conductor de una camioneta que trabajaba en las granjas a Pollo Plus C.I. S.A. Id. 00:24:45 – 00:25:16. 10 También se aportaron facturas de fletes de agua expedidas por Ramiro Acero Malagón y Carlos Jacinto Mayorga (vid. Folios 323 y 326 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). 10/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON este punto, durante su testimonio, la señora Mantilla explicó que las obras cuya construcción pudo observar no fueron de gran dimensión,11 sino que se trataron de obras civiles para cumplir con los requerimientos básicos exigidos por el INVIMA.12 Ello por cuanto en reiteradas oportunidades la administración de la compañía había manifestado no contar con recursos suficientes para realizar remodelaciones importantes a la planta de producción, con el fin de convertirla en una planta de “primera categoría”.13 En todo caso, aunque no tuvo acceso al contrato de obra, la testigo adujo que, en su opinión, la suma antes señalada resultaba excesiva para el tipo de obras que se hicieron en la planta mientras ella la dirigió.14 Por su parte, el testigo Julio César Céspedes sostuvo que, las pocas veces que visitó la planta de Pollo Plus C.I. S.A., pudo presenciar las obras que se estaban llevando a cabo y que “fue una reforma grande, […] la cambiaron harto, la mejoraron para prestarle el servicio a Mac Pollo pues no es fácil […] exigen mucho requerimiento, exigen muy buena maquila”.15 Aunque lo relativo a los costos y gastos destinados a la remodelación de distintos inmuebles, incluida la planta de producción de Pollo Plus C.I. S.A., fue ampliamente discutido dentro del presente proceso, lo cierto es que nunca se probó cuál habría sido el verdadero monto destinado a las mejoras y remodelaciones en mención. Adicionalmente, en criterio de las demandantes, como consecuencia de la constitución de Proavicol S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación por parte de Nydia Stella Caballero, el desarrollo del objeto social de Pollo Plus C.I. S.A. Se vio afectado, “ya que [esta última sociedad] no contaba con las condiciones económicas y de mercado para desarrollar su actividad, puesto que sus ingresos disminuyeron considerablemente mientras que la sociedad PROAVICOL aumentaba los suyos” (vid. Folio 24 de la radicación n.º 2018-01- 467016 del 26 de octubre de 2018). Esta situación habría dado lugar a que Pollo Plus C.I. S.A. Perdiera su posición en el mercado. Para justificar las anteriores afirmaciones y tasar las utilidades que debió haber producido Pollo Plus C.I. S.A. Durante el periodo estudiado, las demandantes presentaron un informe de fecha del 23 de diciembre de 2017, cuyo objeto fue “emitir un concepto sobre las utilidades a distribuir y al resultado de la gestión realizada por la administración durante los periodos 2010 a 2016” (vid. Folio 168 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). No obstante, 11La testigo confirmó que el maestro de obra era el señor Ernesto Adarme Sarmiento, quien habría expedido la correspondiente factura. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (00:29:24 – 00:29:58). Igualmente, indicó que “las obras que hizo el maestro [Ernesto Adarme] no fueron grandes […] eran más como arreglos”. Id. 00:41:58 - 00:42:18. 12 Id. 00:42:25 – 00:43:12. 13 Id. 00:44:00 – 00:45:01. 14 Id. 00:47:00 – 00:47:15. 15 Según el testigo, las obras se ejecutaron durante un periodo prolongado debido al plan gradual para implementar las exigencias del INVIMA. Id. 1:28:26 – 1:29:36. 11/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON como bien se indica en el mismo documento, el alcance del informe “se limita a la información pública […] la cual puede ser insuficiente para la formación de un concepto definitivo” (negrillas fuera del original) (id.). Después de revisar los estados financieros y sus notas, las declaraciones de renta y la información pública sobre el comportamiento del sector, las contadoras que emitieron dicho concepto16 manifestaron haber encontrado diferentes anomalías en la clasificación de costos, posibles sobrecostos reales o ficticios, incrementos “inexplicables y desproporcionados” en los gastos de administración, comportamientos irregulares en los costos de ventas, todo lo cual sería “un indicio de que pudieron incluirse gastos que no tienen causalidad con los ingresos” (vid. Folio 173 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). Del mismo modo, tales contadoras señalaron que en los cuatro años anteriores al 2017, los gastos no operacionales presentaron un crecimiento, en promedio, “del 80% respecto del año anterior que puede reflejar ineficiencia en el manejo de los recursos y de la administración” (id.). En síntesis, pues, en el concepto a que se ha hecho referencia se alude a una falta de correlación entre ingresos, costos y gastos. Además, se explica que ello puede obedecer a errores en el registro contable por duplicidad en la causación de costos, sobrecostos por errores gerenciales, sobrecostos por pasar de un apalancamiento con proveedores a financiarse con obligaciones financieras, sobrecostos derivados de situaciones anormales de la economía que pudieran afectar el costo de los insumos, sobrecostos por abuso de confianza o fraude interno, registro intencional de costos no existentes con fines fiscales o afectación de utilidades por distribuir, omisión de ingresos, entre otros (vid. Folio 178 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). Sin embargo, el Despacho debe poner de presente que el concepto antes descrito no es del todo claro, pues no se refiere a errores concretos ni conclusivos en la información financiera de Pollo Plus C.I. S.A. Ni se anexaron los documentos con base en los que fue preparado. Para controvertir la prueba antes descrita, los demandados aportaron un concepto rendido por el contador Luis David Granados Oliva, acerca del estado contable y financiero de la compañía y respecto de la razonabilidad de las cifras de las operaciones para los periodos 2010 a 2016 (vid. Folio 696 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019).17 Posteriormente, el Despacho practicó 16 El informe fue elaborado y suscrito por las contadoras Fanny Vega Chinome y Martha Eugenia Ardila Ulloa. 17 Para realizar el concepto, el contador analizó los estados financieros de Pollo Plus C.I. S.A. Para los años 2010 a 2016, las declaraciones de impuestos presentadas en el mismo período y el informe de las contadoras Fanny Vega Chinome y Martha Eugenia Ardila Ulloa el 23 de diciembre de 2017. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte III (00:11:48 – 00:12:10). 12/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON el testimonio del señor Granados durante la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2021 para ahondar sobre el contenido del concepto aludido. De acuerdo con lo explicado por el testigo, tanto en su concepto como durante su declaración, la contabilidad de Pollo Plus C.I. S.A. Ha cumplido con lo establecido en las normas sobre la materia, dentro de las que se incluye los cambios relativos a la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).18 Sobre la razonabilidad de los datos consignados en los estados financieros analizados, el incremento en los gastos operativos de administración y ventas, el señor granados indicó que se debió a las mejoras y adecuaciones hechas a la planta de beneficio y a la sede de la compañía, al paso que también se dio un incremento en el nivel de endeudamiento, tanto frente al sector financiero como respecto de los proveedores (vid. Folios 698 y 699 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019).19 Adicionalmente, Luis David Granados Oliva señaló que el proceso de formalización laboral de los trabajadores de la planta también aumentó los costos de los periodos bajo análisis.20 De ahí que, aunque hubo años en los que los ingresos de la compañía aumentaron, el incremento de los costos y gastos, a su juicio, resultaba razonable, en especial por el dinero invertido en las remodelaciones y adecuaciones antes mencionadas. Por este motivo, el incremento en los ingresos no habría dado lugar a un incremento en las utilidades. Finalmente, el señor Granados concluyó que la estimación de las utilidades que — según el concepto aportado con la demanda— debió haber obtenido Pollo Plus C.I S.A., basada en el rendimiento del sector avícola, como lo realizaron las contadoras contratadas por la parte demandante, es errónea. Según explica el señor Granados Oliva, no es posible comparar empresas diferentes dentro de un mismo sector y con base en ello calcular las utilidades de una compañía en particular. Por lo demás, manifestó que las aseveraciones de las contadoras contratadas por las demandantes son temerarias, ya que no cuentan con información completa (vid. Folio 706 de la radicación n.° 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). 18 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte III (00:12:19 – 00:12:49). 19 El señor Granados explicó que, en el año 2013, hubo una bonanza del sector y la utilidad del ejercicio fue de $108.736.344, pero durante los ejercicios estudiados “los gastos operativos tanto de administración como de ventas vienen presentando incrementos producto del incremento en la misma planta de beneficio, adecuaciones y mejoras en las instalaciones de la compañía” (vid. Folio 698 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). 20 El señor Granados también explicó que en el año 2016 se ajustó la contabilidad por la entrada en vigencia de las NIIF. Además, se presentó una pérdida de $357.434.282 producto de las adecuaciones y mejoras que se hicieron en la planta y que prometían generar ingresos superiores a lo invertido. Por su parte, según Luis David Granados Oliva, el aumento en los gastos de administración corresponde al incremento en el personal por la formalización de las cargas laborales, las cuales se encuentran debidamente soportadas (vid. Folio 700 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). 13/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Con relación a lo anterior, el Despacho debe manifestar que el concepto aportado por las demandantes y rendido por las contadoras Fanny Vega Chinome y Martha Eugenia Ardila Ulloa, efectivamente, carece de suficiente fundamento para determinar las utilidades que debió haber generado Pollo Plus C.I. S.A. Y que, a su vez, le hubiesen podido corresponder a las demandantes entre los años 2010 y 2017. Ello por cuanto, como lo manifestó el contador Luis David Granados, no es posible analizar la situación interna de una compañía sin conocer sus libros de comercio y sus correspondientes soportes, ni mucho menos a través de la simple comparación con otras empresas del sector. Ahora bien, el tema de las afectaciones a los resultados de la actividad económica de Pollo Plus C.I. S.A. Se discutió ampliamente dentro del proceso, por lo que el Despacho procederá a evaluar las demás pruebas recaudadas para decidir si, efectivamente, la administradora demandada incumplió sus deberes de buena fe, diligencia y, en particular, el de velar por el correcto desarrollo del objeto social de Pollo Plus C.I. S.A. En etapas posteriores del proceso, las señoras Pinzón y Arias presentaron un dictamen pericial en el que se analizó el estado de situación financiera, así como el estado de resultados integral correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 de Pollo Plus C.I. S.A. El objeto de este dictamen fue “evaluar la coherencia de información suministrada por la administración, de acuerdo con los balances de los meses de enero a diciembre de 2015” (vid. Folio 1 de la radicación n.º 2021- 01-029191 del 8 de febrero de 2021). En el informe rendido por el perito Héctor Daniel Rangel Blanco, se señala que, de conformidad con la información analizada, durante el periodo estudiado no se observa un “manejo coherente de los costos de ventas, […] se reconocieron costos que no corresponde (sic) a la realidad económica de las operaciones” (id.). Ello significa que el costo de ventas durante esos periodos fue mayor que las ventas, lo que no resultaría razonable en términos económicos y financieros. Por otro lado, el perito adujo que en la contabilidad de la compañía se registraron costos y gastos que no correspondían a la realidad económica de Pollo Plus C.I. S.A., es decir, que se trató de operaciones simuladas que buscaban generar un impacto en las utilidades de los periodos contables en comento, en el sentido de “el reconocimiento […] de costos y gastos simulados por la suma de $1.575.015.560 origina en POLLO PLUS C.I. S.A. […] un pérdida por la suma de $350.849.695, eliminando de la contabilidad las operaciones simuladas tendríamos una utilidad para el año 2016 por […] $1.224.165.865 […] por consiguiente, excluyendo las operaciones simuladas de los años 2015 y 2016, tendríamos una utilidad total por la suma de $2.639.733.042” (vid. Folio 15 de la radicación n.º 2021-01-029191 del 8 de febrero de 2021). 14/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Las operaciones simuladas, particularmente, corresponderían a la compra de carne de pollo.21 Para sostener esa afirmación, el perito explicó que existían varios indicios acerca de que las operaciones en comento eran simuladas, a saber, que la compra de pollo se hace por una cifra muy elevada —$1.000.000.000—, que se paga en efectivo y que los respectivos comprobantes de egreso presentan falencias. Al explicar la técnica utilizada para llegar a esa conclusión, el perito manifestó que, de acuerdo con los procedimientos y principios de la auditoría contable, existen indicios fuertes de operaciones simuladas cuando hay operaciones “sospechosas” o “inusuales” al finalizar los periodos.22 Igualmente, el perito advirtió que la letra de quien realiza la venta y emite la factura —el proveedor de la carne de pollo— parece ser idéntica a la de la persona que efectúa los registros contables de la sociedad.23También ilustró, como operaciones 21 Durante la contradicción del dictamen, se explicó que “la compra de pollo, a una sola persona le compran $1.000.000.000 de pesos en dos meses y le pagan eso en efectivo […] dentro de la técnica contable existen comprobantes en la contabilidad como facturas, notas de contabilidad, comprobantes de egreso y los comprobantes de egreso son los que me dan a mí la salida del efectivo. Resulta que esos $1.000.000.000 millones de pesos están con una nota interna. Si yo le voy a pagar a alguien en efectivo, resulta que a partir del 2017 se regularon los pagos en efectivo, que todo se tenía que bancarizar, vamos a asumir que ese pago efectivamente se hizo, pero si yo voy a recibir ese dinero, no lo recibo con una nota interna porque es que cuando uno recibe un dinero si yo le voy a pagar a alguien le digo ‘fírmeme el comprobante de egreso’ y donde dice recibido por y que la persona me lo firme. Resulta que esta nota interna no tiene ese recibido, o sea esa nota interna el efectivo no lo recibió la persona […] entonces uno dice […] ‘si yo toda la contabilidad para las salidas de efectivo la manejo con comprobantes de egreso ¿por qué específicamente en esos $1.000.000.000 millones de pesos lo manejo con una nota interna?’ […] ahí no hay ningún ‘recibido por’”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021 (38:15 - 40:08). 22 De acuerdo con las normas internacionales de auditoría y los procedimientos que en ellas se establecen, lo primero que el perito hizo fue comparar ingresos con costos de ventas y, donde los costos de ventas eran superiores a las ventas, analizar en detalle esas partidas o información. En ese sentido, el perito advirtió que en el año 2016 hay partidas dentro del costo de ventas (noviembre y diciembre) donde, efectivamente, aparecen costos superiores a las ventas por $1.400.000.000, por lo que se examinaron los documentos en los que se registraron las compras que se hicieron a dos personas que corresponden a esos $1.400.000.000. Estas compras habrían llevado a que se presentaran pérdidas en esos meses. El perito explicó que las normas de auditoría ordenan examinar estas operaciones que “no corresponden a un plano razonable y que pueden llevar a una operación sospechosa” y “la información sospechosa se empieza a dar cuando efectivamente la información empieza a desvirtuar la fiabilidad de la misma, pues al incluir costos de $1.400.000.000 automáticamente estoy afectando las utilidades de la compañía, cundo el comportamiento de la compañía era que en los primeros meses traía buenas utilidades y a los periodos finales esas utilidades prácticamente se evaporaban”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (00:30:46 – 00:33:40). 23 Sobre este punto, el perito Héctor Rangel señaló que, en las operaciones simuladas, los documentos existen, pero la operación deja dudas sobre si efectivamente se realizó. Adicionalmente, faltan los comprobantes y la letra de la persona que hizo la factura parece ser la misma persona que hizo la imputación contable (registro en la contabilidad), cuando se supone que aquella la hace el proveedor. Esto, a juicio del perito, es especialmente grave, si se tiene en cuenta que el momento de la operación es de $1.000.000.000. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (00:43:08 -00:44:31). 15/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON sospechosas, los gastos en compra de llantas, en razón a que la compañía no cuenta con vehículos dentro de sus activos,24 así como adecuaciones realizadas a un inmueble diferente de la planta de beneficio.25 Además, el perito precisó que, si bien las operaciones simuladas se documentan y reconocen en los estados financieros, la documentación se utiliza para “sacar efectivo” y desviar recursos, pero la operación propiamente no ocurre.26 En todo caso, se resaltó que, desde su experiencia en el sector, no tiene lógica económica que ante la gran cantidad de ingresos que genera la compañía, los accionistas reciban tan pocas utilidades.27 Para controvertir el dictamen presentado por la parte demandante, la apoderada de los demandados señaló que el documento presentado no cumple con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso, pues no explicó la técnica utilizada ni adjuntó la totalidad de la documentación analizada. Igualmente, se enfocó en requerir al perito para que explicara por qué, si existían las irregularidades contables aludidas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) habría accedido a realizar devoluciones del impuesto de renta.28 Ante estos cuestionamientos, el perito explicó el método utilizado en los siguientes términos: “está en el decreto 302 y en la norma internacional de auditoría 502, que le dice que usted utiliza procedimientos analíticos. ¿Qué es un procedimiento analítico? Coger una partida, incluirla en un plano de dispersión, mirar si tiene un comportamiento normal con las otras y nos lleva a que los estados financieros en 24 Id. 45:13 - 46:34. 25 Acerca de la pérdida, en el año 2016, por $327.000.000, el perito mencionó que esta se imputa a remodelaciones para la casa en la que estaba ubicada la sede de la sociedad, llevando esto al gasto. Según el señor Rangel, no se podía hacer ese castigo en el estado de resultados, por lo que hubo una violación de principios contables: relevancia de la información, fiabilidad, comparabilidad y la comprensibilidad. Es decir, no se tuvo en cuenta la realidad de la operación financiera. Id. 46:28 - 49:30. 26Para explicar el efecto de las supuestas operaciones simuladas, el perito indicó que los costos están influenciados por la compra de producto, que lo incluían dentro del inventario y, al hacerlo, incrementaban los costos —lo que eventualmente disminuiría la utilidad—. En palabras del perito, “si yo tenía mis galpones, ¿por qué iba a comprar tremendas cantidades y solo en los años (sic) en los que venía el cierre para tratar de disminuir la utilidad del periodo?”. Id. 41:08 - 41:40. 27Id. 00: 50:50 –53:28. Además, el perito aseguró que no es consecuente que los ingresos disminuyan tanto en los años 2016 y 2017. Entre el 2015 y el 2016 no hubo variaciones tan importantes, así que no es razonable que la compañía tuviese ingresos por alrededor de $96.000.000.000 en 7 años y la utilidad tan solo resultara siendo de $21.000.000. Id. 00:35:18 – 00:36:18. 28 Id.1:16:00 - 1:18:00. La apoderada de los demandados puso de presente que, para realizar las devoluciones de impuestos, la DIAN señaló que no existían inconsistencias en la contabilidad, por lo que requirió al perito para que explicara si esto no afecta la afirmación de que las operaciones son simuladas. El perito, por su parte, respondió que “no” y aclaró que en su dictamen se refirió a información financiera y no fiscal. En ese sentido, el perito manifestó que debe tenerse en cuenta que hay diferencias marcadas en la contabilidad para efectos financieros y fiscales. Id. 1:19:16 - 1:19:34. 16/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON el comportamiento de noviembre y diciembre rompen la razonabilidad de las partidas […] y que estas partidas, cuando uno hace el análisis de la tendencia no está dentro de los parámetros normales del comportamientos que debería […] esa operación inicial, pues normalmente uno en la auditoría dice que se da por una cuantía, una característica o una periodicidad que puede estar al final del periodo. Igualmente, cuando se convierte en sospechosa es porque entonces empieza a afectarme la relevancia, la fiabilidad, la comparabilidad y la comprensibilidad de la información y se vuelve, digamos, simulada, porque el documento que ampara la operación rompe el esquema técnico”.29 Adicionalmente, al preguntársele sobre otros elementos que tuvo en cuenta para calificar las operaciones como “simuladas”, el perito hizo alusión a la inclusión de costos ajenos a la operación de la compañía —en este caso vehículos y repuestos— y gastos de la misma naturaleza —la mejora a la propiedad para presentar una pérdida. Mejoras a propiedades ajenas—.Sobre el particular, el aludido perito sostuvo que, en esos casos, debe reconocerse la operación en el momento en que ocurre, por el respectivo valor “pero no voltear un estado financiero porque eso tenían que haberlo capitalizado […] debieron haberlo llevado al estado de situación financiera y no al estado de resultado integral, entonces todos son indicios de operaciones que se dan para afectar la utilidad del ejercicio en Pollo Plus”.30 En lo relativo a las devoluciones de impuestos y si estas eran prueba suficiente de la precisión y veracidad de la información financiera de Pollo Plus C.I. S.A., el señor Rangel expuso que, independientemente de lo que haya decidido la autoridad tributaria, de acuerdo con la técnica de auditoría utilizada, una operación inusual puede convertirse en sospechosa y concluirse que es simulada. A su juicio, era posible que la DIAN encontrara que los documentos existían, pero esto no aseguraba que la operación se hubiese dado y, en criterio del perito, existe una incongruencia entre la operación controvertida —la compra de carne de pollo— y el comprobante o documento de soporte.31 Como parte de su contradicción al dictamen antes discutido, los demandados también presentaron un informe (vid. Anexo AAD de la radicación n.º 2021-01- 141647 del 15 de abril de 2021), en el cual el perito contador, Pedro Antonio Castellanos Sepúlveda, concluyó que los estados financieros estudiados cumplen con la técnica contable y la ley, reflejan con fidelidad el resultado de las operaciones y estas últimas, a su vez, han sido registradas oportunamente y contabilizadas en debida forma. Del mismo modo, ese experto señaló que no se encontró evidencia de que existieran operaciones simuladas, que se hayan hecho ventas por debajo de su correspondiente costo, que haya errores en la 29 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (1:40:50 - 1:42:21). 30 Id. 1:49:10 - 1:50 57. 31 Id. 1:19:50 - 1:22:46 17/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON clasificación contable con efectos materiales y que no existieron costos o gastos en exceso de los necesarios para el desarrollo de la actividad de la compañía (vid. Folio 22 del anexo AAD de la radicación n.º 2021-01-141647 del 15 de abril de 2021). Para mayor claridad, el Despacho entonces consideró pertinente citar al profesional que elaboró el dictamen de contradicción para interrogarlo el mismo 21 de mayo de 2021. Durante su declaración, el señor Castellanos Sepúlveda se limitó a reiterar que los registros contables y los estados financieros cumplían con la técnica contable y los requisitos exigidos en el Estatuto Tributario respecto de la razonabilidad, proporcionalidad y validez. También negó que se pudiera haber advertido la existencia de operaciones simuladas, pues todas los hechos contables y sus comprobantes se encuentran registrados en la contabilidad.32 En cuanto a la desmejora de la situación patrimonial de Pollo Plus C.I. S.A., el señor Castellanos aseguró nuevamente que, entre los periodos 2010 a 2018, la disminución de los ingresos se debió a la fluctuación en el negocio de la avicultura33 y al aumento de la mano de obra, así como de los costos indirectos. Además, se explicó que en el “2016 hubo una pérdida soportada en la adecuación de unas unidades productivas. […]. En la mano de obra, los gastos financieros y costos indirectos inherentes a la producción”.34 Finalmente, respecto de las operaciones calificadas como sospechosas y simuladas por el perito de las demandantes, el señor Castellanos sostuvo que no era posible realizar esa afirmación y que, en todo caso, muchas veces las operaciones “inusuales” son válidas. Así mismo, acerca de la veracidad de las operaciones, se puso de presente que la certificación de los estados financieros por parte del contador y el revisor fiscal les dan presunción de legalidad, que esos documentos fueron aprobados por la asamblea general de accionistas, han servido como base para las declaraciones tributarias y no han sido impugnados o cuestionados en otra instancia. En lo que respecta a la compra de llantas, el señor Castellanos indicó que, en los documentos que pudo revisar, se encontraban los contratos de arrendamiento de vehículos que obligaban a Pollo Plus C.I. S.A. A asumir su mantenimiento.35 Eso, en su opinión, resulta suficiente para deducir que las operaciones son reales y se cumplen los principios de causalidad, necesidad y proporcionalidad.36 32 En su opinión, no se pudo evidenciar que hubiese operaciones simuladas, ni operaciones que no hubieran sido registradas en la contabilidad. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (2:16:00 - 2:16:22 y 2:16:20 - 2:16:53) 33 El perito explicó que el sector avícola es muy variante e incluso hay avicultores que producen a pérdida; que por los tratados de libre comercio algunos productos inundaron el mercado y ya competir no es lo mismo. Respecto de los costos, se refirió a la necesidad de mayor mano de obra, aumento de los costos financieros y de la nómina. Id. 2:29:00 - 2:31:26. 34 Id. 2:23:00 - 2:25:05. 35 La compra de llantas y el mantenimiento corresponden a Pollo Plus C.I. S.A. Por la existencia de un contrato de arrendamiento que incluye esas obligaciones. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte II (00:40:00 - 00:1:25). 36 Id. 00:2:37 00:4:20. 18/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Como conclusión a su exposición, el señor castellanos manifestó que, a su juicio “el informe que presentó el perito de la parte demandante se sale de todo contexto de las normas de auditoría y de lo que dice el 226 del Código General del Proceso. Él lo que prácticamente se dedicó fue a exponer unos conceptos técnicos como docente que él es, pero nunca llevó a la práctica las pruebas que él plantea. Decir por ejemplo […] que hay operaciones simuladas o que hay indicios es una afirmación irresponsable y grave, por demás, porque yo tengo que ir a probar ese tipo de afirmaciones”.37 En todo caso, varias de las respuestas a las preguntas formuladas por el Despacho sobre los costos y gastos de los periodos analizados fueron incompletas, evasivas o no concluyentes.38 Igualmente, el dictamen y las declaraciones del señor Castellanos se limitaron, en su mayoría, a formular apreciaciones subjetivas y calificativos negativos sobre el dictamen de su contraparte, más que, realmente, refutaciones técnicas de los resultados expuestos en el dictamen pericial. A. Conclusión Al analizar en su conjunto las pruebas descritas en los párrafos precedentes, el Despacho tiene varias razones para concluir que dentro de la contabilidad de Pollo Plus C.I. S.A. Sí han existido irregularidades que constituyen una falta al deber de 37 Id. 2:18:5 - 2:20:35. De cualquier manera, no sobra advertir que el mismo perito de los demandados explicó que una operación es simulada cuando no se tiene el soporte legal que confirme su celebración. En sus palabras, “incluí un gasto o un costo por incluirlo, pagué la retención, sí, pagué el IVA, sí, pero cuando voy a la fuente, al cliente con el cual realicé esa operación y me dice que no la hizo, pues ahí hay una operación simulada. Pero cuando el cliente me certifica que obtuvo el negocio y que la operación fue real y […] está auditado por el revisor fiscal, no puedo decir que eso es simulado”. Id. 00:5:09 - 00:06:05. Esta definición coincide con la sostenida por el perito de las demandantes, según el cual una operación es simulada cuando, a pesar de que existe un registro contable de un hecho e incluso documentos relacionados con dicho registro, estos no lo soportan según la técnica sobre la materia. Ver nota 25. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (00:43:08 -00:44:31). 38 Al preguntársele cuáles serían las causas de la disminución de los ingresos 2011 a 2015 y gastos no operacionales entre 2014 y 2016, las respuestas fueron evasivas y confusas: “lo que pasa es que […] por ejemplo la operación no tiene relación de causalidad […] por ejemplo llevan como gasto no operacional a partidas como […] lo que se paga en arriendo los vehículos, los gastos por ejemplo que se llevan por mantenimiento de vehículos. Si bien es cierto aparentemente eso es un gasto no operacional, también es cierto que estos contratos existen de arriendo de vehículos porque tenemos que saber en qué transportamos nuestros productos. Luego pienso que es un tema de clasificación o de interpretación qué gastos son de la operación y qué gastos no son de la operación […] los gastos no operacionales en el sector están claramente definidos […] o sea que casi el 90% del soporte de esos ingresos, y esos gastos y esos costos están definidos en la materia prima, la mano de obra y los costos indirectos, luego pienso que gastos de operación son muy distintos a los que se han querido plantear”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 21 de mayo de 2021, parte I (2:20:47 - 2:28:31). 19/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON cuidado por parte de la representante legal, Nydia Stella Caballero Gámez. Así, aunque el manejo de la política de costos y gastos de una compañía es una decisión de negocios que corresponde a la administración y, en principio, su revisión no le compete a los jueces, lo cierto es que las irregularidades en materia contable son contrarias a la ley y, a todas luces, al estándar de conducta de un buen hombre de negocios. Las anomalías identificadas por el Despacho corresponden, por un lado, a las facturas relativas a la compra de carne de pollo —ampliamente explicada por el perito Héctor Rangel— y a los fletes por el transporte de agua y otros materiales, de los que no se dio explicación alguna dentro del proceso. Por otro lado, también se identificaron como operaciones sospechosas los gastos excesivos, sin plena justificación, en obras y adecuaciones tanto a la planta de la compañía como a otros inmuebles de propiedad de Pollo Plus C.I.S.A. En verdad, aunque varios de los testigos mencionaron que, por orden del INVIMA, la compañía debía realizar adecuaciones a su planta de beneficio, los conceptos y montos de las obras realizadas nunca fueron demostrados con suficiente claridad dentro del proceso. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, además del monto de las operaciones sospechosas y la forma en que se vieron afectadas las utilidades de Pollo Plus C.I. S.A. Por virtud de aquellas, algunos de esos negocios se celebraron con partes relacionadas a la señora Caballero Gámez —particularmente, con Julio César Caballero Gámez, Edinsson René Pinzón y Proavicol S.A.S.—. Adicionalmente, debe advertirse que el hecho de que la DIAN haya accedido a realizar devoluciones del impuesto de renta y por otros conceptos no significa que los errores identificados no existan, sino que, incluso, la autoridad tributaria pudo haber sido inducida a error por el aparente cumplimiento de las formalidades de los registros contables y de la información financiera. Llama también poderosamente la atención del Despacho que, como bien lo señalaron los peritos y puede verse con claridad en los estados financieros de Pollo Plus C.I. S.A. —especialmente durante los ejercicios 2015 y 2016— (vid. Folios 183 y 187, 685 a 693 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021), los costos y gastos aumentaron de forma tal que la utilidad se vio considerablemente disminuida a una porción reducida de los ingresos operacionales de la compañía (vid. Folio 703 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Por lo demás, resulta suspicaz que, a pesar de las reducidas utilidades e incluso pérdidas sufridas en los últimos años, la administradora demandada no haya realizado mayores esfuerzos por revertir esta situación. Así las cosas, el Despacho debe concluir que Nydia Stella Caballero Gámez, efectivamente, incumplió sus deberes de buena fe y de diligencia al permitir que 20/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON se generaran irregularidades contables que afectaron la información financiera de Pollo Plus C.I. S.A. Y el desarrollo del objeto social de la compañía. Dicho esto, por la naturaleza de las infracciones cometidas y las irregularidades advertidas, el Despacho compulsará copias de este proceso a la Delegatura de Supervisión Societaria de esta Superintendencia a fin de que inicie las investigaciones que considere pertinentes. Con todo, debe ponerse de presente que, al examinar los estados financieros de Proavicol S.A.S. Y compararlos con los de Pollo Plus C.I. S.A. Desde la constitución de aquella, no parece que Proavicol S.A.S. Haya tenido mejores resultados, en otras palabras, que haya generado más utilidades. De ahí que el efecto de la constitución de esta última compañía en el rendimiento de Pollo Plus C.I. S.A. Es improbable y, de cualquier manera, no fue demostrado por las demandantes dentro del presente proceso. Ii. Sobre la omisión a los deberes de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio a. Respecto de la presentación de los informes de gestión y la rendición de cuentas por parte de Nydia Stella Caballero Gámez En opinión de las demandantes, Nydia Stella Caballero Gámez habría dejado de presentar a los órganos sociales los informes correspondientes a su gestión que permitieran “determinar las directrices económicas de la compañía, adoptar las decisiones sobre la distribución de utilidades y sobre las medidas tendientes a dar cumplimiento al objeto social” (vid. Folio 2 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). En particular, las demandantes se refieren a los documentos a que alude el artículo 71 de los estatutos de Pollo Plus C.I. S.A., esto es, “un inventario y un balance de fin de ejercicio, junto con un informe escrito sobre la situación de la sociedad, un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias y un proyecto de distribución de utilidades obtenidas” (id.).39 Pues bien, después de revisar las numerosas pruebas que obran en el expediente, entre las que se encuentran los libros de actas de las reuniones de la asamblea general de accionistas y de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A., el Despacho pudo verificar que, durante el periodo descrito en la demanda, la señora Caballero Gámez presentó al máximo órgano social el informe de su gestión y los estados financieros —que, además, aparecen como anexos a cada una de las actas—, así como el correspondiente proyecto de distribución de utilidades. Aunado a ello, la 39 Véase el numeral 4 del artículo 71 de los estatutos de Pollo Plus C.I S.A. (vid. Folio 74 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). 21/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON información registrada en las actas aportadas como prueba apunta a que tales documentos fueron aprobados por la asamblea general de accionistas con el voto favorable del 100% de las acciones en que se divide el capital suscrito de Pollo Plus C.I. S.A. —al menos hasta el año 2017 cuando las demandantes dejaron de asistir a las reuniones del máximo órgano social—.40 En los documentos mencionados, además, se pudo observar que, en las reuniones de la asamblea general de accionistas y de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A., se trataban diversos asuntos, tales como el estado del negocio, el cobro de cartera, las necesidades de capital de la compañía, la política laboral y las alianzas comerciales. Del mismo modo, se pudo corroborar que ante dichos órganos se formulaban observaciones sobre el funcionamiento interno de la sociedad — composición y funcionamiento de la junta directiva, mayorías especiales para decisiones de la asamblea general de accionistas, entre otros— (vid. Folios 75, 119 – 131, 173-190, 261-283, 339-373, 375-397, 425-437, 439, 449- 458 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Las actas de las reuniones de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. También dan cuenta de la presentación, a este órgano, por parte de la representante legal, de los informes relativos a la situación administrativa de la compañía en los que se exhiben los estados financieros y se evalúan los aspectos legales, administrativos, técnicos, de mercadeo y ventas, resultados, inversiones, el plan de desarrollo para los años siguientes y el proyecto de distribución de utilidades. Así mismo, en las actas en cuestión se menciona que las convocatorias fueron realizadas por la señora Caballero Gámez a todos los miembros principales de la junta directiva. Las pruebas disponibles conllevarían entonces a pensar que la señora Caballero Gámez puso a disposición de la asamblea general de accionistas y de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Los documentos necesarios para dar cuenta de su gestión. De ahí que, en principio, este cargo no se encontraría llamado a prosperar. Con todo, la existencia de las irregularidades contables mencionadas en el acápite precedente claramente afecta la credibilidad de los documentos — informes de gestión, estados financieros y proyectos de distribución de utilidades— presentados a los órganos sociales. Esto impide que el Despacho pueda concluir que la administradora demandada cumplió a cabalidad con este deber. Y es que no es suficiente presentar una serie de documentos que, nominalmente, coinciden con lo exigido por la Ley y los estatutos, sino que la información allí contenida debe ser veraz y servir para el propósito por el cual se exige su presentación, a saber, que los administradores sociales —en su calidad 40Tal y como lo ha anotado este Despacho en otras oportunidades, el artículo 189 del Código de Comercio les otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea general de accionistas de una compañía al señalar que la copia de las actas “autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia de las actas”. 22/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON de agentes de los accionistas— den cuenta del encargo de confianza que el máximo órgano de la compañía delegó en ellos. B. Respecto de la reunión de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Celebrada el 4 de abril de 2017 Adicionalmente, las demandantes afirmaron que la señora Caballero Gámez violó el deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, por cuanto les impidió ingresar a la reunión de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Celebrada el 4 de abril de 2017. En ese sentido, según la información consignada en el texto del acta de la reunión en comento, “el tercer renglón de la Junta Directiva compuesto por Jacqueline Pinzón Martínez y Zaida Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón no presentaron la carta de aceptación como miembros de la Junta Directiva a pesar de los requerimientos verbales y escritos realizados y por eso al presentarse en la Cámara de Comercio la Escritura Pública N.º 642 del 21 de marzo de 2017 de la notaría 9ª solo se presentaron las cartas de aceptación de los dos primeros renglones” (vid. Folio 723 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). En la misma acta también consta que la señora Jacqueline Pinzón Martínez solicitó que se le permitiera el ingreso a la reunión, en la medida en “que [traía] la carta de aceptación, y, que en la reunión de la Asamblea ella aceptó. Se solicit[ó] por parte del Presidente de la reunión que se anexe al acta de la grabación donde aparece la señora JACQUELINE PINZÓN MARTÍNEZ golpeando la puerta. Se le solicit[ó] que dej[ara] la carta en la recepción” (vid. Folio 727 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Así, aunque es evidente que existe un conflicto intrasocietario que ha podido afectar las relaciones entre los accionistas y administradores de Pollo Plus C.I. S.A. Y, con ello, el funcionamiento de los órganos sociales, lo cierto es que no se evidencia, en estricto sentido, una violación a los deberes de los administradores por el hecho de que no se le hubiese permitido a la señora Jacqueline Pinzón Martínez ingresar a la reunión de la junta directiva del 4 de abril de 2017, cuando formalmente esta demandante no hacía parte del mencionado órgano social. Iii. Sobre la omisión al deber de guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada De otra parte, las demandantes sostienen que Nydia Stella Caballero se valió de su conocimiento y experticia en el sector avícola para desarrollar actividades que se encontraban dentro del objeto social de Pollo Plus C.I. S.A. A través de Proavicol S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación “aprovechándose de su condición de administradora y conocedora de todos los secretos empresariales, bases de datos, listas de clientes, y demás información propia de la empresa que 23/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON representaba” (vid. Folio 10 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). A pesar de lo anterior, las demandantes nunca especificaron cuál habría sido la información privilegiada supuestamente utilizada por la señora Caballero Gámez ni mucho menos se probó la utilización indebida de esa información por parte de la administradora demandada. Debe decirse, en este sentido, que las demandantes hubieran podido señalar la revelación o utilización por parte de Nydia Stella Caballero Gámez de procesos desarrollados e implementados por Pollo Plus C.I. S.A. Que les representan una ventaja competitiva, listas reservadas de clientes, proveedores, entre otros. En este punto debe ponerse de presente que las normas societarias no pretenden impedirles a los administradores sociales, de manera absoluta, que utilicen sus conocimientos y experticia en determinado sector para desarrollar actividades en su propio interés. Lo que estas normas buscan, más bien, es que los administradores no utilicen indebidamente información sujeta a reserva comercial o que constituya propiedad industrial de la sociedad en la que ejercen sus funciones. Iv. Sobre la omisión al deber de dar un trato equitativo a todos los accionistas y respetar el ejercicio del derecho de inspección Sobre el particular, se ha señalado que la señora Caballero Gámez le impidió a Jacqueline Pinzón ejercer el derecho de inspección respecto de los libros contables antes de la reunión del máximo órgano social que había sido convocada para el 30 de marzo de 2017 (vid. Folio 6 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). En esa medida, lo primero que debe señalarse es que el derecho de inspección, una de las prerrogativas subjetivas de mayor entidad que deviene de la calidad de asociados, “consiste en la facultad que les asiste [...] de examinar, directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa, implica la obligación de los administradores de entregar la referida información, en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad”.41 41 Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.° 100-1 del 21 de marzo de 2017. 24/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Dicho lo anterior, de una revisión de los documentos que obran en el expediente, este Despacho pudo observar un documento denominado “DILIGENCIA DE EJERCICIO DE DERECHO DE INSPECCIÓN”, en el que consta que el 9 de marzo de 2017, en las oficinas principales de Pollo Plus C.I.S.A., se hicieron presentes Jacqueline Medina Duarte, en su calidad de revisora fiscal de Pollo Plus C.I.S.A., y Alba María Rueda Vásquez, como asesora jurídica de la compañía, para atender a Jacqueline Pinzón Martínez, en su condición de accionista, Rosalba Zafra Ríos, como asesora contable, Diego Andrés Parra Arenas, como asesor jurídico, y Angélica Jeannette Quintero Sanguino, como asistente contable. Ello, con el fin de que la aludida accionista ejerciera el derecho de inspección previamente a la reunión del máximo órgano social que se realizaría el 30 de marzo de 2017 (vid. Folio 285 de la radicación n.° 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Posteriormente, de acuerdo con el mismo documento, estuvieron presentes Nydia Stella Caballero y Edinsson René Pinzón Martínez (id.). Según las pruebas recaudadas, en esa oportunidad, la abogada Alba María Rueda explicó que la representante legal “NYDIA STELLA CABALLERO GÁMEZ convocó a la Asamblea General Ordinaria desde el pasado 24 de febrero de 2017, sin que previamente la Junta Directiva hubiera conocido y aprobado los Estados Financieros con corte a 31 de Diciembre (sic) de 2016, el Informe de Gestión, el Dictamen de la Revisora Fiscal y el proyecto de distribución de utilidades exigido por ley” (vid. Folio 285 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Así mismo, la referida apoderada manifestó que la junta directiva estaba integrada por dos personas con una relación de parentesco, sin que la compañía hubiese sido calificada como sociedad de familia —lo que podría acarrear la ineficacia de las decisiones en los términos del artículo 435 del Código de Comercio—. En esa medida, se sugirió que era necesario hacer nuevos nombramientos de los miembros del órgano de administración y, solo después de ello, someter a consideración de los nuevos directores la información que se le presentaría a los asociados en una reunión de la asamblea general de accionistas que habría de convocarse nuevamente (id.). Por su parte, a la luz del precitado documento, el asesor jurídico de la accionista Jacqueline Pinzón Martínez habría puesto de presente algunas inconformidades por cuanto no se les había permitido ejercer el derecho de inspección, así como varios comentarios acerca de otras posibles irregularidades en el nombramiento de la revisora fiscal y el funcionamiento de la junta directiva (vid. Folios 285 a 286 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Respecto de estas manifestaciones, se le respondió al asesor jurídico de la señora Pinzón Martínez que “la finalidad de la citación de la Asamblea de Accionistas no es otra que hacer las cosas como deben ser y citar a la Asamblea General de Accionistas cuando se conozca por la Junta Directiva el Dictamen del Revisor Fiscal, los Estados Financieros, el Informe de Gestión y el Proyecto de Distribución de Utilidades y dicho órgano social los apruebe, dado que no se puede permitir el ejercicio del 25/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON derecho de inspección sobre libros y documentos de la sociedad que carecen de aprobación” (vid. Folios 287 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Pues bien, a pesar de las explicaciones brindadas por la asesora de Pollo Plus C.I. S.A. Y teniendo en cuenta las irregularidades en la preparación de la información por parte de la representante legal, lo cierto es que, para ese momento, a los accionistas de la compañía se les había convocado a una reunión ordinaria del máximo órgano social. Es decir que a los asociados les asistía la prerrogativa de ejercer el derecho de inspección. Por su parte, a los administradores sociales les correspondía el deber de poner a disposición de los accionistas la información correspondiente en los términos que establece la ley y los estatutos. En consecuencia, se declarará que Nydia Stella Caballero Gámez incumplió el deber previsto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no permitir el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas de la compañía.42 E. Acerca de las infracciones al deber de lealtad De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben actuar conforme a ciertas pautas de conducta a fin de que sus acciones estén siempre encaminadas hacia el cumplimiento de los intereses de la sociedad, es decir, la maximización de los intereses de sus accionistas. Así, dicha norma establece que los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Actuar con lealtad, en particular, supone que los administradores no pueden anteponer sus intereses a los de la compañía. Por el contrario, los administradores sociales deben actuar en la forma que consulte los mejores intereses de la sociedad. I. Sobre los actos viciados por conflicto de interés 42 Esta conclusión no pierde vigencia con ocasión del argumento presentado por la apoderada de los demandados, en el sentido de que la señora Pinzón habría acudido a las oficinas de la compañía antes de que pudiese, conforme a la ley y los estatutos, ejercer el derecho de inspección. Y es que durante el proceso no se aportaron pruebas suficientes que dieran cuenta de que, para Pollo Plus C.I. S.A., el sábado fuese día laboral y, en consecuencia, debiera contarse como día hábil. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.° 100-1 del 21 de marzo de 2017. De ahí que, al realizar el conteo de los 15 días previos a la fecha fijada para la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas —esto es, el 30 de marzo de 2017—, el Despacho encuentra que los accionistas podían acercarse a las oficinas de la sociedad para ejercer el derecho de inspección desde el 8 de marzo de 2017. Por lo demás, no debe perderse de vista que, dentro de las razones que la abogada Alba María Rueda Vásquez expuso a la señora Pinzón para impedirle ejercer el derecho de inspección, nunca se mencionó que habría acudido de manera extemporánea (vid. Folios 285 a 287 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). 26/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. La norma precitada, en la cual se fundamenta el régimen colombiano en materia de conflictos de interés, ha sido empleada en diversas oportunidades por esta Superintendencia para reprender la conducta desleal de administradores sociales. En los pronunciamientos judiciales emitidos para tal efecto, este Despacho ha buscado definir el alcance de la regla a que se ha hecho referencia. En el caso de Luque Torres Ltda., por ejemplo, se estudiaron los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: “En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]. Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ocupa ese cargo.43 Este Despacho también se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí.44 En la medida en que le corresponde velar por el mejor interés de las dos sociedades en las que ejerce sus funciones, su objetividad podría verse comprometida en la respectiva operación. Algo similar ocurrirá cuando el administrador cuente con un interés económico en operaciones celebradas por la compañía en la que ejerce sus funciones.45 Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando el aludido administrador reviste también la calidad de accionista en una persona jurídica que contrata con aquella sociedad. Asimismo, en varios pronunciamientos se ha dicho que la celebración de contratos con los accionistas 43 Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. Cfr. También sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. 44 Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. 45 Cfr. Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015. 27/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON mayoritarios o con sociedades controladas por ese mismo sujeto le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio. En estas hipótesis, el conflicto de interés encuentra sustento en la influencia que puede ejercer el asociado controlante sobre los administradores.46 Por lo demás, el Despacho ha hecho alusión a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico. A pesar de ello, podría predicarse la existencia de un conflicto de interés.47 Es el caso, por ejemplo, de un miembro principal de la junta directiva de una compañía que celebra un contrato con otra persona jurídica en la que ese director ostenta la calidad de asociado controlante. Aunque el contrato no deba ser examinado o autorizado por la junta directiva de la primera sociedad, es posible que el director incida o instigue al representante legal de esa compañía sobre los términos de la negociación. En las hipótesis descritas en el párrafo precedente, el acto que represente el conflicto de interés deberá ser autorizado por el máximo órgano de la compañía. La obtención de esta autorización implica, no solo la revelación del conflicto de interés, sino también de los términos y condiciones en los que se celebraría el acto o contrato correspondiente. Dicha autorización, en todo caso, solo podrá conferirse cuando la operación no perjudique los intereses de la sociedad. El incumplimiento de lo señalado anteriormente acarrearía la nulidad absoluta de los actos viciados por conflicto de interés, así como sanciones para los administradores e, incluso, para los asociados que hubieren autorizado actos perjudiciales para la sociedad, en los términos de los artículos 2.2.2.3.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015. Hechas estas precisiones, después de revisar el copioso expediente del proceso, en especial las facturas aportadas con la demanda y las actas de las reuniones de la asamblea general de accionistas de Pollo Plus C.I S.A., el Despacho encontró que desde los inicios de la operación de la compañía —por tratarse de una sociedad creada por miembros de un mismo núcleo familiar— se han celebrado numerosos negocios jurídicos entre Pollo Plus C.I S.A., sus accionistas y administradores (vid. Folios 185, 203, 371 de la radicación n.º 2021-01-000244 del 20 de enero de 2021). Entre tales operaciones, reconocidas y documentadas de manera expresa, se encuentran el suministro de bienes y servicios y la celebración de contratos de arrendamiento.48 Así, en el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2015 se 46 Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 9 de noviembre de 2015. 47 Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. 48 También cuentas de cobro y facturas a favor de Julio César Caballero Gámez por viajes de agua a la planta de sacrificio durante el mes de diciembre de 2015, así como su respectivo comprobante de egreso y pago al señor Caballero Gámez del 30 de diciembre de 2015 (vid. Folios 284 a 286 y 307 a 315 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). Remisiones de 28/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON mencionaron, como operaciones celebradas con “los socios y con los administradores”, el arriendo de granjas a la señora Martha Martínez Rodríguez, miembro suplente de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A., y el servicio transporte con la accionista Jacqueline Pinzón Martínez y su esposo Rubén Quiceno (vid. Folio 185 del radicado n.º 2021-01-000244 del 20 de enero de 2021). De igual manera, en el informe del año 2016, dentro de las “operaciones celebradas con los socios y administradores”, se puso de presente que, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de ese ejercicio, se celebraron las siguientes operaciones: “se sigue cancelando el arriendo de la oficina […] a la señora MARTHA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, como miembro suplente de la anterior Junta Directiva de la sociedad. 1) Con la Gerente NIDIA (sic) STELLA CABALLERO GÁMEZ se le suministro (sic) de personal hasta febrero de 2017. 2) Con el accionista y miembro de la Junta Directiva EDINSSON RENE PINZÓN MARTÍNEZ se cancela un canon de arrendamiento por la Planta de Beneficio y Maquinaria. 3) Con la accionista, suplente del gerente y miembro de la Junta Directiva JACQUELINE PINZÓN MARTÍNEZ y su esposo RUBEN QUICENO; servicios de fletes de las granjas. 4) Con la hija menor de los señores EDINSSON PINZÓN MARTÍNEZ y NIDIA STELLA CABALLERO GÁMEZ a quien se le factura como ingresos el arrendamiento de la bodega hasta que cubra los gastos generados por la misma” (se resalta) (vid. Folio 371 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Este tipo de operaciones también se llevaron a cabo durante algunos meses del 2017 (vid. Folios 371 y 376, 759 y 761 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Quedó probado, por lo demás, que Pollo Plus C.I. S.A. Celebró diversos negocios jurídicos con Proavicol S.A.S. (vid. Folios 276, 278 y 280 de la radicación n.° 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018, así como folio 17 de la radicación n.° 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Las pruebas disponibles en el expediente también apuntan a que no se obtuvo la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para celebrar las operaciones en cuestión —al menos dentro del periodo que ha sido analizado, respecto del cual no ha operado la prescripción extintiva— (vid. Folios 185, 203, 371 de la radicación n.º 2021-01-000244 del 20 de enero de 2021). Debe recordarse que el trámite consagrado en el numeral 7 del artículo 23 supone una manifestación expresa por parte del máximo órgano social, así como estar precedida de una revelación completa de las condiciones en las que se celebrarían las correspondientes operaciones.49 En este sentido, las actas consultadas por el Despacho no dan cuenta de autorizaciones explícitas que puedan dar a entender que se cumplió el trámite del numeral 7 del artículo 23. Por pollo en canal a Edinsson Rene Pinzón en el mes de octubre de 2016 (vid. Folios 330 a 336 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). 49 Según el texto de la norma citada, se requiere la “autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. 29/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON este motivo, el Despacho no podría aceptar el argumento propuesto por la apoderada de los demandados, en el sentido de que la autorización impartida por la asamblea general de accionistas de Pollo Plus C.I. S.A. Durante la reunión celebrada el 26 de julio de 2013 para celebrar, de forma general, “toda clase de transacción comercial, tales como servicios de asesorías, de fletes, arrendamientos, suministros de toda clase de insumos tales como bienes muebles e inmuebles […] y que estos sean suministrados por cualquiera de los Accionistas o Miembros de la Junta Directiva de la Sociedad, bien sea obrando en nombre propio o que sea suministrado por un tercero que tenga relación de consanguinidad o afinidad con los mismos o con personas jurídicas en las que tengan participación accionaria”, habría sido suficiente para convalidar específicamente la celebración de los negocios jurídicos bajo estudio (vid. Folio 51 del radicado n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Todo lo anterior lleva a concluir, inevitablemente, que la señora Caballero Gámez incurrió en una violación patente del deber general de “obrar […] con lealtad” y del deber específico de “abstenerse de participar […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”. Ii. Sobre los actos de competencia Sobre este particular, las demandantes afirmaron que “con la creación de las sociedades PROAVICOL E INVERSIONES M&S por parte de la señora Nydia Caballero, [se] incurrió en flagrante incumplimiento a este deber, toda vez que estas [sociedades] por contar con el mismo objeto social y las mismas actividades comerciales, los clientes de POLLO PLUS eran desviados por parte de estas sociedades paralelas desmejorando a POLLO PLUS en su patrimonio e ingresos” (vid. Folio 25 de la radicación n.º 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). La apoderada de los demandados, por su parte, manifestó que las sociedades en comento no fueron “creadas para desviar clientes y competir deslealmente en interés propio y de terceros. Cada una de las mencionadas sociedades nació con un objetivo diferente, distinto del realizado por POLLO PLUS Cl S.A. Que incluye dentro de su objeto social el sacrificio de aves de corral” (vid. Folio 13 de la radicación n.º 2019-01-163687 del 26 de abril de 2019). Para resolver el presente cargo, es necesario señalar que, a la luz del ya mencionado numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, a los administradores les está prohibido participar por sí o por interpuesta persona en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa del máximo órgano social. En ese sentido, por ejemplo, Reyes Villamizar ha indicado que el deber de lealtad se refleja “en una serie de obligaciones específicas de acción u omisión, que se orienta a proteger los secretos de la sociedad, la abstención de actuaciones que resultan conflictivas con 30/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON las de la compañía, el respeto por las oportunidades de negocio en cabeza de la sociedad, etc.”.50 Bajo ese entendido, es claro que existen varias circunstancias que podrían dar lugar a que un administrador incurra en actos de competencia con la sociedad en la que ejerce sus funciones. Una de ellas, por ejemplo, es la usurpación de oportunidades de negocio. Sobre este particular, la ley les impone a los administradores sociales la exigencia de abstenerse de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a la compañía en cuestión. Y es que, en un contexto en el que los administradores cada vez se especializan más en su función dentro de una compañía e incluso dentro de una industria en particular, no resulta extraño que estos sujetos adquieran conocimiento de primera mano sobre lo que ocurre en un mercado específico. Más aún, es posible que a estos hombres de negocios se les presenten ocasiones para realizar inversiones o para aprovechar la información que poseen en razón de su calidad de administradores, es decir, pueden encontrarse con oportunidades de negocios para la sociedad que representan. En ocasiones precedentes, este Despacho se ha pronunciado sobre la usurpación de oportunidades de negocio.51 En el auto n.° 2019-01-201128 del 16 de mayo de 2019, por ejemplo, se explicó que, “[e]n efecto, mal podría obrar con lealtad quien, siendo administrador social o habiéndolo sido conoce de la oportunidad con ocasión de sus funciones, distrae o desvía, para beneficio propio, negocios que habrían podido ser explotados por la sociedad. Bajo esta hipótesis, el sujeto se vale de su posición en la compañía, del contacto directo con la gestión encomendada y del conocimiento adquirido a lo largo del ejercicio de su cargo, para explotar una oportunidad de negocios que legítimamente le pertenecía a la sociedad y, por ende, le habría generado potenciales ingresos”.52 En todo caso, vale la pena aclarar que los actos de competencia no podrían reducirse a la usurpación de oportunidades de negocio. Como bien lo ha analizado la Corte Suprema de Justicia, “[t]éngase en cuenta que la competencia, tal y como es definida por el Diccionario de la Lengua Española, consiste en la disputa o 50 FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (Temis, Bogotá, 2017) 703-704. 51 Cfr. Sentencia n.° 800-107 del 30 de octubre de 2017. Cfr., también, sentencia n.° 2019-01- 321272 del 2 de septiembre de 2019. 52 Cfr. Guth v. Loft, Inc., 5A. 2d 503, 511 (Del. Ch. 1939). Según el caso mencionado, estudiado por la Corte de Cancillería de Delaware, para establecer si la oportunidad le pertenecía a la sociedad y, por lo tanto, le estaba vedado tomarla al administrador, debe determinarse si: i) la sociedad tenía capacidad financiera de explotarla (financial viability of the opportunity); ii) la oportunidad estaba dentro de la línea de negocios de la compañía (opportunity in the corporation’s line of business); iii) la sociedad tenía un interés o expectativa en la oportunidad (interest or expectancy in the opportunity); iv) al tomarla para sí, el administrador se puso en una posición contraria a sus deberes frente a la sociedad (inimicable position). 31/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON contienda entre dos o más personas, o la situación de empresas que rivalizan en un mercado cuando ofrecen o demandan un mismo producto o servicio. De conformidad con lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica se puede ejercer de manera libre, pero dentro de los límites del bien común; se reconoce, además, que ‘[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades’; e, igualmente, que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social, lo que a su vez implica la existencia de ciertas obligaciones, elemento que faculta al Estado para impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica o que se abuse de una posición dominante en el mercado”.53 Por otro lado, aunque escapa de las normas societarias, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el texto del artículo 2 de la Ley 256 de 1996, antes de calificarse como desleales, el ámbito de aplicación de la ley determina que el análisis de los actos de competencia desleal debe tratarse de comportamientos “siempre que (sic) realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Las consideraciones expuestas con anterioridad resultan pertinentes por cuanto permiten ilustrar lo que debe considerarse como actos de competencia en general, sin consideración a si violan o no las normas sobre competencia desleal o actos restrictivos de la competencia, pues, en todo caso, la prohibición a la que se refiere el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 corresponde únicamente al hecho de competir, sin consideración a su carácter desleal o ilícito.54 De acuerdo con lo anterior, aunque en el caso bajo estudio las demandantes no hicieron referencia a la usurpación de una o varias oportunidades de negocio determinadas, este Despacho analizará las conductas calificadas como actos de competencia por parte de la representante legal de Pollo Plus C.I. S.A., esto es, la constitución y operación de Proavicol S.A.S. E Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación. Así, el primer elemento invocado por las demandantes para probar la situación de competencia corresponde a la similitud en los objetos sociales de las compañías demandadas respecto de Pollo Plus C.I. S.A. En cuanto a Inversiones M&S S.A.S. En Liquidación, el Despacho pudo observar que cuenta con un amplísimo objeto social que, en todo caso, no parece guardar mayor relación con el sector avícola. 53 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, Ref.: 11001-3103-014-1995- 02015-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 54 A este Despacho no le corresponde determinar si la competencia es desleal o es ilícita, en razón a que esta condición no fue prevista por la Ley 222 de 1995 y el conocimiento sobre controversias relativas a la competencia desleal, en los términos de la Ley 256 de 1996, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio. 32/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Del mismo modo, al revisar los estados financieros de esta sociedad, se pudo establecer que, para los años 2014 y 2015, sus ingresos operacionales provienen de “actividades de asesoría” (vid. Folios 2571, 2655 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021), al paso que, para los años 2016 y 2017, los ingresos generados corresponden a la comercialización de productos alimenticios (vid. Folios 2697, 2707, y 2787 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Por estos motivos, el análisis sobre los actos de competencia se realizará respecto de las actividades de Proavicol S.A.S., según se ilustra a continuación: TABLA N.º 1 COMPARACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE POLLO PLUS C.I. S.A. Y PROAVICOL S.A.S.55 Sociedad Objeto social Pollo Plus C.I. S.A. “La sociedad tendrá como objeto principal las siguientes actividades: A. La comercialización y venta de productos colombianos en el exterior adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de la misma. En ejercicio de su objeto la comercializadora podrá: B. La inversión en la explotación, comercialización, compraventa, importación y exportación de productos, subproductos, insumos o materiales corporales e incorporales de y para la Industria avícola, ganadera, pecuaria y agrícola, en todas sus posibilidades industriales y comerciales. […] por escritura pública no. 3.613 del 18/11/2010, consta que se adicionó al objeto social lo siguiente: ‘producción, cría, levante y comercialización de pollos, gallinas y huevos. Cría especializada de otros animales, cultivos de peces en criaderos y granjas piscícolas. Servicio de sacrificio de aves y de otras especies animales. Comercialización y venta de dichos productos: avícolas, piscícolas y de otros animales en el exterior’” (negrilla fuera de texo). Proavicol S.A.S. “Producción, cría, levante y comercialización de pollos, gallinas y huevos; producción, cría, levante y comercialización especializada de otros animales, cultivos de peces en criaderos y granjas piscícolas; servicio de sacrificio de aves y de otras especies animales; comercialización y venta de dichos productos avícolas, ganaderos, piscícolas, pecuarios, agrícolas y de otros animales colombianos en el exterior adquiridos en el mercado interno o fabricados por si misma o por productores socios de la misma; representación, comercialización, distribución y proveedor de carnes y despojos 55 Estatutos originales de Pollo Plus C.I. S.A. Contenidos en la escritura pública n.º 1940 del 14 de agosto de 2008. 33/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON comestibles cárnicos, leche y productos lácteos, productos comestibles de origen animal y demás productos y subproductos del mismo origen animal; producción y comercialización de productos inorgánicos, orgánicos, abonos, extractos, curtiembres; la inversión en la explotación, representación, comercialización, compraventa, importación y exportación de productos y subproductos, insumos o materiales corporales o incorporales de y para la industria avícola, ganadera, pecuaria, piscícola y agrícola, sea en nombre propio o en mandato de terceros, con personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, en todas sus posibilidades industriales y comerciales; celebrar convenios de prestación de servicios e insumos con instituciones públicas, privadas, mixtas, naturales o unipersonales, de participación con firmas nacionales y extranjeras para prestar servicios de asistencia técnica directa rural, siendo una empresa prestadora de servicio agroempresarial; prestación del servicio de asistencia técnica directa rural y agro empresarial, planes de desarrollo territorial y municipal, información, mercados, distribución comercial, logística y tecnológica. Organización de productores y empresarios en torno a agronegocios y desarrollo rural; asesorías, acompañamiento continuo para el mejoramiento de la producción agrícola, pecuaria, avícola, ganadera y piscícola y de otros animales; gestionar convenios con universidades regionales o nacionales para la prestación de servicios de asistencia técnica directa rural y agroempresarial. Identificación, formulación y elaboración de proyectos de desarrollos agropecuarios y afines con el medio ambiente; planeación, programación y organización de seminarios, simposios, congresos, cursos de capacitación en general de todas las áreas del conocimiento para la difusión de la comunidad y demás eventos dirigidos al desarrollo social y económico en programas de producción y comercialización agrícola, pecuaria, avícola, ganadera y piscícola; adelantar y ejecutar demás eventos dirigidos al desarrollo social y económico. Consultoría, asesoría, capacitación y seguimiento en administración pública y privada; en finanzas, créditos y desarrollo económico en programas de producción y comercialización agrícola, pecuaria, avícola y piscícola; producción rural agrícola y no agrícola; mecanización agrícola […]” (negrilla fuera de texto). Parece entonces bastante claro que Pollo Plus C.I. S.A. Y Proavicol S.A.S. Desarrollan una actividad económica afín, relacionada con el sector avícola, en el mismo domicilio. En otras palabras, como pudo comprobarse en el curso del proceso, ambas compañías desarrollan el mismo negocio principal. 34/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Esta conclusión adquiere más fuerza tras analizar la información financiera de ambas compañías. Así, al revisar los estados financieros de Pollo Plus C.I S.A., pudo verificarse que los ingresos operacionales de esta compañía para los periodos del 2013, 2014 y 2015 provienen, principalmente, del servicio de levante y sacrificio, comercio de pollo en canal y venta de subproductos (vid. Folios 581, 625, 685 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Así mismo, aunque la mayoría de los informes de gestión de Pollo Plus C.I. S.A. Son exiguos y poco claros, en el informe de gestión correspondiente al ejercicio 2017 se establece que “la sociedad POLLO PLUS C.I. S.A., obtuvo ingresos operacionales […] como resultado de su objeto social, discriminados así: servicios de levante, sacrificio, comercio de pollo en canal, subproductos y de otras actividades […]” (vid. Folio 449 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Del mismo modo, la testigo Janeth Mantilla explicó que “la planta [de Pollo Plus C.I. S.A.] funcionaba como planta procesadora de aves, se le procesaba a Pollo Plus y se le prestaba servicio a Avidesa Mac Pollo y a terceros como pequeños productores de plaza”.56 Igualmente, esta testigo mencionó que Pollo Plus C.I. S.A. Contaba con la infraestructura necesaria para el levante y sacrificio de pollo.57 Por su parte, al examinar los estados financieros de Proavicol S.A.S., el Despacho pudo observar que una parte considerable de sus ingresos operacionales para los años 2014 y 2015 provenían de la producción avícola, el servicio de levante y comercio de pollo en canal (vid. Folio 2005 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Igualmente, al tenor del informe de gestión para el ejercicio 2015, “[s]e inicia con muy buenos resultados la producción avícola. Se aumenta el servicio de levante de aves de corral, así como la comercialización de carne de pollo en canal” (vid. Folio 2067 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). En igual sentido, como plan de desarrollo para el año 2016, “se proyecta[ba] ejecutar todas las estrategias de mercadeo necesarias para la consecución de clientes en el área de servicios de cría y levante de aves de corral, comercialización de pollo en carne en canal, y la producción avícola” (vid. Folio 2069 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). En cuanto a la constitución de Proavicol S.A.S., los testigos también realizaron afirmaciones que le permiten al Despacho concluir que se trató de un acto de competencia en los términos antes explicados. Por ejemplo, al preguntársele a la señora Janeth Mantilla Rangel si conocía la compañía Proavicol S.A.S., respondió que “ya finalizando mi proceso con ellos [Pollo Plus], creo que […] ya sonaba el nombre de [Proavicol S.A.S.], pero cuando inicié, inicié con Pollo Plus[…] pienso 56 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (00:19:37 - 00:19:56). 57 Id. 00:22:30 - 00:23:16. 35/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON que la estaban creando, la empresa[…] me imagino que Edinsson y la señora Nydia”.58 Por su parte, Julio César Céspedes Gómez, quien había mantenido relaciones comerciales con Pollo Plus C.I. S.A. Por su calidad de avicultor, puso de presente que participó en la constitución de Proavicol S.A.S.59 Bajo este entendido, cuando el Despacho le preguntó sobre la actividad de esta última compañía, el señor Céspedes comentó que “la fundamos por un requerimiento, cuando teníamos muchas falencias y con esa empresa creímos poder subsanar varias falencias que teníamos en la comercialización. […] nosotros creamos PROAVICOL más que todo para mejorar la comercialización y pues para ver si veíamos mejores frutos en la comercialización del pollo”.60 No obstante, el señor Céspedes Gómez aclaró que Proavicol S.A.S. No solo se limitaba a la comercialización de pollo, sino también al levante.61 Igualmente, cuando se le preguntó sobre la razón por la cual había decidido constituir la compañía y si esta desarrollaba una actividad similar a la de Pollo Plus C.I. S.A., el testigo respondió que “Pollo Plus, la verdad, prestaba una maquila, es decir Pollo Plus levanta pollo […] se trabajaba con alimento y pollito de Italcol, se hacía una maquila […] pero más que todo nosotros [Proavicol] creamos eso para ver si podíamos trabajar con dineros propios o sea para mejorar las utilidades”. Julio César Céspedes Gómez también confirmó que la motivación para la constitución de Proavicol S.A.S. Fue la competencia dentro del sector. En palabras del testigo, “pues la competencia, doctora nosotros más que todo lo hicimos por eso, por […] bregar directamente a negociar con el pollo […] buscar otros recursos y con Italcol pues uno está muy limitado porque ellos prestan el alimento y lo que es el pollito, pero las utilidades eran muy bajas”.62 Finalmente, en la contestación de la demanda, se reconoció expresamente que clientes de Pollo Plus C.I. S.A. También se volvieron clientes de Proavicol S.A.S.63 a. Conclusión Es entonces suficientemente claro que, al participar como accionista y administradora de Proavicol S.A.S. Mientras también ostentaba la calidad de representante legal de Pollo Plus C.I. S.A. —y lucrarse de estas actividades—, Nydia Stella Caballero Gámez incurrió en actos de competencia con Pollo Plus C.I. 58 Id. 00:14:30-00:15:00. 59 En palabras del testigo, “esa compañía la creamos en el 2013 y la diluimos en 2016 […] estábamos de accionistas Nydia Stella Caballero […] Giovanna Lillo, mi tío Humberto Gómez y mi persona” id. 00:54:38 – 00:55:45. 60 Id. 00:55:56 - 00:57:10 61 “No, solo comercialización de pollo, levante de pollo, engorde de pollo”. Id. 00:57:19 – 00:57:25. 62 Id. 00:58:52 – 00:59:13 63 “Es cierto que LE Y VE ALIMENTOS MACSOL S.A.S. Le compraba simultáneamente a POLLO PLUS C.I. S.A. Y a PROAVICOL S.A.S.” (vid. Folio 18 de la radicación n.° 2019-01-163687 del 26 de abril de 2018). 36/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON S.A. Sin la autorización del máximo órgano de dicha compañía. De ahí que, sin lugar a dudas, la señora Caballero Gámez infringió su deber de lealtad como administradora de Pollo Plus C.I S.A. Como consecuencia de lo anterior y con base en lo establecido en el artículo 2.2.2.3.5. Del Decreto Único 1074 de 2015, el Despacho declarará la nulidad absoluta del contrato de sociedad de Productores Avícolas de Colombia (Proavicol) S.A.S., antes Comercializadores y Productores Avícolas de Santander (Coproavisan) S.A.S., suscrito el 21 de octubre de 2013 (vid. Folio 135 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018). Con ocasión a esta declaración, Proavicol S.A.S. Se disolverá y quedará inmediatamente en estado de liquidación, por lo que su única accionista deberá llevar a cabo el trámite de liquidación privada, en los términos descritos en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. La precitada disposición del Decreto Único 1074 de 2015 también establece que, “[s]alvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio” (negrillas fuera de texto). En ese sentido, el Despacho le ordenará a Nydia Stella Caballero que restituya a Pollo Plus C.I. S.A. Las utilidades correspondientes a los ejercicios 2014 a 2018, vale decir, la suma de $219.893.942, indexada según el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que cada una de ellas fue aprobada por la asamblea general de accionistas de Proavicol S.A.S. Hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia (vid. Folios 1963, 2005, 2079, 2207, 2301 y 2411 de la radicación n.° 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Iii. Sobre la apropiación indebida de recursos sociales En la demanda también se hizo referencia a una serie contratos de compraventa de bienes muebles e inmuebles que habrían sido “adquiridos en interés personal y como consecuencia de actos de competencia desleal, conllevando a un detrimento patrimonial de […] Pollo Plus, y como consecuencia de las demandadas en su calidad de accionistas de la misma” (vid. Folios 17 a 19 de la radicación n.° 2018- 01-467016 del 26 de octubre de 2018). Según podría interpretarse, entonces, se trataría de una apropiación indebida de recursos sociales supuestamente relacionada con los actos de competencia analizados en el acápite anterior. En la tabla n.° 2, se resumen las operaciones en cuestión.64 64 A pesar de que en los hechos de la demanda se hizo referencia a otros negocios jurídicos que habrían también implicado la apropiación indebida de recursos sociales por parte de Nydia Stella 37/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON TABLA N.º 2 ACTOS QUE HABRÍAN IMPLICADO LA APROPIACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS POR PARTE DE NYDIA STELLA CABALLERO Contrato Vendedor Comprador Propietario actual Pruebas Compraventa del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria n.º 300-263799 Alejandro Sarmiento Velasco Nydia Stella Caballero Gámez, Julio César Céspedes y Giovanna Lillo Schifino. Nydia Stella Caballero (50%) Julio César Céspedes Gómez (25%) Giovanna Lillo Schifino (25%) Escritura Pública n.º 4704 del 15 de agosto de 2014 (vid. Folio 2945 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Folio de matrícula inmobiliaria impreso el 14 de enero de 2021 (Id. ). División material matrícula inmobiliaria n.º 300-389044 - Nydia Stella Caballero Gámez, Julio César Céspedes Gómez, Giovanna Lillo Schifino, Doris Jakeline Rodríguez Céspedes, Luz Amanda Rodríguez Céspedes, Sandra Hildamar Rodríguez Céspedes. Por adjudicación en liquidación de la comunidad: Nydia Stella Caballero Gámez (50%), Julio César Céspedes Gómez (25%), Giovanna Lillo Schifino (25%) Folio de matrícula inmobiliaria (vid Folio 2969 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa Francisco Julio César Nydia Stella Escritura Caballero (vid. Folios 17 a 19 de la radicación n.° 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018), en la pretensión quinta de la demanda, las demandadas hicieron referencia únicamente a 14 contratos de compraventa (vid. Folio 26 de la radicación n.° 2018-01-467016 del 26 de octubre de 2018). Por tal motivo, el Despacho únicamente analizará lo relativo a estos últimos negocios. 38/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON de cuotas parte del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria n.º 300-276087 Antonio Rodríguez Céspedes Céspedes Gómez, Floridablanca, Giovanna Lillo Schifino y Nydia Stella Caballero Gámez Caballero Gámez, Julio César Céspedes Gómez y Giovanna Lillo Schifino pública n.º 1027 del 21 de febrero de 2014 (vid. Folio 2955 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Folio de matrícula inmobiliaria (vid. Folios 2973 a 2676 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa TDX601 Arnulfo Regueros Sandoval Nydia Stella Caballero Adelaida Marín Contrato de compraventa de vehículo automotor del 1 de junio de 2016 (vid. Folio 2979 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición (vid. Folio 2995 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa SRS257 Arnulfo Regueros Sandoval Nydia Stella Caballero Nydia Stella Caballero Contrato de compraventa de vehículo automotor del 3 de diciembre de 2015 (vid. Folios 2979 a 2981 de la 39/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición del 14 de enero de 2021 (vid. Folio 2997 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa TAV568 Nydia Stella Caballero Licencia de Tránsito (vid. Folio 187 de la radicación n.º 2018-01- 412307 del 18 de septiembre de 2018) Certificado de tradición del 7 de enero de 2021 (vid. Folio 2999 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa SRS199 Arnulfo Regueros Sandoval Nydia Stella Caballero Contrato de compraventa de vehículo automotor del 1 de septiembre de 2015 (vid. Folios 2983 y 2984 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa Jeyson Alberto Nydia Stella Nydia Stella Certificado de 40/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON del vehículo identificado con la placa WFG810 Medina Torres Caballero Caballero tradición del 2 de septiembre de 2015 (vid. Folio 3001 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa WFB843 Arnulfo Regueros Sandoval Nydia Stella Caballero Nydia Stella Caballero Contrato de compraventa de vehículo automotor del 15 de diciembre de 2014 (vid. Folios 2985 a 2987 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición del 7 de enero de 2021 (vid. Folio 3005 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa SSY297 Jairo Rojas Barrera Nydia Stella Caballero Jaime Rey Rodríguez Certificado de tradición del 8 de enero de 2021 (vid. Folio 3007 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa WFL226 Israel Lozano Guzmán Nydia Stella Caballero Nydia Stella Caballero Contrato de compraventa de vehículo automotor (vid. Folio 2989 de la 41/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición del 7 de enero de 2021 (vid. Folio 3009 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa SUE510 Leasing Bancolombia Nydia Stella Caballero Fábrica de Hielo Monteblanc Certificado de tradición del 7 de enero de 2021 (vid. Folio 3011 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo identificado con la placa HDK973 Grupo Premier Motores Británicos S.A.S. Nydia Stella Caballero Nydia Stella Caballero Factura de venta del 13 de abril de 2017 (vid. Folio 2921 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición del 8 de enero de 2021 (vid. Folios 3013 a 3014 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Compraventa del vehículo Viviana Mireya Caballero Nydia Stella Caballero Nydia Stella Caballero Contrato de compraventa de 42/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON identificado con la placa SRR866 Useda vehículo automotor del 19 de enero de 2016 (vid. Folio 2994 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Certificado de tradición del 14 de enero de 2021 (vid. Folios 3015 a 3016 de la radicación n.° 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021). Después de revisar los contratos de compraventa de los mencionados bienes, los estados financieros de Pollo Plus C.I S.A. Y Proavicol S.A.S., el Despacho no encontró pruebas que permitieran concluir que los negocios antes descritos representaron una apropiación indebida de recursos sociales por parte de la administradora demandada. Esto, toda vez que no se demostró que el dinero utilizado para que la señora Caballero adquiriese los inmuebles y vehículos listados en la tabla n.° 2 proviniera de las cuentas bancarias o, en general, de la actividad empresarial de Pollo Plus C.I. S.A., ni que estuviesen relacionados con los actos de competencia. Del mismo modo, tampoco se probó que se tratara de actos viciados por conflictos de interés.65 Por el contrario, las pruebas recaudadas apuntan a que la adquisición de algunos de estos bienes correspondió simplemente a inversiones personales de la señora Caballero Gámez, que no guardan relación con Pollo Plus C.I. S.A. Por ejemplo, durante su testimonio, el señor Julio César Céspedes Gómez explicó que, junto “en sociedad con ella [Nydia Stella Caballero], tenemos […] dos lotes en Ruitoque […] los compramos con la finalidad de buscar una valorización porque en este momento pues están ahí quietos”.66 65 A lo sumo, en el acta n.º 007 de la reunión de junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Del 4 de abril de 2017, la señora Caballero Gámez explicó que “viene respaldando las obligaciones de la sociedad con Bancolombia e incluso ha tenido que pignorar sus vehículos por obligaciones de la sociedad con ITALCOL” (vid. Folio 729 de la radicación n.° 2021-01-000244 del 20 de enero de 2021). 66 Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (1:32:14 – 1:32:40). 43/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON E. Acerca de la indemnización de perjuicios Aunque se ha acreditado que Nydia Stella Caballero Gámez infringió ciertos deberes a su cargo como administradora de Pollo Plus C.I.S.A., es pertinente señalar que tales infracciones no dan lugar, por sí mismas, a la indemnización de perjuicios solicitada por las demandantes. Y ello es así, por cuanto las actuaciones en cuestión lesionaron en forma directa el patrimonio de la compañía y solo indirectamente al de las demandantes. No debe perderse de vista que, como lo ha explicado esta Delegatura en varias oportunidades, “los asociados oprimidos no podrían solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema”.67 En otras palabras, las demandantes no pueden solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema.68 2. La demanda de reconvención La demanda de reconvención busca que se declare que Jacqueline Pinzón Martínez, como subgerente y miembro principal de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A., y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón, como suplente personal de Jacqueline Pinzón Martínez en la junta directiva Pollo Plus C.I. S.A., infringieron sus deberes legales y estatutarios como administradoras de la sociedad, en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Específicamente, se ha alegado que Jacqueline Pinzón Martínez incumplió su deber de lealtad al participar en operaciones viciadas por conflictos de interés con su esposo, Rubén Quinceno Gaitán, sin contar con la autorización exigida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ello con el “visto bueno” de su hija Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón. 67 Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. Así mismo, en palabras de Suescún Melo, “si se produjo un daño a la sociedad afectando directamente su patrimonio y esta afectación golpeó consecuencialmente al accionista, sólo habrá una acción social y no podrá ejercerse ninguna acción individual por parte de los accionistas, pues la acción sólo corresponde a la persona jurídica que es la que ha sufrido el perjuicio, debiendo ejercer esa acción a través de sus representantes. En efecto, el accionista, por el solo hecho de serlo, no tiene facultad de representar a la sociedad y las acciones sociales han de ser ejercidas por los mandatarios de la persona jurídica”. Cfr. J. Suescún Melo, Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II (1996, Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes) 320. 68 El Despacho considera improcedente aplicar las sanciones mencionadas en el artículo 206 del Código General del Proceso, en vista de que los perjuicios invocados en el juramento estimatorio no pueden ser reclamados por las demandantes debido a la falta de legitimación para solicitar el pago de esa suma, conforme se explicó en el texto principal. 44/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Al contestar la demanda de reconvención, el apoderado de Jacqueline Pinzón Martínez y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón señaló que la señora Nydia Stella Caballero tenía conocimiento de estos negocios. En particular, de la facturación del subproducto en virtud de un acuerdo verbal entre el señor Rubén Quiceno y los señores Nydia Caballero y Edinsson Pinzón, así como de “los fletes adeudados del transporte de subproducto realizado a POLLO PLUS CI S.A. Recogidos en la planta de esta hasta la planta de HARINAGRO S.A.”. Igualmente, el referido apoderado asegura que “la señora Nydia Caballero tenía plena (sic) conocimiento de dicha actuación, además porque todas las actuaciones dentro de la sociedad eran con la anuencia de la señora caballero por la calidad de su cargo” (vid. Folios 2 y 3 de la radicación n.º 2019-01-289144 del 29 de julio de 2019). En vista de que las operaciones controvertidas tuvieron lugar entre el 30 de noviembre de 2016 y el 3 de marzo de 2017 (vid. Folio 5 de la radicación n.º 2019- 01-217724), lo primero que debe analizarse es si, para esa época, las demandadas en reconvención ostentaban efectivamente la condición de administradoras de Pollo Plus C.I. S.A. En esa medida, al revisar el expediente, se tiene, por un lado, que la señora Jacqueline Pinzón Martínez ocupó los cargos de representante legal suplente y miembro principal de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Desde su constitución (vid. Folio 104 de la radicación n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018) hasta que, como representante legal suplente, fue removida durante la reunión de la junta directiva celebrada el 4 de abril de 2017 (vid. Folio 731 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021), inscrita en el registro mercantil el 20 de abril de ese mismo año (vid. Folio 723 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021).69 Por su parte, Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón ostentó la calidad de miembro suplente de la junta directiva desde la constitución de la sociedad hasta el 27 de marzo de 2017 (vid. Folio 104 del radicado n.º 2018-01-412307 del 18 de septiembre de 2018).70 En este punto debe recordarse que los suplentes quedan sometidos al régimen de deberes y obligaciones previsto para los administradores sociales tan solo cuando han actuado.71 En el presente caso, sin embargo, los elementos disponibles en el 69 Según el acta n.º 007 de la reunión de la junta directiva de Pollo Plus C.I. S.A. Celebrada el 4 de abril de 2017, Jacqueline Pinzón Martínez y Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón, quienes habrían ocupado el tercer renglón como principal y suplente, respectivamente, no presentaron su carta de aceptación, por lo que sus nombramientos no se inscribieron en el registro mercantil (vid. Folio 723 de la radicación n. º 2021-01-000244 del 20 de enero de 2021). 70 El nombramiento Jacqueline Pinzón Martínez, como miembro principal, y el de Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón, como su suplente personal, se dio durante la reunión de la asamblea general de accionistas celebrada el 15 de marzo de 2017, pero nunca se inscribió en el registro mercantil (vid. Folios 243 y 401de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). 71 En palabras de Reyes Villamizar, “[u]na vez que los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales […]. Es por ello por lo que, a contrario sensu, la demostración de que un suplente no ha actuado no sólo puede exonerarle de responsabilidades (ley 222 de 1995 de 1995, art. 24) sino que, además, lo pone a salvo de ciertas 45/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON expediente no permiten arribar a una conclusión como la indicada respecto de Zaira Lizeth de las Mercedes Arias Pinzón. Ciertamente, no se probó que la señora Arias Pinzón hubiese intervenido en los negocios jurídicos controvertidos ni cómo habría dado su “visto bueno” para la realización de esas operaciones. De ahí que las pretensiones formuladas en su contra no prosperarán. Por el contrario, en lo que se refiere a Jacqueline Pinzón Martínez, el Despacho encontró que esta demandada en reconvención sí participó en los hechos bajo estudio, en su calidad de representante legal suplente. En el curso del proceso se recaudaron varias pruebas que dan cuenta de la relación comercial entre Harinagro S.A. Y Pollo Plus C.I. S.A. Como se evidencia en la carta del 13 de marzo de 2017, dirigida a Harinagro S.A. Por parte de Nydia Stella Caballero, la relación comercial consistía en que Pollo Plus C.I. S.A. Despachaba subproducto a Harinagro S.A.72 Adicionalmente, se aportaron pruebas de que, desde diciembre de 2016, la facturación y el pago de tales productos empezó a realizarse a favor del señor Rubén Quiceno Gaitán.73 Sobre el particular, debe ponerse de presente que la carta del 6 de diciembre de 2016 dirigida a Harinagro S.A., mediante la cual se ordenó el cambio en la facturación —de Pollo Plus C.I. S.A. A Rubén Quiceno Gaitán— fue suscrita por Jacqueline Pinzón Martínez, en su calidad de representante legal suplente de Pollo Plus C.I. S.A. (vid. Folio 895 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Al respecto, durante su testimonio, la señora Janeth Mantilla —funcionaria de la planta de beneficio de Pollo Plus C.I. S.A.— mencionó que quien retiraba los deshechos de la producción de la planta era precisamente el esposo de prohibiciones que les impone a los administradores sociales […]”. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, (3ª ed., 2016, Bogotá, Editorial Temis S.A.) 691. 72 Al tenor de la mencionada carta: “Ref. Facturación de Subproducto. Muy comedidamente solicitamos a Ustedes las correspondientes planillas de pesaje de pluma, víscera y sangre, despachados y entregados en sus instalaciones, ya que desde la segunda quincena de noviembre de 2016 a la fecha no hemos generado la respectiva factura de venta para el cobro del mencionado subproducto. En espera de sus comentarios y a su gentil colaboración al respecto. Cordial saludo, Nydia Stella Caballero Gámez. Gerente” (vid. Folio 841 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). 73 En una carta dirigida a Pollo Plus C.I. S.A. Por parte del gerente de Harinagro S.A. Para dar respuesta a la carta mencionada en la nota anterior, se informa que la facturación por los productos recibidos desde el 6 de noviembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017 “se ha venido realizando a nombre del señor RUBEN QUICENO GAITAN, de acuerdo a las instrucciones y cartas recibidas en el correo enviado por ustedes el día 06 de Diciembre de 2016, la información de los respectivos pesos se ha enviado hasta la fecha a los correos indicados por ustedes” (vid. Folio 843 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Junto con la copia de la carta se anexaron los correos, cartas cuentas de cobro y pagos realizados a la fecha (vid. Folios 845 a 1173, 1226 a 1232, 1247 a 1281 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). 46/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Jacqueline Pinzón, por autorización de Edinsson René Pinzón Martínez.74 Sobre Harinagro S.A., la testigo explicó que “era una empresa que nos recibía a nosotros el subproducto para procesarlo” y que ese era el único vínculo con Pollo Plus C.I. S.A.75 Igualmente, según la testigo, estas operaciones eran bien conocidas tanto por la administración como por los accionistas, pues se reconocían, al menos desde 2015, dentro de las “operaciones celebradas con los socios y administradores” dentro de los informes de gestión (vid. Folio 185 de la radicación n.º 2021-06-000244 del 20 de enero de 2021). Por su parte, en el informe de gestión presentado en marzo de 2017 se incluyó la siguiente afirmación como parte de la “situación administrativa de POLLO PLUS C.I. S.A.: “[…] desde la constitución de la compañía fue designada como SUPLENTE DEL GERENTE la accionista JACQUELINE PINZÓN MARTÍNEZ, quien a pesar de no haber existido falta accidental, temporal o absoluta de la GERENTE NYDIA STELLA CABALLERO GÁMEZ […] actuó como Representante legal de POLLO PLUS C.I. S.A. Ante HARINAGRO S.A. Desviando a partir del mes de Diciembre de 2016 los ingresos de la sociedad a su esposo y miembro suplente de la Junta Directiva RUBÉN QUICENO GAITÁN por concepto de SUBPRODUCTOS” (vid. Folio 365 de la radicación n.º 2021-06- 000244 del 20 de enero de 2021 (negrillas fuera de texto). Así, pues, este Despacho debe señalar que, aunque las pruebas recaudadas apuntan a que los contratos de transporte celebrados entre Pollo Plus C.I. S.A. Y el señor Quiceno Gaitán y el cobro directo de la contraprestación por los subproductos no contaron con una autorización expresa de la asamblea general de accionistas de Pollo Plus C.I. S.A., lo cierto es que, según esas mismas pruebas, estos negocios jurídicos eran conocidos y aceptados por los accionistas y administradores de la compañía. Por este motivo, resultaría inaceptable acceder a las pretensiones de la demanda de reconvención, pues se trata, a todas luces, de un caso en el que la conducta de los demandantes en reconvención, en especial de la señora Caballero Gámez y Edinsson Rene Pinzón, va en contra de sus propios actos, probados dentro del proceso. En ese sentido, las pretensiones de la demanda de reconvención habrán de desestimarse.

RESUELVE Primero. Declarar probada la prescripción extintiva respecto de las infracciones que habrían tenido lugar entre el 12 de agosto de 2011 y el 17 de septiembre de 2013. Segundo. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Edinsson Rene Pinzón Martínez y Julio César Caballero Gámez. Tercero. Declarar que Nydia Stella Caballero Gámez incumplió sus deberes de buena fe y diligencia, al permitir que se generaran irregularidades contables que afectaron la información financiera de Pollo Plus C.I. S.A. Y el desarrollo del objeto social de la compañía, al no presentar adecuadamente al máximo órgano social las cuentas de su gestión y al no dar un trato equitativo a todos los accionistas e impedir el ejercicio del derecho de inspección. Cuarto. Declarar que Nydia Stella Caballero Gámez incumplió el deber de lealtad, al celebrar actos viciados por conflictos de interés y competencia con Pollo Plus C.I. S.A., sin la autorización de la asamblea general de accionistas de la sociedad. Quinto. Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad del contrato de sociedad mediante el cual se constituyó Comercializadores y Productores Avícolas de Santander (Coproavisan) S.A.S., hoy Productores Avícola de Colombia (Proavicol) S.A.S. Sexto. Como consecuencia de lo anterior, declarar disuelta y en estado de liquidación a Comercializadores y Productores Avícolas de Santander (Coproavisan) S.A.S., hoy Productores Avícola de Colombia (Proavicol) S.A.S. Séptimo. Ordenar la inscripción de esta providencia en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bucaramanga respecto de Comercializadores y Productores Avícolas de Santander (Coproavisan) S.A.S., hoy Productores Avícola de Colombia (Proavicol) S.A.S. 48/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON Octavo. Ordenar que se adelante el trámite de liquidación en los términos descritos en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. Noveno. Ordenarle a Nydia Stella Caballero que le restituya a Pollo Plus C.I. S.A. La suma de $219.893.942, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, indexada según el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que cada se aprobaron por la asamblea general de accionistas de Proavicol S.A.S. Los estados financieros de los ejercicios 2014 a 2018, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Décimo. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Decimoprimero. Compulsar copias de este proceso a la Delegatura de Supervisión Societaria de esta Superintendencia a fin de que inicie las investigaciones que considere pertinentes. Decimosegundo. Abstenerse de proferir una condena en costas. Decimotercero. Desestimar las pretensiones de la demanda de reconvención. Decimocuarto. Condenar en costas a los demandantes en reconvención y fijar como agencias en derecho a favor de las demandadas en reconvención, una suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS Por un lado, en lo que tiene que ver con la demanda principal, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas, conforme a lo dispuesto por el 74 En palabras de la señora Mantilla, el encargado de remover o limpiar los deshechos de la planta era “el esposo de la señora Jacqueline, él se autorizó por parte del señor Edinsson para que retirara y lo llevara a Harinagro”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 9 de abril de 2021 (00:25:28 – 00:25:56). 75 Id. 00:26:48 – 00:27:23. 47/48 SENTENCIAS 2021-01-473332 ZAIRA LIZETH DE LAS MERCEDES ARIAS PINZON numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones. Por otro lado, en lo que respecta a la demanda de reconvención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de las demandadas en reconvención y a cargo de los demandantes en reconvención una suma equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.