Regimén de conflicto de intereses

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, por cuanto no encontró que con la celebración del negocio jurídico denominado 'Carta de entendimiento – acuerdo comercial- 2018' se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Esto, ya que de las pruebas aportadas, no se encontró configurada situación alguna que constituyera un riesgo en el discernimiento de los demandados, así como tampoco se evidenció que los administradores de Inteegra S.A.S. o personas vinculadas a ellos tuvieran un interés económico en la suscripción del acuerdo ni se observó la existencia de lazos de parentesco, vínculos afectivos o de confianza entre los demandados y el antiguo representante legal de BDA Partners S.A.S.

El Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Civil, mediante providencia proferida el 25 de marzo de 2021, aceptó el desistimiento del recurso por la parte demandante.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra William Roberto Gutiérrez Botero, Fabio Andrés Cuellar Rojas, Inteegra S.A.S. Y BDA Partners S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 26 de agosto de 2019 se admitió la demanda. 2. El 24 de septiembre de 2019 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 16 de marzo de 2019 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 4. El 30 de noviembre de 2020, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración del Despacho está orientado a que se declare que William Roberto Gutiérrez Botero y Fabio Andrés Cuellar Rojas incumplieron los deberes previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para los administradores sociales. En particular, el demandante ha puesto de presente que los demandados, en su condición de representantes legales principal y suplente, respectivamente, de Inteegra S.A.S., infringieron el deber de abstenerse de participar en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés sin la autorización del máximo órgano social, al celebrar un negocio jurídico denominado “Carta de entendimiento – Acuerdo comercial- 2018” con BDA Partners S.A.S., por virtud del cual se buscaba “[d]esarrollar oportunidades comerciales con terceros” (vid. Folio 75 de la radicación n.°2019-01-291359 del 31 de julio de 2019). Según lo manifestado por el apoderado del demandante, la operación descrita le No. DE PROCESO 2019-800-00281 Número de Radicado: 2020-01-617351 Fecha: 2020/11/30 Hora: 18:19:27 Folios: 6 Anexos: NO 2/6 Sentencia Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra Inteegra S.A.S. Y otros representó un conflicto de interés a los señores Gutiérrez Botero y Cuellar Rojas, en tanto en cuanto el máximo órgano de Inteegra S.A.S. Previamente había “discutido y declinado” una eventual participación del entonces representante legal de BDA Partners S.A.S., Sergio González Guzmán, en el capital suscrito de Inteegra S.A.S. (vid. Folio 3 de la radicación 2019-01-291359 del 31 de julio de 2019). Sin embargo, “los ADMINISTRADORES (señores GUTIERREZ y CUELLAR) de INTEEGRA SAS desconocieron la decisión discutida y adoptada en reunión […] por los tres accionistas, y le entregaron al señor SERGIO GONZÁLEZ […] prerrogativas y obligaciones muy similares a las de un accionista, simulando un acuerdo comercial cualquiera” (vid. Folio 4 de la radicación n.º 2019-01-291359 del 31 de julio de 2019). En consecuencia, también se ha solicitado la declaratoria de nulidad absoluta del negocio en cuestión en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009. El apoderado de William Roberto Gutiérrez Botero, Fabio Andrés Cuellar Rojas e Inteegra S.A.S., por su parte, sostuvo que la celebración de la mencionada carta de entendimiento obedeció, simplemente, “a un negocio asociativo entre dos sociedades plenamente capaces para tomar ventaja de las oportunidades comerciales que […] BDA Partners S.A.S. Pudiera presentar a […] Inteegra S.A.S.” (vid. Folio 2 de la radicación n.° 2019-01-375246 del 16 de octubre de 2019). Del mismo modo, el aludido apoderado afirmó que la celebración del negocio jurídico en comento no le representó un conflicto de interés a los señores Gutiérrez Botero y Cuellar Rojas, “[…] ya que el contrato suscrito entre BDA [Partners S.A.S.] e Inteegra SAS no generó una situación de competencia entre los intereses particulares de los administradores y los intereses de la sociedad Inteegra SAS” (vid. Folio 2 de la radicación n.° 2019-01-375246 del 16 de octubre de 2019). En esa medida, en opinión del aludido apoderado, la celebración de dicho negocio jurídico no requería la aprobación del máximo órgano social. Por lo demás, el apoderado de BDA Partners S.A.S. Adujo lo siguiente: “[E]s cierto que se suscribió Conforme a lo explicado por el apoderado del demandante durante la fijación del objeto del litigio, “el asunto para concretarlo […] es así: Se hace un ofrecimiento de compra de las acciones de mi cliente, Carlos Andrés Rodríguez, por parte del señor Sergio, donde el que las iba a comprar era el señor Sergio González […] en el año 2017, noviembre […]. Cuando no se logra este acuerdo de venta al señor Sergio González, a mi cliente no se le vuelve a informar absolutamente nada más y la siguiente noticia que tiene es la suscripción de lo que ellos han denominado el acuerdo entre BDA Partners e Inteegra S.A.S., en donde a través de una decisión unilateral entre William Gutiérrez y Fabio Cuellar ocultándosela a Carlos Andrés Rodríguez, como no pudieron hacerlo a través de la compra de sus acciones, le dan una participación del 20%, del 25% perdón, de la utilidad de los negocios que se tengan en Inteegra S.A.S., a este señor. Entonces, ahí es donde está el conflicto de interés, porque ellos, al ser su primera intención comprar las acciones del socio Carlos Andrés Rodríguez y no lograr su cometido, entonces se inventan una maniobra o una figura que la llaman acuerdo entre sociedades, y a través de esa figura desviar el 20 o 25% de las utilidades netas de los negocios más importantes de la compañía hacia quién entonces pretendía comprar las acciones, señor Sergio González […]”. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 16 de marzo de 2020 (21:15 – 24:04). El apoderado de William Roberto Gutiérrez Botero, Fabio Andrés Cuellar Rojas e Inteegra S.A.S. También indicó que “[l]os compromisos de remuneración de la CARTA DE ENTENDIMIENTO entre la sociedad Inteegra SAS y la sociedad BDA PARTNERS SAS no se calcularon sobre las utilidades de la sociedad Inteegra SAS, sino de los proyectos generados con ocasión del cumplimiento de dicho contrato de asociación tal como se evidencia en cada uno de los párrafos de dicho documento” (vid. Folio 2 de la radicación n.° 2019-01-375246 del 16 de octubre de 2019). Sobre este particular, BDA Partners S.A.S. Explicó lo siguiente: “[C]omo consta en el respectivo Contrato de Colaboración Empresarial denominado “CARTA DE ENTENDIMIENTO”, lo que las Partes pactaron fue que sobre los nuevos proyectos generados en favor de INTEEGRA S.A.S con ocasión al mencionado Contrato y que tuvieran algún grado de interferencia o conexión con BDA PARTNERS SAS, esta última recibirá una remuneración según su grado de participación en dichos proyectos, siendo del 5% sobre las utilidades del proyecto si BDA PARTNERS SAS no invertía dinero sobre el mencionado proyecto, y del 25% en caso contrario y tuviera algún grado de inversión” (vid. Folio 2 de la radicación n.° 2019-01-376210 del 17 de octubre de 2020). Esta última demandada también señaló que “al día de la contestación de la demanda […] no ha recibido remuneración alguna por parte de INTEEGRA S.A.S. (id.). 3/6 Sentencia Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra Inteegra S.A.S. Y otros un Contrato de colaboración empresarial entre BDA PARTNERS S.A.S e INTEEGRA S.A.S, denominado "CARTA DE ENTENDIMIENTO”, en la fecha señalada. Sin embargo, el hecho menciona opiniones y consideraciones jurídicas sobre conflictos de interés que no me constan ni me corresponden y que deben probarse” (vid. Folio 1 de la radicación n.° 2019-01-376210 del 17 de octubre de 2020). Pues bien, para resolver la controversia descrita en los párrafos precedentes, lo primero que debe decirse es que, en virtud de la denominada regla de la discrecionalidad empresarial (“business judgment rule”), este Despacho no suele interferir en las decisiones adoptadas por los administradores en el curso ordinario de los negocios de una compañía. “Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. De no existir esta regla, los administradores carecerían de incentivos para asumir riesgos, puesto que el retorno económico de una inversión riesgosa beneficiaría principalmente a la compañía, al paso que cualquier pérdida le sería imputable al administrador. […]. En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un „buen hombre de negocios‟ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social”. En virtud de lo expresado en el párrafo precedente, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León Rodriguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado en su calidad de representante legal de Pharmabroker S.A.S. C.I. En la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013, el Despacho concluyó que “no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. […]”. Ahora bien, como ya se dijo, hay numerosas razones que podrían justificar un escrutinio judicial de la gestión de los administradores. En el caso de Gyptec S.A., se explicó que la existencia de un conflicto de interés es suficiente para motivar la intervención de los jueces en los asuntos internos de una compañía. En los términos del auto n.° 800-5205 del 9 de abril de 2014, “existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés […]. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas”. Para un análisis acerca de la regla de la discrecionalidad, cfr. A A Palmiter y F Partnoy, Corporations: A Contemporary Approach (2010, West Publishing, St. Paul, Min.) 541-583, S Bainbridge, Corporate Law (2ª ed., 2009, Foundation Press, Nueva York) 96-140 y RA Peeples, The Use and Misuse of the Business Judgment Rule in the Close Corporation (1985) 60 NOTRE DAME L REV 456. MA Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law (1994) 62 FORDHAM L REV 445. Existen numerosas otras razones para aplicar la regla de la discrecionalidad. Para el caso de las sociedades abiertas, por ejemplo, se ha dicho que la disciplina de mercado que impone la posible depresión en el precio de las acciones crea suficientes incentivos para que los administradores se comporten adecuadamente. Cfr. A FH Easterbrook y D Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (1991, Harvard University Press, Boston) 244. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1° de septiembre de 2014. 4/6 Sentencia Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra Inteegra S.A.S. Y otros Sobre el particular, en el caso de Luque Torres Ltda., esta Delegatura estudió los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la configuración de conflictos de interés. Es así como, en la sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014 se expresó lo siguiente: “En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido […]”. Con base en los criterios analíticos sentados en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existen ya varias sentencias en las que se ha detectado un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ocupa ese cargo. Este Despacho también ha aclarado que existe un conflicto de interés cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. Algo similar ocurrirá cuando el administrador cuente con un interés económico en operaciones celebradas por la compañía en la que ejerce sus funciones. Por lo demás, en varios pronunciamientos se ha dicho que la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio. En el presente caso, sin embargo, el Despacho no encontró que con la celebración del negocio jurídico denominado “Carta de entendimiento – acuerdo comercial- 2018” se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que la suscripción de tal acuerdo comercial obedeció a una Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. Cfr. También sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015. Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 9 de noviembre de 2015. Este Despacho se ha pronunciado ya acerca de la necesidad de fiscalizar rigurosamente las operaciones celebradas entre una compañía y aquellas personas que, como en el caso de los accionistas controlantes, puedan tener alguna influencia sobre la gestión de los negocios sociales (related party transact ions). Este especial escrutinio se justifica por la posibilidad de que tales personas, conocidas en la doctrina comparada como “partes vinculadas”, se valgan de su ascendencia sobre la sociedad para extraer prerrogativas económicas inmerecidas en el curso de una relación contractual (L Enriques, Related Party Transactions: Policy Options and Real-World Challenges (with a Critique of the European Commission Proposal) (2015) 16 EUR BUSS ORG L REV 1). En la venta de activos sociales a un accionista controlante, por ejemplo, los administradores podrían verse alentados a fijar un precio irrisorio, aunque con ello se perjudique el patrimonio de la sociedad. Como ya se explicó, la potestad que suele tener el controlante de remover a los administradores en cualquier momento hace que tales funcionarios se muestren dispuestos a acatar las órdenes del asociado mayoritario (FH O‟Neal y RB Thompson (2004) 3-5 a 3-8). Por los anteriores motivos, tanto en los Estados Unidos como en la Unión Europea se ha procurado que los jueces puedan escudriñar cuidadosamente los contratos suscritos entre una compañía y su accionista controlante, así como todas aquellas operaciones celebradas entre dos sociedades sujetas al control de una misma persona (cfr., por ejemplo, el Capitulo F de la Ley Tipo de Sociedades de Capital (Model Business Corporation Act) estadounidense). En este punto es relevante mencionar que Diego Javier Gaitán Montero y Daniel Hernán Merchán Guerra, en calidad de representantes legales de Inteegra S.A.S. Y BDA Partners S.A.S., respectivamente, suscribieron el 12 de marzo de 2020 un documento a través del cual “las partes han decidido dar por terminado, de común acuerdo, la carta de entendimiento, acuerdo comercial del 14 de febrero de 2018 declarándose a paz y salvo por todo concepto” (vid. Folio 239 de la radicación n.º 2020-01-122794 del 4 de abril de 2020). 5/6 Sentencia Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra Inteegra S.A.S. Y otros simple decisión de negocios de los administradores de Inteegra S.A.S. En este sentido, el demandante no demostró la existencia de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo del cargo de administrador por parte de los señores Gutiérrez Botero y Cuellar Rojas. En otras palabras, de acuerdo con los elementos probatorios disponibles en el expediente, este Despacho no encuentra alguna circunstancia que constituya un verdadero riesgo de que el discernimiento de los demandados se vio comprometido con la celebración del negocio jurídico controvertido. Por ejemplo, el Despacho no observó que los administradores de Inteegra S.A.S. O personas vinculadas a ellos tuvieran un interés económico en la suscripción del acuerdo comercial. Tampoco se probó la existencia lazos de parentesco, vínculos afectivos o de confianza entre los demandados y el antiguo representante legal de BDA Partners S.A.S. Que hubiesen comprometido el buen juicio de los administradores. En consecuencia, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo con lo explicado por William Roberto Gutiérrez Botero durante su interrogatorio de parte, “teníamos un problema muy delicado en la compañía y era ser mono clientes. Más del 85% o 90% de nuestra facturación correspondía a un solo cliente y eso representaba un riesgo muy relevante para la existencia misma de la compañía. La misión nuestra como gerentes de la compañía era lograr que saliera adelante y su supervivencia. Por eso consideramos fundamental, o consideré fundamental firmar un acuerdo que me permitiera traer nuevos clientes” cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 16 de marzo de 2020 (1:37:36 –1 :38:18). Durante los alegatos de conclusión, el apoderado del demandante trajo a colación situaciones adicionales que, a su juicio, configurarían infracciones a los deberes a cargo de los administradores demandados. Así, por ejemplo, el referido apoderado hizo alusión a un supuesto ocultamiento de información y a la asignación de remuneraciones excesivas a favor de los accionistas mayoritarios que forman parte de la administración. Aunque esas situaciones podrían ser analizadas por este Despacho, lo cierto es que en este caso el demandante no presentó oportunamente tales fundamentos fácticos. En consecuencia, los demandados no contaron con la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos en cuestión. Esta circunstancia a todas luces violaría su derecho de defensa. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional: “la falta de concordancia entre el debate argumentativo y probatorio realizado en el proceso […] y la decisión adoptada por la Superintendencia de Sociedades […] desconoce [el] derecho a la defensa [de la demandada], pues no tuvo la posibilidad de presentar pruebas y argumentos para desvirtuar las conclusiones de la sentencia”. Cfr. Sentencia n.° T-757 de 2009. 6/6 Sentencia Carlos Andrés Rodríguez Ortiz contra Inteegra S.A.S. Y otros

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo del demandante una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,