Desestimación de la personalidad jurídica

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: El acervo probatorio demostró que las actuaciones relatadas por los demandantes no tuvieron la virtualidad suficiente para declarar la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad demandada. Los hechos y el interrogatorio de parte de los demandantes dan cuenta del incumplimiento contractual de varias obligaciones por parte de la sociedad demandada, por lo que la acción de desestimación de la personalidad jurídica no es la vía procedente para reclamar tal incumplimiento, que es propio del conocimiento de la jurisdicción ordinaria. La existencia de obligaciones insolutas entre los implicados con ocasión de los negocios jurídicos celebrados no constituye razón suficiente ni viable para iniciar la acción en estudio, que consagra el efecto sancionatorio más grave del ordenamiento jurídico en materia societaria.

El 03 de marzo de 2020, mediante el proceso número 11001319900220190002701. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró desierto el recurso de Apelación.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Yamira Elizabeth Martínez Recalde, Flor Celia Pineda y Darío José Solarte Solarte contra Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Y José Antonio Jagua Giraldo Surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2019-01-060479 del 14 de marzo de 2019, este Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 8 de julio de 2019, se cumplió con el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados. 3. El 17 de septiembre de 2019, se celebró la audiencia inicial del presente proceso. 4. El 20 de noviembre de 2019, se dio inicio a la audiencia de instrucción y las partes presentaron alegatos de conclusión

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho, está orientada a que se desestime la personalidad jurídica de la sociedad Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. En consecuencia, solicitan que se declare solidariamente responsable a su único accionista, el señor José Antonio Jagua Giraldo por los perjuicios ocasionados a los demandantes, que, según lo establecido en las pretensiones de la demanda, ascienden a la suma de doscientos quince millones de pesos ($215.000.000) (vid. Folios 129 y 130). Argumentan que el señor José Antonio Jagua Giraldo utilizó la El Despacho encuentra que los demandados no contestaron la demanda dentro del término establecido en el artículo 369 del Código General del Proceso, por lo cual dará aplicación a lo establecido en el artículo 97 del Código General del Proceso. De igual forma, los demandados no asistieron a la audiencia inicial fijada por el Despacho mediante auto n. ° 2019-01-314009 del 23 de agosto de 2019, como tampoco asistieron a rendir interrogatorio de parte, por lo que dará aplicación a las consecuencias procesales consagradas en el artículo 205 y en el numeral 4 del artículo 372 del Código General del Proceso. En consecuencia, se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Lo anterior, sin perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos que desvirtúen la presunción descrita. No. DE PROCESO 2019-800-00027 Número de Radicado: 2019-01-418323 Fecha: 2019/11/21 Hora: 10:26:20 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. Figura societaria para defraudar a los demandantes en la celebración de diferentes negocios jurídicos. Así las cosas, el Despacho entrará a hacer un análisis sobre la acción de la desestimación de la personalidad jurídica para después analizar si los actos descritos en la demanda pueden considerarse defraudatorios y en consecuencia dar lugar a desestimación de la personalidad jurídica de Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. A. Sobre la acción de desestimación de la personalidad jurídica De conformidad con el literal d del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, esta Superintendencia es competente para conocer de las acciones judiciales orientadas a declarar la ―nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades‖ en aquellos casos en los que ―se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros‖. Por vía de concepto, esta Superintendencia ha indicado que la acción de desestimación de la personalidad jurídica ―supone prescindir de la limitación de la responsabilidad para hacer a los socios o accionistas responsables directos de las obligaciones de la persona jurídica, cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad […] no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros […]. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido‖. En similar sentido lo ha expresado Reyes Villamizar al sostener que ―[u]nas de las respuestas más conocidas para hacerle frente a las críticas relativas al potencial abuso de la personalidad jurídica consiste en la solución judicialmente impuesta, que permite desconocer el sistema de separación patrimonial al que se ha hecho referencia, para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compañía. Este régimen jurídico excepcional tiende a otorgarles a los terceros una protección adicional a la que deriva de la responsabilidad patrimonial de la sociedad‖. Ahora bien, en cuanto al precedente jurisprudencial fijado por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, se ha establecido que la acción de desestimación de la personalidad jurídica tiene dos aplicaciones primordiales. La primera consiste en hacer inoponible la personificación jurídica independiente cuando ésta se ha usado con el fin de violar una disposición legal. Por ejemplo, en la sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013, el Despacho censuró la interposición de compañías para evadir limitaciones contempladas en el régimen agrícola colombiano. Lo anterior, por cuanto los empresarios no pueden valerse de la creación de sociedades para burlar restricciones legales que consideren inconvenientes. La segunda aplicación puede conducir a la derogatoria temporal de una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario, vale decir, el beneficio de limitación de responsabilidad. Bajo esta modalidad, las autoridades Esta misma regla puede encontrarse en la Ley 1258 de 2008, la cual dispone que: ―[c]uando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados […]‖. Al respecto véanse: (i) Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-121488 del 03 de agosto de 2018; y (ii) Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-046902 del 3 de abril de 2011. Francisco Hernando Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2016. Págs. 311 – 312. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013. 3/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. Judiciales pueden hacerle extensiva a los accionistas de una compañía la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas, en hipótesis de fraude o abuso. Esta sanción resulta procedente, por ejemplo, cuando se utiliza una persona jurídica societaria para defraudar los intereses de los acreedores sociales . En todos estos casos, el Despacho fue enfático en resaltar que la desestimación tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de esta naturaleza, los demandantes deben demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, debido a la severidad de los efectos de las dos modalidades analizadas en párrafos anteriores. Finalmente, cabe resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una regla que defina de manera precisa y exhaustiva cuáles conductas o actuaciones pueden derivar en la desestimación de la personalidad jurídica, de forma tal que ―corresponde al juez analizar en el caso concreto y con base en las pruebas allegadas al expediente, si los hechos objeto del proceso implican la utilización de la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros‖. Lo anterior ha implicado el análisis de una serie de indicios por parte de esta Superintendencia para dar aplicación a esta contundente sanción judicial. Entre ellos se encuentra la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender la obligación insoluta, el traslado malintencionado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, la identidad de accionistas, clientes o trabajadores de las compañías implicadas, la coincidencia en sus lugares de operación, la extracción irregular de activos en favor de los accionistas controlantes, la malversación de fondos o la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios. Conforme a lo anterior, el Despacho entrará a analizar las conductas realizadas por los demandados para determinar, si en este caso, las mismas pueden derivar en una desestimación de la personalidad jurídica del Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. B. Sobre los negocios jurídicos celebrados entre Flor Celia Pineda y Darío José Solarte con Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. En la demanda se afirma que Flor Celia Pineda y Darío José Solarte sostuvieron una relación comercial con Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Desde el año 2013. Posteriormente, el señor Mauricio Jagua Vidal —representante legal de la sociedad demandada— les propuso un negocio que consistía en la creación de la En el caso de RCN Televisión S.A. Contra Media Consulting Group S.A.S., el Despacho suspendió una transferencia de activos encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto n.° 801-16441 del 3 de octubre de 2013, ―a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] [E]xiste, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. Y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.‖. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013. Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° n.° 220-121488 del 03 de agosto de 2018. 4/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. Sociedad Asistencias y Seguros Cars y Home S.A.S., para lo cual, los demandantes debían realizar un aporte de diez millones de pesos ($10.000.000) mientras que Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Aportaría los contratos que tenía con las aseguradoras Sura e Ike. A pesar de que los demandantes realizaron el aporte, la sociedad no se llegó a inscribir ante la Cámara de Comercio puesto que, manifiestan, ésta entidad siempre devolvía los documentos (vid. Folios 118 y 119). El apoderado de los demandantes manifiesta que tiempo después, se empezaron a encontrar las falencias del negocio ‗para desmotivar a mis clientes‘ (vid. Folio 120). Así, el representante legal de la sociedad demandada les propuso a los demandantes comprar una grúa para aportarla a Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Y así entrarían a formar parte de la sociedad demandada. Para el efecto, los demandantes solicitaron un crédito por la suma de noventa millones de pesos ($90.000.000) pero dicho dinero no fue suficiente para la compra de la grúa, por lo cual, entregaron el referido dinero a la sociedad en calidad de préstamo en contraprestación a que la compañía les pagaría intereses y resolvería el tema de la constitución y formalización de Asistencias y Seguros Cars y Home S.A.S. (vid. Folio 120). Para respaldar el préstamo se otorgó un pagaré firmado por Mauricio Jagua Vidal y José Antonio Jagua Giraldo, pero el mismo no fue diligenciado correctamente puesto que aparecía mal escrito el nombre de Darío José Solarte [Rubén Darío Solarte] y aparecía como deudor ‗Grupo Empresarial Único, pero con un sello de otra empresa Único ARM SAS‘ (vid. Folio 120 y 121), por lo cual nunca pudo considerarse un título valor y proceder a su cobro ejecutivo. Así las cosas, ponen de presente que los pagos del préstamo se hicieron cumplidamente hasta julio de 2017, fecha en que se les informó a los demandantes que José Antonio Jagua Giraldo (accionista de la sociedad demandada) se encontraba en quiebra, y que se había dado inicio al trámite de insolvencia de persona natural no comerciante en el que figuraban como acreedores por la suma de ochenta y seis millones novecientos setenta y seis millones ciento veintiséis pesos ($86.976.126) (vid. Folio 94). No obstante, dicho trámite no tuvo continuidad, toda vez que, los acreedores a través de tutela objetaron el trámite. Por último, se afirma en la demanda que ‗se utilizó a la sociedad demandada, para defraudar a mis mandantes, con la promesa de recibir beneficios comerciales, con los cuales ya contaba la sociedad demandada, pero nunca se materializaron las propuestas realizadas por los demandados, a pesar de haber recibido los dineros o pagos acordados, de otra parte la actuación de mala fe por parte de los demandados, al suscribir un pagaré sin las mínimas garantías, ya que fue totalmente alterado, para evitar su posible ejecución.‘ (vid. Folio 120). A partir de las circunstancias antes narradas, tanto en la demanda como en la audiencia celebrada el 17 de septiembre de 2019 , el Despacho encuentra que aunque todo lo anterior podría servir de fundamento para adelantar un proceso judicial en el que se debata el incumplimiento de los referidos negocios jurídicos, tales como la promesa de constitución de una sociedad y el contrato de mutuo, para el Despacho es claro que las actuaciones debatidas en el presente litigio no tienen virtualidad para justificar la desestimación de la personalidad jurídica de Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Ello se debe a que los elementos probatorios disponibles no dan cuenta de un claro abuso de la figura societaria. Se trata, por el contrario, de una disputa contractual que tiene de por medio obligaciones dinerarias. Cfr. Audiencia del 17 de septiembre de 2019 (Vid. Folio 226). Minuto 7:15 – 36:12. 5/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. C. Sobre las relaciones entre Yamira Elizabeth Recalde con Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Respecto de la señora Yamira Elizabeth Recalde, se aduce en la demanda que en octubre de 2013 los demandados le propusieron ser parte de Grupo Empresarial El Único RM S.A.S., para lo cual debía invertir cincuenta millones pesos ($50.000.000). Aun cuando la señora Recalde pagó la referida suma, el negocio no se pudo celebrar, por lo cual, los demandados le propusieron dejar el dinero en préstamo respaldado por un pagaré en el cual ponía como garante a la misma empresa. (vid. Folio 122). Posteriormente, se afirma que se le ofreció a la señora Recalde un nuevo negocio consistente en hacer una inversión para desarrollar la actividad de asistencias viales para Suramericana e Ike Asistencias. Una vez entregado el dinero, y tras una revisión de los reportes de ventas del negocio, la demandante se da cuenta de que el negocio no es rentable, por lo cual, pide la devolución del dinero. A pesar de lo anterior, los demandados le ofrecieron dejar el dinero en préstamo con pagos mensuales, respaldado por un pagaré, el cual no se puede ejecutar toda vez que como deudor aparece Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Mientras que en la firma aparece el sello de otra empresa llamada El Único ARM Asesores de servicios S.A.S. (vid. Folio 122). Finalmente, en 2017, cuando se dio inicio al trámite de insolvencia de José Antonio Jagua Giraldo como persona natural no comerciante, se estipuló que se le adeudaba a la demandante la suma de sesenta y ocho millones de pesos ($ 68.000.000) (vid. Folio 94), se reitera que, dicho trámite no prosperó por las objeciones realizadas por los acreedores. Una vez descritas las anteriores circunstancias, contenidas en el escrito de la demanda y expresadas de igual forma en la audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2019 , el Despacho encuentra que dichas actuaciones no tienen la virtualidad de conllevar a la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad aquí demandada, toda vez que las obligaciones insolutas, que para el presente caso son de orden contractual, no tienen la virtualidad de levantar el velo corporativo de una sociedad. De igual forma, con el acervo probatorio disponible, no se encuentra razón que justifique tan drástica sanción. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la demanda se afirma que ‗durante varios meses los demandados mostraban tener una empresa muy rentable y ser una persona honorable y correcta.‘ (vid. Folio 121), siendo evidente que, circunstancias del giro ordinario y del riesgo que implican los negocios, no permitieron que las obligaciones contractuales adquiridas por la sociedad demandada pudieran ser cumplidas a cabalidad. Además, revisado el pagaré que obra en el folio 89 del expediente, no se encuentra que el hecho que no esté diligenciado de forma correcta, muestre indicios de fraude a través de la compañía. Es claro que la compañía no se usó como una fachada para defraudar a la demandante puesto que la señora Recalde afirmó en la audiencia inicial que cuando fue a Allianz con el representante legal de la sociedad demandada esta era ‗la compañía que se mostraba con mejor infraestructura mejor dotada era grupo El Único‘ , situación que permite inferir que los hechos descritos podrían versar presuntamente sobre obligaciones contractuales incumplidas, pero en Cfr. Audiencia inicial del 17 de septiembre de 2019. (Vid Folio 226). Minuto 37:23 – 1:02:45. Cfr. Audiencia inicial del 17 de septiembre de 2019. (Vid, Folio 226) Minuto 50:58 – 51:03. 6/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. Ningún caso, como un abuso de la personalidad jurídica de la sociedad demandada. III. Conclusiones. Las pruebas aportadas durante el proceso parecen dar cuenta únicamente del incumplimiento de obligaciones a cargo de Mauricio Jagua Y Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Tales obligaciones quedaron plasmadas en pagarés suscritos a favor de los demandados (vid. Folio 82 y 89). Aunque el pago correspondiente no pudo satisfacerse vía cobro ejecutivo, y ello resulta del todo reprochable, el Despacho no encontró en tales circunstancias más que un aparente incumplimiento contractual —que habría podido haberse fraguado, incluso, sin la concurrencia de la persona jurídica— sean suficientes para declarar la desestimación de la personalidad jurídica. En verdad, para poder considerar la posible defraudación a los demandantes debió acreditarse, por ejemplo, que al momento de contratar se llevaron a cabo labores de diligencia orientadas a establecer la solvencia patrimonial de la deudora y que, a pesar de haberse exigido garantías robustas respaldadas por dicha situación, la deudora llevó a cabo, a través de sus accionistas y administradores, actos orientados a reducir artificialmente su patrimonio a efectos de deteriorar intencionadamente la prenda general de su acreedora. Por el contrario, dentro del proceso, no quedó demostrada la insolvencia del Grupo Empresarial El Único RM S.A.S., por el contrario, la única que quedó demostrada fue la del señor José Antonio Jagua como persona natural no comerciante. La labor probatoria de los demandantes, sin embargo, no estuvo más que orientada a acreditar el incumplimiento contractual y los aparentes engaños propiciados por el señor Mauricio Jagua Vidal. De acuerdo con la información suministrada al Despacho, por ejemplo, la confianza puesta por los demandantes en el señor Mauricio Jagua estuvo basada, esencialmente, en la celebración de un contrato de promesa de sociedad, en los pagarés firmados, y en las propuestas de negocios a celebrar con Suramericana e Ike Asistencias . Tras una revisión de tales documentos, sin embargo, para el Despacho no es claro que se hayan requerido garantías suficientes y sólidas para asegurar el pago de la obligación, ni que se haya llevado a cabo una investigación suficiente para determinar capacidad de pago de la sociedad deudora. A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Debe recabarse, en este orden de ideas, sobre la importante carga probatoria que recae sobre aquellos sujetos que En este punto se pone de presente que la señora Yamira Elizabeth Recalde, en la audiencia inicial afirma ‗yo tengo una franquicia con Servientrega y pues yo ya venía anterior a conocer la empresa empresarial El Único tenía unos convenios con SOAT para la comercialización‘ . Lo anterior, hace evidente la calidad de comerciante de la demandante, en los términos establecidos en el artículo 10 del Código de Comercio, toda vez que ya se habían celebrado dos negocios con la misma persona jurídica, lo que lleva a concluir que tenía experiencia en la celebración de negocios jurídicos y que lo único que se busca en este proceso es el pago de obligaciones incumplidas. Así las cosas, mal haría el Despacho en aplicar el levantamiento del velo corporativo cuando no se encuentran indicios de que el tipo societario se hubiera usado con el propósito de defraudar a la demandante, toda vez que, el fracaso de un negocio no se puede entender como un fraude. Tal y como se mencionó al hacer referencia al caso RCN televisión S.A., antes referido. Adujo el apoderado de los demandantes en la demanda y en sus alegatos de conclusión, que en el domicilio de Grupo Empresarial El Único RM S.A.S. Funcionaban otros establecimientos de comercio como Papelería y Miscelánea Distrisoat, Asistencias del Valle S.A.S. (vid. Folio 123). No obstante lo anterior, para el Despacho no es claro cómo el funcionamiento de diferentes establecimientos en el mismo domicilio de la sociedad demandada, pueden constituir un acto defraudatorio. 7/7 Sentencia Yamira Elizabeth Martínez Recalde y otros contra Grupo Empresarial el Único RM S.A.S. Pretendan la extensión de responsabilidad que se produce en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica. En efecto, según lo expresó este Despacho en la sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013, ‗por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario‘. En el presente caso, sin embargo, la labor probatoria de las demandantes no fue suficiente. Las pruebas decretadas y practicadas por el Despacho no sirvieron para corroborar la existencia del fraude descrito en la demanda. Es por ello que debe insistirse en que las demandantes no han probado la existencia de un abuso de la figura societaria que amerite la desestimación de la personalidad jurídica.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas mediante auto n. ° 2019-01-177635 del 2 de mayo de 2019. Tercero. Abstenerse de proferir una condena en costas.

IV. Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso y en atención a que la parte demandada no contestó la demanda ni asistió a las audiencias, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: