Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió la ineficacia de la reunión de junta directiva de Alamio S.A., celebrada el 9 de abril de 2016 y desestimó las restantes, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Según la composición accionaria de Alamio S.A. para el año 2016, la familia Montañez Pabón solo representaba el 31.83% de las acciones suscritas y pagadas. En ese sentido, bajo los términos del numeral 1° del artículo 261 del Código de Comercio, los miembros de la señalada familia no ejercían un control en la sociedad, pues dicho porcentaje ni siquiera podría interferir en la toma de decisiones en reuniones del máximo órgano social. Por tales razones, no podría dársele a la compañía la categoría de sociedad de familia. Con respecto a la reunión celebrada el 9 de abril de 2016 por la junta directiva de Alamio S.A., con el objetivo de elegir al gerente y suplente, se logró verificar que, en un principio, la elección del gerente principal y suplente cumplió con las mayorías exigidas en el artículo trigésimo segundo de los estatutos sociales, pues, tanto para deliberar como para decidir, este órgano deberá contar con la presencia y el voto de por lo menos tres de sus cinco miembros principales o sus respectivos suplentes. Sin embargo, a la luz del artículo 435 del Código de Comercio, la determinación adoptada por la junta directiva se realizó contrariando lo consagrado en dicho artículo, toda vez que la mayoría que aprobaron las decisiones estuvo conformada por miembros de una familia. Por consiguiente, la señalada decisión es ineficaz.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 4 de julio de 2018, cuyo Magistrado Ponente fue María Patricia Cruz Miranda, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: * Precisó que, la propiedad de las acciones no es el único criterio para determinar la existencia del control o subordinación, pues aun cuando no exista la propiedad del más del 50% de capital social, pueden presentarse otras circunstancias que permiten inferir el sometimiento de una sociedad a la voluntad de una u otras personas naturales o jurídicas, pues es este último presupuesto el que determina su configuración. * El Tribunal comparte la tesis de la superintendencia de sociedades en el sentido de que Alamio S.A. no es una sociedad de familia, condición que no ostenta Simplemente porque la familia Montañez ejerza influencia en la toma de decisiones de la asamblea general y de la junta directiva, pues ello no traduce per se, que haya ejercido sobre toda la empresa el control administrativo desde su constitución como se aduce en el recurso de apelación. * El artículo 435 del Código de Comercio es enfático en establecer que la junta directiva no puede adoptar determinaciones con una mayoría conformada por miembros relacionados entre sí por parentesco o vínculo matrimonial. Cualquier acto contrario a lo consagrado en esta norma carecerá de eficacia, lo cual sucedió en el presente caso. Ahora bien, como la sociedad Alamio S.A. no puede ser considerada de familia, por cuanto no se acreditó que la familia Montañez tuviese el control económico, financiero o administrativo, no pudo tenerse como válido el argumento del apelante según el cual, por ostentar el carácter de sociedad de familia, las decisiones adoptadas por la junta directiva fueron eficaces.

I. Antecedentes El proceso iniciado por alejandro torres girando, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 19 de agosto de 2016 se admitió la demanda. 2. El 8 de septiembre de 2016 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 15 de diciembre de 2016 se celebró la audiencia inicial convocada por el despacho. 4. El 4 de diciembre de 2017, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el código general del proceso, el despacho se dispone a proferir sentencia.

Ii. — pretensiones la demanda presentada por alejandro torres girando contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. 'declare los presupuestos de ineficacia del acta 019 del 26 de marzo de [2016] de asamblea general de accionistas de la sociedad alamo s.A., referente al nombramiento de la junta directiva de la sociedad, por ' este término se cuenta desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del código general del proceso." "207 sentencia artículo 24 del código general del proceso superintendencia alejandro torres girando contra alamo s.A. E sociedades contradecir la prohibición establecida en el artículo 435 del código de comercio [...] 2. 'declare los presupuestos de ineficacia del acta 140 del 9 de abril de 2016 de junta directiva de la sociedad alamo s.A. Referente al nombramiento del gerente y el gerente suplente de la sociedad, por contradecir lo establecido en el numeral 3 del artículo 435 del código de comercio [...] 3. 'que se ordene a la cámara de comercio de cali anular los registros que se hubieren hecho de las mencionadas actas y todos los que de éstas se deriven [...] 4. 'que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.' iii. Consideraciones pel despacho la demanda presentada por alejandro torres girando está orientada a que se reconozcan los repuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de alamo s.A., durante la reunión celebrada el 26 de marzo de 2016, así como las decisiones adoptadas por la junta directiva de dicha sociedad, durante la reunión celebrada el 9 de abril de 2016. Particularmente, se ha controvertido la elección de la junta directiva por parte del máximo órgano social y el nombramiento del gerente y el suplente del gerente realizado por la junta directiva de la compañía, según consta en las actas n. O* 19 y140, respectivamente. Según lo expresado en la demanda, la junta directiva de alamo s.A. Está integrada, en su mayoría por miembros de una misma familia, por lo tanto su elección es ”absolutamente ilegal, pues contraviene claramente lo establecido en el artículo 435 del código de comercio, [por cuanto] es claro que [alamo s.A.] no es considerada una sociedad de familia', y en este sentido, no puede formarse una junta directiva 'con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad o primero civil [...] (vid. Folio 61). Así, pues, de acuerdo con el demandante, esta circunstancia da lugar a la sanción de ineficacia no sólo de la elección de la junta directiva, sino de las decisiones adoptadas por ésta. En su defensa, la demandada afirmó que en '[...] la asamblea general de accionistas celebrada el 26 de marzo de 2016 no se aprecia ninguna decisión contraria a derecho, ni mucho menos constitutivo de casuales de ineficacia que pudieran dejar sin efecto [el] nombramiento de la junta directiva.' (vid. Folio 118). De la misma manera, expresó que alamo s.A. Es una sociedad de familia, toda vez que la familia montañez 'ha ejercido y sigue ejerciendo desde la constitución de la sociedad el control administrativo de la misma' (vid. Folio 123). En consecuencia, el nombramiento del gerente y su suplente efectuado por la junta directiva de dicha sociedad en reunión del 9 de abril de 2016 no contrario lo previsto en el artículo 435 del código de comercio. Para comenzar, este despacho debe advertir que, en los términos del artículo 435 del código de comercio, '(no podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocar inmediatamente a la asamblea para nueva elección.' igualmente, el citado artículo 435 establece que ”[aparecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que lo dispuesto en este artículo.' ahora bien, ante la ausencia de una definición en el código de comer¡o acerca de una sociedad de familia, el despacho estima necesario hacer referencia al artículo 6o del decreto 187 de 1975, según el cual, '[se considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera o por " "37 sentencia artículo 24 del código general del proceso superintendencia alejandro torres girando contra alamo s.A. De sociedades personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.2 en adición a lo anterior, es pertinente aludir a las definiciones expuestas por este despacho en sentencia n.O 801—37 del 11 de julio de 2013. En dicha oportunidad se señaló que, con fundamento en el decreto 187 de 1975, la superintendencia de sociedades ha considerado, en sede administrativa, que ”para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptaste o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí , siempre y cuando los socios así relacionados, ejerza, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo”.O es así como, por vía de doctrina, esta entidad ha llegado a la conclusión de que las sociedades de familia son todas aquellas que se encuentren sujetas al control económico, financiero o administrativo de personas ligadas por vínculos de afinidad o consanguinidad.' dicho lo anterior, le corresponde ahora al despacho examinar si alamo s.A. Puede ser considerada como una sociedad de naturaleza familiar, para los efectos de la restricción prevista en el artículo 435 del código de comercio. En primer término, es preciso señalan que este despacho pudo constatar que, en efecto, entre algunos de los accionistas de alamo s.A. Existe un vínculo de consanguinidad. Ciertamente, de acuerdo con los registros civiles de nacimiento aportados (vid. Folios 1160 a 1664), el señor francisco montañez rincón —accionista de alamo s.A.— es padre de beatriz montañez jabón, francisco javier montañez jabón, gustavo montañez jabón, liliana patricia montañez jabón y maria andrea montañez jabón, los cuales también tienen la calidad de accionistas de la aludida compañía. Según puede advertirse en la escritura pública n.O 3360 del 21 de julio de 2006, los referidos miembros de la familia montañez, en el momento de la constitución de alamo s.A., detentaba el 23.96% del capital social de la compañía (vid. Folios 37 y 38), distribuido de la siguiente manera: » tabla 1 participación inicial de la familia montañez en alamo s.A. E. U ” rp beatriz montañez jabón s 5.58% francisco montañez jabón 5.58% francisco montañez rincón 1.64% gustavo montañez jabón 5.58% liliana montañez jabón 2.79% maría andrea montañez jabón 2.79%" "i a iii 31.83% así las cosas, como puede observarte, desde la constitución de la compañía la participación accionaria de la familia montañez no ha superado el 50%. Por lo tanto, el despacho no puede concluir que los miembros de la familia montañez ejercito un control en la sociedad alamo s.A., en los términos del numeral 1o del artículo 261 del código de comercio. De igual forma, es relevante anotar que el porcentaje de participación que detenta la familia montañez no constituye una mayoría minima divisoria en la asamblea general de accionistas. En verdad, una vez revisados los estatutos sociales, el despacho advierte que el quórum para deliberar se conforma de 'un número plural de personas que represente no menos de la mitad más una de las acciones suscritas' y las decisiones del máximo órgano social deben ser adoptadas 'por mayoría de los votos presentes' (vid. Folio 42) e, incluso, en ciertos casos, se requieren unas mayoría especiales superiores al 70% de las acciones representadas en la reunión. Tras una revisión del libro de registro de actas de la compañía, el despacho pudo constatar que, desde su constitución, en casi la totalidad de las reuniones del máximo órgano social asistieron un número plural de socios que representaban al menos el 90% de las acciones suscritas, y que las decisiones sociales de alamo s.A. —en su mayoría— han sido adoptadas por unanimidad,o incluyendo la elección de los miembros de la junta directiva.O de otra parte, según lo relajado por los señores giovanni gutiérrez y fernando varón a este despacho, aunque la familia montañez era quien realizaba la mayoría de las proposiciones objeto de análisis en las reuniones asamblearias de alamo s.A., este grupo de accionistas nunca tuvo un porcentaje de participación mayoritario que le permitiera controlar las decisiones que se adoptaran. Lo anterior implica que, aun cuando las propuestas surgieron de este grupo familiar, ellos no contaban. Con el control suficiente para probarlas y se requería de la anuencia de otros de los accionistas para su aprobación.” ahora, en cuanto a la confirmación de la junta directiva y las decisiones adoptadas al interior de este órgano, el despacho estima necesario indicar que la familia montañez únicamente contó con la participación de uno o dos miembros principales e igual número de miembros suplentes. En este orden, dado que la junta directiva de alamo s.A. Se compone por cinco miembros principales con sus respectivos suplentes personales (vid, folio 815), este despacho pudo constatar que la familia montañez nunca tuvo una participación mayoritaria en este órgano, con excepción de la junta directiva elegida por el máximo órgano social en reunión * de acuerdo con la información consignada en el acta n.O 19 relativa a la asamblea general de accionistas de alamo s.A. Celebrada el 26 de marzo de 2016, registrada ante la cámara de comercio de cali, la participación accionaria de la familia montañez para la fecha indicada correspondía a 31.83% (vid. Folio 16). ”cfr. Folios 819, 834, 850, 859, 865, 874, 880, 889 y 906. ©cfr. Folios 176, 180, 185, 199, 226, 266, 279, 313, 321, 325, 376, 380, 435, 438, 483, 490,495, 532, 536, 537, 601, 612, 642 y 694. 7 el despacho considera relevante anotar que el control objeto de estudio en el presente proceso, corresponde al ejercido únicamente por los miembros de la familia montañez, pues es el que resulta relevante para efectos de determinar si alamo s.A. Es una sociedad de familia o no." sentencia artículo 24 del código general del proceso alejandro torres girando contra alamo s.A. De sociedad del 26 de marzo de 2016, en donde fueron designados tres miembros de la familia montañez en dicho órgano de administración (vid. Folio 973). Además, en los eventos en que los miembros de la familia montañez tenían la calidad de suplentes en la junta directiva, el despacho no evidenció una ausencia por parte de los miembros principales que haya permitido a la familia montañez ejercer una influencia en las decisiones de este órgano. En todo caso, resulta relevante mencionar que, al igual que en las sesiones asamblearias, las determinaciones de la junta directiva de alamo s.A. —en su mayoría— también eran adoptadas por unanimidad. En consecuencia, para el despacho resulta bastante claro que la familia montañez no ejercía un control directo en la sociedad ni contaba con una mayoría accionaria, razón por la cual alamo s.A. No podría calificar como una sociedad de familia. Formuladas las anteriores precisiones, debe ahora examinarse si las decisiones controvertidas en el presente proceso son ineficaces, a la luz de la restricción prevista en el artículo 435 del código de comercio. 1. Acerca de la reunión de la asamblea general de accionistas celebrada el 26 de marzo de 2016 el despacho encuentra que en la reunión de la asamblea general de accionistas de alamo s.A. Celebrada el 26 de marzo de 2016, se eligió a la junta directiva de la compañía, la cual quedó integrada por 3 miembros de la familia montañez, en calidad de principales, con sus respectivos suplentes, según consta en el texto del acta n.O 19 (vid. Folio 973). No obstante, debe advertirse, según lo explicó este despacho en sentencia n.O 801—26 del 7 de junio de 2013, que la prohibición establecida en el artículo 435 del código de comercio no acarrea la sanción de ineficacia de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social. '[ello se debe a la claridad de la disposición analizada, cuyo ámbito de aplicación se restringe exclusivamente a las determinaciones aprobadas en el seno de la junta directiva'. Así las cosas, este despacho deberá desestimar la pretensión relacionada con el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia respecto de la determinación adoptada por el máximo órgano social de alamo s.A. En sesión asamblearia del 26 de marzo de 2016.O 2. Acerca de la reunión de la junta directiva celebrada el 9 de abril de 2016 en primer lugar, es preciso mencionar que la sanción de ineficacia prevista en el artículo 435 del código de comercio hace referencia a la confirmación de mayoría para la adopción de decisiones sociales por parte de este órgano social. En verdad, tal y como lo ha explicado esta superintendencia, 'los términos ”mayoría cualquiera”, utilizados por el legislador, se refieren] es a la necesaria para la toma de decisiones y no al número de miembros que la conforman. [...] por tanto, reunida la junta directiva, y contando con la mayoría suficiente para deliberar y decidir, las determinaciones que se tomen no pueden contar con el voto de una mayoría que esté confirmada por personas ligadas entre sí, y señatadas expresamente por el artículo 435 precitado, so pena de ineficacia; lo que no implica que el solo hecho de, participar en su integración las personas que se encuentren ligadas entre sí por ese grado de parentesco, constituya violación a la ley, pues se repite, lo que está prohibido] y sancionado[o] es la confirmación de mayoría con aptitud para decidir.O*o * el despacho debe aclarar que el objeto del presente litigio versa única y exclusivamente sobre el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión de luna directiva de fecha 9 de abril de 2016, consignada en el acta n.O 140. Cfr. Oficio 220—042009 del 21 de marzo de 2011. 1o p reyes villamizar, derecho societario, tomo i, 3o edición, editorial temis s.A (2016, bogotá) 675. 'la superintendencia ha aclarado que es factible que personas ligadas por parentesco participen en la junta directiva, siempre y cuando que no representen más de la mitad de sus " "6/7 sentencia . Artículo 24 del código general del proceso superintendencia alejandro torres girando contra alamo s.A. Pr sociales con fundamento en lo anterior, el despacho debe advertir que, de acuerdo con el texto del acta n.O 140, en la reunión de la junta directiva celebrada el 9 de abril de 2016 asistieron como miembros principales los señores francisco javier montañez jabón, francisco montañez rincón, gustavo montañez jabón, fernando varón y bernardo garcía patiño (vid. Folios 748 a 751). En lo relacionado con los nombramientos controvertidos, el despacho observa que fueron designados por unanimidad la señora liliana patricia montañez jabón, como gerente, y el señor francisco javier montañez jabón, como suplente, lo cual cumple con las mayoría exigidas en el artículo trigésimo segundo de los estatutos sociales, pues, tanto para deliberar como para decidir, este órgano ”deberá contar con la presencia y el voto de por lo menos tres (3) de sus cinco (5) miembros principales o sus respectivos suplentes personales.” (vid. Folio 815). En este orden, el despacho puede concluir que la decisión adoptada por la junta directiva de alamo s.A. El 9 de abril de 2016, vale decir, el nombramiento del gerente y de su suplente, fue adoptada con el voto de una mayoría formada por miembros de la familia montañez. Ciertamente, de acuerdo con la información consignada en los registros civiles de nacimiento, el señor montañez rincón está ligado por parentesco en primer grado con francisco javier montañez jabón y gustavo montañez jabón. (vid. Folios 1160 a 1664), lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 435 del código de comercio. Por consiguiente, la determinación a la que se ha hecho referencia sería ineficaz. Como consecuencia de lo anterior, deberán corregirse los efectos que alcanzaron a producir la designación irregular de liliana patricia montañez jabón, como gerente, y el señor francisco javier montañez jabón, como suplente de gerente. Por ello, se le oficiará tanto a la cámara de comercio de cali como al representante legal de alamo s.A, con el fin de que se adopten las medidas pertinentes para darle cumplimiento a lo advertido en esta sentencia.”'

Resuelve primero. Advertir la ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta directiva de alamo s.A. En reunión celebrada el 9 de abril de 2016, según consta en el acta n.O 140. Segundo. © oficiarle a la cámara de comercio de cali para que efectúe las anotaciones correspondientes en el registro mercantil de alamo s.A., así como " "77 sentencia artículo 24 del código general del proceso superintendencia alejandro torres girando contra alamo s.A. Sociedades para que se adopten las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia. Tercero. Oficiar al representante legal de alamo s.A. Para que adopte las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en esta sentencia. Cuarto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los cuatro días del mes de diciembre de dos mil diecisiete y se notifica en estrados.

Iv. Costas de conformidad con lo establecido por el numeral 5o del artículo 365 del código general del proceso, el despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, la superintendente delegada para procedimientos mercantiles, administrando justicia en nombre de la república de colombia y por autoridad de la ley,