Régimen de conflicto de intereses

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante, por cuanto: Tras un recuento de los hechos, explicó que Servaf S.A. E.S.P. fue constituida en 1992 para la “gestión, administración y prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. Esta sociedad tenía 165 accionistas, entre los cuales el Municipio de Florencia contaba con el 48,87% de la participación accionaria. En 1993 Servaf S.A. E.S.P. celebró un contrato con el Municipio de Florencia, con duración de 25 años. Un año después, ambas partes celebraron una modificación al contrato, con el fin de ajustar sus disposiciones a la Ley 142 de 1994. El 23 de agosto de 2017, el Municipio de Florencia celebró el contrato de consultoría con el objetivo de que se elaboraran unos estudios técnicos, comerciales, legales y financieros para definir la mejor alternativa en la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico del Municipio. El referido estudio arrojó cuatro alternativas para la prestación del servicio público, de las cuales, la que cumplía en mejor medida con los criterios establecidos era la creación de una compañía pública. El 13 de enero de 2018, Servaf S.A. E.S.P. y el Municipio de Florencia prorrogaron el término de duración del contrato hasta el 4 de marzo de 2018, es decir, por 45 días calendario. El 26 de enero de 2017 el Concejo Municipal de Florencia aprobó la propuesta presentada por el alcalde encargado y miembro de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P., con el fin de que se autorizara la constitución de “una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial” para “la prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y actividades complementarias en el Municipio de Florencia”. Esta sociedad fue inscrita en el registro mercantil el 28 de febrero de 2018. Desde su constitución hasta el 19 de febrero de 2020, Juan Francisco Barrios Medina actuó como representante legal de la nueva compañía. A su vez, también fue representante legal y miembro principal de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P. hasta el 5 de enero de 2018, según consta en el acta n. 381 de la junta directiva, remoción que fue inscrita hasta el 16 de marzo de 2018. Por su parte, la secretaría de la Gerencia de Desarrollo Económico y Hábitat de Florencia entre el 18 de julio de 2017 y el 9 de julio de 2018, fungió en el cargo de miembro principal de la junta directiva de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. , al tiempo que era miembro suplente de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P. Al respecto, se aclaró que la junta directiva fue conformada por personas naturales que debían ser nombradas como tales por ejercer cargos concretos adscritos a la alcaldía del municipio. El 26 de febrero de 2018, Servaf S.A. E.S.P. presentó una recusación en contra del alcalde Andrés Perdomo Lara y su equipo de gobierno, por realizar estas actividades en conflicto de interés, la cual fue negada por la Procuraduría Regional de Caquetá mediante auto del 11 abril de 2019. Durante el proceso, Servaf S.A. E.S.P. continuó con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Florencia, debido a que Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. no pudo iniciar operaciones al no tener la infraestructura ni la concesión del derecho de aguas superficiales necesaria para prestar el servicio de acueducto. Como consecuencia de los hechos anteriormente explicados, el Despacho consideró que los demandados no incurrieron en conductas censurables a la luz de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por cuanto la presentación del proyecto de acuerdo y la constitución de la nueva sociedad tuvieron como antecedente el estudio técnico contratado por el Municipio de Florencia ante la necesidad de establecer la vía adecuada para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Además, se demostró que la nueva sociedad fue constituida el 5 de marzo de 2018, posteriormente a la fecha de terminación del contrato con Servaf S.A. E.S.P., es decir, el 4 de marzo de 2018. Asimismo, el Despacho tampoco encontró configurado un conflicto de interés en cabeza del Municipio de Florencia, ni de su alcalde o alguno de los demás demandados por promover o participar en la constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. por cuanto los servicios de Servaf S.A. E.S.P iban a concluir. Adicionalmente, para adoptar dicha decisión, el alcalde se asesoró de una firma consultora independiente y además indicó que, “de haber celebrado una renovación o prórroga del mencionado contrato como lo pretendía la demandante, habría incurrido en una celebración indebida de contratos.” Finalmente se explicó que tampoco incurrieron en actos de competencia ni en conflictos de interés, debido a que estos actos “no tuvieron la virtualidad de despojar a Servaf S.A. E.S.P. de su actividad económica principal representada en la explotación de un contrato de administración que habría de concluir, no estuvieron orientados a concurrir con esta compañía en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Florencia, ni estuvieron encaminados a la satisfacción de un interés personal.”

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante providencia del 4 de agosto de 2020, declaró desierto el recurso de apelación.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Servaf S.A.S. E.S.P. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 15 de mayo de 2018 se presentó la demanda. 2. El 26 de junio de 2018 se notificó el auto admisorio de la demanda. 3. El 27 de noviembre de 2018 se cumplió el trámite de notificaciones. 4. El 6 de marzo de 2019 se notificó por estado el auto mediante el cual se vinculó a Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. Como litisconsorte necesario. 5. El proceso estuvo suspendido del 6 de marzo de 2019 al 23 de mayo de 2019, por dos meses y trece días hábiles, con ocasión de la vinculación de un litisconsorte necesario. 6. El 9 de octubre de 2019 se ordenó la notificación del Ministerio Público dentro del presente proceso. 7. El 12 de febrero de 2020 se notificó el auto mediante el cual se prorrogó el término para fallar este proceso hasta el 13 de agosto de 2020. 8. El 16 de marzo de 2020 se celebró la audiencia inicial. 9. El 19 de mayo y 8 de junio de 2020 se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento, se presentaron alegatos de conclusión y el Despacho emitió el sentido del fallo en los términos del inciso tercero del numeral 5 del artículo 373 del Código General del Proceso, con el fin de proferir sentencia dentro de los diez días siguientes. Mediante auto n.º 2019-01-362010 del 8 de octubre de 2020, el Despacho ordenó la notificación del Ministerio Público al estar vinculado el Municipio de Florencia como demandado. Mediante auto n.º 2020-01-042898 del 11 de febrero de 2020, el Despacho prorrogó por seis meses el término para fallar el presente proceso. No. DE PROCESO 2018-800-00200 Número de Radicado: 2020-01-271819 Fecha: 2020/06/17 Hora: 22:12:02 Folios: 13 Anexos: NO 2 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito principal que se declare que el Municipio de Florencia, Andrés Mauricio Perdomo Lara, Brenda Magaly Restrepo Plazas, Víctor Hugo Preciado Buitrago y Juan Francisco Barrios Medina, en su calidad de administradores de Servaf S.A. E.S.P., incumplieron los deberes previstos en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, consistentes en abstenerse de celebrar actos en conflicto de interés y participar en operaciones que impliquen competencia con la sociedad. Según se narra en la demanda, el Municipio de Florencia, Andrés Mauricio Perdomo Lara, Brenda Magaly Restrepo Plazas, Víctor Hugo Preciado Buitrago y Juan Francisco Barrios Medina, como administradores de Servaf S.A. E.S.P., participaron en la constitución y etapa pre-operativa de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., compañía que tiene un objeto social similar al de Servaf S.A. E.S.P., consistente en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Florencia. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó la declaratoria de nulidad del acto de constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., con la consecuente declaratoria de disolución de dicha compañía y una indemnización de perjuicios. Sobre este último punto, basta simplemente recordar que la presente demanda no fue iniciada al amparo de una acción social de responsabilidad, por lo que para las partes ha quedado suficientemente claro que el Despacho no podría ordenar una indemnización de perjuicios en caso de encontrar probadas las actuaciones censuradas. 1. Acerca del deber de abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad Uno de los principales medios de defensa de los intereses de la sociedad y, correlativamente, de sus asociados, suele encontrarse en la consagración, por vía legal o jurisprudencial, de un deber general de lealtad a cargo de los administradores sociales. Bajo tal principio, estos funcionarios deben actuar en el mejor interés de la compañía de manera que, ante cualquier circunstancia, debe siempre privilegiarse el interés social sobre el propio o de terceros. En el régimen societario colombiano, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consagra los principios generales de conducta a los que deben someterse los administradores sociales, así como los deberes legales específicos que se derivan de su cargo. Según las voces de la aludida disposición, ―[l]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados‖. Así, pues, la consagración legal de estos estándares impone a los jueces la exigencia de establecer, a partir de rigurosos análisis, si se han producido actuaciones censurables a la luz de los deberes de los administradores. En efecto, conforme lo ha señalado esta Delegatura en múltiples oportunidades, las autoridades judiciales no deben inmiscuirse en la gestión interna de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de Cfr. Grabación de la audiencia del 16 de marzo de 2020, minuto: 1:26:22. 3 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros interés. Es claro, entonces, que de verificarse alguna de estas circunstancias, se justifica un cercano escrutinio de la gestión de los administradores sociales. Dentro de los mencionados deberes legales específicos se encuentran los previstos en el numeral 7 del citado artículo 23, cuya desatención implica una infracción al deber general de lealtad y, por tanto, justifica la intervención judicial. Al tenor de la citada disposición, los administradores deben ―abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas‖. A su vez, el artículo 5 de Decreto 1925 de 2009 establece la sanción de nulidad absoluta del acto contrario a estos deberes cuando no se ha impartido la precitada autorización, sin perder de vista la posibilidad de procurar una indemnización de los perjuicios derivados de la conducta de los administradores en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. A. Conflictos de interés Esta Delegatura ha precisado que, como en el ordenamiento jurídico colombiano no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de un conflicto de interés en el ámbito societario, ―les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995‖. Para tal efecto, ―el análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada‖. De esta manera, es necesario acreditar que estas circunstancias ―representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido‖. En este sentido, el Despacho ha hecho referencia al conflicto de interés que surge cuando el administrador o una persona vinculada a este sujeto celebra operaciones con la compañía en la que aquel ejerce sus funciones. Igualmente, se ha estudiado el conflicto que se presenta cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí, o cuando se celebran operaciones entre sociedades controladas por el mismo sujeto o con partes vinculadas. Así mismo, se ha analizado el conflicto que ocurre cuando el administrador de una compañía reviste también la calidad de accionista significativo en otra sociedad que contrata con aquella. Esta Delegatura, incluso, se ha referido a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico y, aun así, este último puede estar viciado por conflicto de interés. Por lo demás, este Despacho ya ha estudiado distintas hipótesis en las que un administrador cuenta con un interés económico significativo en una operación determinada, de tal forma que resulta menoscabada su capacidad de cumplir, de forma objetiva, las funciones propias de su cargo. En síntesis, pues, este Despacho ha concluido la existencia de conflictos de interés a partir de diferentes hipótesis fácticas en las que el administrador o sus Cfr. Sentencia n.º 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Cfr. También sentencia n.º 800-133 del 15 de octubre de 2015. Id. Cfr. Auto n.° 801-7259 del 19 de mayo de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-142 del 10 de noviembre de 2015. Cfr. Auto n.° 800-15368 del 17 de noviembre de 2015. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Id. 4 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros vinculados —como sus parientes— participan en actos en los que es parte la sociedad en la que aquel ejerce sus funciones, o cuando él o sus vinculados cuentan con un interés económico sustancial en la correspondiente operación. B. Actos de competencia Los administradores sociales reciben un encargo de confianza por cuya virtud sus esfuerzos deben estar permanentemente encaminados en la procura del mejor interés de la sociedad en la que ejercen sus funciones. Tales sujetos, entonces, no podrían sacar provecho subjetivo de tan plausible encargo a expensas del bienestar social, ni adelantar o promover actuaciones que impacten negativamente en los intereses de la compañía. De ahí que, en desarrollo del deber general de lealtad, les está prohibido a los administradores sociales participar, directa o indirectamente, en actos u operaciones que impliquen competencia con la sociedad. Se trata del deber de no competir, de acuerdo con el cual son reprochables las actuaciones promovidas por el administrador tendientes a que este sujeto o algún vinculado concurran con la compañía en la explotación de una actividad económica dentro de un mismo mercado. Ciertamente, resulta inaceptable que el mencionado funcionario, al que se le ha confiado la gestión leal de la compañía y se le ha revelado información privilegiada, promueva actos orientados a la explotación, independiente o paralela, de una actividad económica de interés y al alcance de la sociedad. Para establecer, entonces, si el administrador incurrió en actos de competencia, deberá examinarse si las actividades desplegadas o promovidas por esta persona están orientadas a competirle a la sociedad en la que ejerce sus funciones, vale decir, a concurrir con esta última en la explotación de una actividad económica de su interés y a su alcance. Para tal efecto, será relevante analizar el objeto social y la línea de negocios de la compañía. 2. Acerca de las circunstancias fácticas que dieron lugar a la presente controversia Servaf S.A. E.S.P. Fue constituida el 24 de julio de 1992 mediante escritura pública n.º 2109, inscrita el 28 de julio de 1992 en el registro mercantil, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal. De conformidad con dicho documento, para abril de 2018 el objeto social de esta compañía era la ―gestión, administración y prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo‖. Servaf S.A. E.S.P. Tiene 165 accionistas, entre los cuales está el Municipio de Florencia con el 48,87% de la participación accionaria, según consta en las certificaciones del director financiero de la compañía expedidas el 27 de abril de 2018. El 18 de enero de 1993, Servaf S.A. E.S.P. Celebró un contrato de administración de servicios públicos con el Municipio de Florencia. El aludido contrato tenía por objeto ―la gestión y administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Municipio de Florencia‖ y su duración era de 25 años. De acuerdo con el mencionado término de duración, entonces, la fecha de terminación del contrato sería el 18 de enero de 2018. Posteriormente, las partes Vid. Folio 30 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folio 32 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 198 a 201 de la radicación n.º 2018-01-245568. 5 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros celebraron una modificación al contrato, el 16 de diciembre de 1994, con el fin de ajustar sus disposiciones a la Ley 142 de 1994. El 23 de agosto de 2017, antes de que concluyera el término de duración del mencionado negocio jurídico, el Municipio de Florencia celebró el contrato de consultoría n.º 20170008 con Selfinver Banca de Inversiones Ltda., ―para la elaboración de estudios técnicos, comerciales, legales y financieros para la definición de una alternativa en la prestación del servicios de agua potable y saneamiento básico del Municipio de Florencia‖, tal y como consta en el estudio entregado por la mencionada firma y en el proyecto de acuerdo n.º 1 del 17 de enero de 2018. El 13 de enero de 2018, Servaf S.A. E.S.P. Y el Municipio de Florencia celebraron una modificación al contrato de administración de servicios públicos, mediante el cual prorrogaron su término de duración hasta el 4 de marzo de 2018, es decir, por 45 días calendario. Lo anterior, según la decisión impartida por la junta directiva de la compañía en el sentido de abstenerse de prorrogarlo por un término superior. Mientras tanto, y una vez conocido el estudio de consultoría contratado con Selfinver Banca de Inversiones Ltda., el 17 de enero de 2018 el alcalde del Municipio de Florencia, Andrés Mauricio Perdomo Lara, presentó el proyecto de acuerdo n.º 1 ante el Concejo Municipal de Florencia y mediante decretos n.º 0005 y 0020 del 17 de enero de 2018 convocó a dicho cuerpo colegiado con el fin de que le autorizaran la constitución de ―una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial‖. Fue así como, mediante acuerdo municipal n.º 2018001 del 26 de enero de 2017, el Concejo Municipal autorizó al alcalde para la ―creación, organización y operación de una empresa de servicios públicos oficial, la cual se denominará ‗Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P.‘‖. Posteriormente, Víctor Hugo Preciado Buitrago, en calidad de ―Alcalde Encargado del municipio de Florencia‖, suscribió la escritura pública n.° 0497 del 28 de febrero de 2018, en la que reposa el contrato de sociedad de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., la cual se inscribió en el registro mercantil el 5 de marzo de 2018. De conformidad con dicho documento, la siguiente es la composición accionaria de esta nueva compañía desde el momento de su constitución. TABLA N.º 1 COMPOSICIÓN ACCIONARIA EMPRESAS PÚBLICAS AGUAS DE FLORENCIA S.A.S. E.S.P. Accionistas N.º acciones Porcentaje de participación Municipio de Florencia 11.469 99,99% Unidad para la Promoción y del Empleo y la Productividad –UPEP– 1 0,01% Total 11.470 100% De acuerdo con los estatutos y el certificado de existencia y representación legal, el objeto social de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. Consiste Vid. Folios 21, 29 y 41 y siguientes de la radicación n.º 2020-01-188968. Vid. Folio 47 de la radicación n.º 2020-01-140306. Vid. Folios 11 a 30 y 60 a 64 de la radicación 2020-01-140337. Vid. Folios 241 y 242 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 243 a 248 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 44 y 48 a 77 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folio 53 de la de la radicación n.º 2018-01-245568. 6 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros en ―la prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, y actividades complementarias en el Municipio de Florencia‖. Dichos documentos también dan cuenta de que Juan Francisco Barrios Medina fungió como representante legal de la nueva compañía desde el momento de su constitución, el 5 de marzo de 2018, hasta el 19 de febrero de 2020, fecha en la que se inscribió su renuncia al cargo en el registro mercantil, sin que a la fecha se haya nombrado un nuevo representante legal. Así mismo, tales documentos acreditan que Brenda Magaly Restrepo Plazas, en su calidad de secretaria de la Gerencia de Desarrollo Económico y Hábitat de Florencia, fungió en el cargo de miembro principal de la junta directiva de la aludida sociedad desde el momento de su constitución. Ante dichas circunstancias, el 26 de febrero de 2018 Servaf S.A. E.S.P., a través de su representante legal, Carlos Enrique Serrano Morales, así como Abimael Torres Losada, Germán Calderón Horta y Deyanira Rivera Salgado, presentaron una recusación en contra el alcalde Andrés Perdomo Lara y su equipo de gobierno, por conflicto de interés. Dicha recusación fue negada por la Procuraduría Regional de Caquetá mediante auto del 11 abril de 2019. Durante la fijación del objeto del litigio, el apoderado de la demandante informó que Servaf S.A. E.S.P. Continúa con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Florencia, al paso que Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. No ha podido iniciar operaciones al no tener la infraestructura ni la concesión del derecho de aguas superficiales necesaria para prestar el servicio de acueducto. 3. Acerca de la calidad de administradores de los demandados en Servaf S.A. E.S.P. De acuerdo con en el acta n.º 48 de la sesión asamblearia del 27 de octubre de 2016, los accionistas de Servaf S.A. E.S.P. Nombraron la junta directiva, órgano que quedó conformado como se expone en la siguiente tabla y permaneció durante el 2018. TABLA N.º 2 CONFORMACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE SERVAF S.A. E.S.P. SEGÚN LOS NOMBRAMIENTOS EFECTUADOS EL 27 DE OCTUBRE DE 2016 Renglón Miembros principales Miembros suplentes Primero Alcalde de Florencia Gerencia de Infraestructura Segundo Secretaria de Obras Secretaria de Ambiente Tercero Gerente de Desarrollo Económico José David Garzón Riveros Cuarto Rodolfo Straub Cadena Abimael Torres Losada Quinto Germán Calderón Horta Herminia Calderón Horta Sexto Carlos Enrique Serrano Morales Carlos Enrique Serrano Arciniegas Séptimo Deyanira Rivera Salgado Julio César Hurtado A su vez, debe señalarse que Andrés Mauricio Perdomo Lara fungió como alcalde del Municipio de Florencia entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019, tal y como fue confirmado durante su interrogatorio de parte. Vid. Folios 45, 49 y 50 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 45 y 74 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 177 a 197 de la radicación n.º 2018-01-245568. Vid. Folios 3 a 16 de la radicación 2020-01-122075. Cfr. Grabación de la audiencia del 16 de marzo de 2020, minutos: 37:50 y 41:47 a 42:50. Vid. Folios 109 y 115 de la radicación n.º 2018-01-245568. Cfr. Grabación de la audiencia del 19 de mayo de 2019, minuto: 36:01. 7 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros En el caso de Víctor Hugo Preciado Buitrago, el Decreto 89 del 9 de febrero de 2018, expedido por la alcaldía de Florencia, y el acta de posesión del 12 de febrero de 2018, dan cuenta de que era el secretario del despacho de la Gerencia de Obras Públicas de Florencia desde esta última fecha. Adicionalmente, según el Decreto 0146 del 26 de febrero de 2018, el aludido demandado fungió como alcalde encargado del Municipio de Florencia entre el 27 de febrero de 2018 y el 4 de marzo de 2018 y el acta n.º 02 del 27 de febrero de 2018 acredita la posesión en tal cargo. Por su parte, respecto de Brenda Magaly Restrepo Plazas, las resoluciones n.º 722 del 18 de julio de 2017 y 1032 de julio de 2018 proferidas por la alcaldía de Florencia, dan cuenta de que era la secretaria del despacho de la Gerencia de Desarrollo Económico y de Hábitat de Florencia entre el 18 de julio de 2017 y el 9 de julio de 2018. Por último, Juan Francisco Barrios Medina fue removido del cargo de representante legal principal el 5 de enero de 2018, según consta en el acta n.º 381 de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P., relativa a la reunión iniciada el 4 de enero de 2018 y culminada el 5 de enero de 2018. Así mismo, a través del Registro Único Empresarial y Social –RUES–, el Despacho verificó que la remoción del aludido demandado fue inscrita en el registro mercantil apenas hasta 16 de marzo de 2018. En esa medida, es importante aclarar que en varios de los renglones de la junta directiva no fueron designadas personas naturales en particular, sino que se hizo referencia a cargos concretos adscritos a la alcaldía del Municipio. De lo anterior es posible concluir, tal y como también lo precisaron algunas de las personas que declararon en el proceso, que su ejercicio como miembros de dicho órgano se encontraba circunscrito a su designación en el cargo correspondiente. Es el caso de Andrés Mauricio Perdomo Lara como alcalde del Municipio de Florencia, de Víctor Hugo Preciado Buitrago como secretario de obras y alcalde encargado y de Brenda Magaly Restrepo Plazas como como secretaria del despacho de la Gerencia de Desarrollo Económico y de Hábitat. De ahí que las pretensiones de la demanda hayan sido también dirigidas en contra de ellos como administradores de Servaf S.A. E.S.P. Por lo demás, en el caso de Juan Francisco Barrios Medina, la demandante busca que se examine su conducta en calidad de antiguo representante legal principal de la compañía. 4. Acerca del caso concreto Según se expresa en la demanda, el Municipio de Florencia y quien era su alcalde, Andrés Mauricio Perdomo Lara, infringieron los deberes previstos en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al realizar actos tendientes a la constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., con el mismo objeto social que el de Servaf S.A. E.S.P., sin obtener la autorización de la asamblea general de accionistas de esta última. En esta misma línea, se ha Vid. Folios 12 y 13 de la radicación n.º 2020-01-188968. Vid. Folio 85 de la radicación n.º 2018-01-245568. Además, durante su interrogatorio de parte, el señor Preciado Buitrago afirmó haber sido encargado en la alcaldía en varias oportunidades. Cfr. Grabación de la audiencia del 19 de mayo de 2020, minuto: 2:15:32. Vid. Folio 235 de la radicación n.º 2018-01-245568. Al respecto, es relevante mencionar que el máximo órgano de Servaf S.A. E.S.P. Removió al señor Barrios Medina del cargo de representante legal principal en la reunión que inició el 5 de enero de 2018 y dicha remoción fue inscrita en el registro mercantil el 16 de marzo de 2018. No debe perderse de vista que, tal y como lo dispone el artículo 164 del Código de Comercio, la inscripción de los representantes legales en el registro mercantil es constitutivo. Al respecto, cfr. Sentencia C-621de 2003. Cfr. Grabación de la audiencia del 8 de junio de 2020, minutos: 1:27:43 y 1:29:44. 8 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros solicitado que se examine la conducta de Víctor Hugo Preciado Buitrago, pues a pesar de ser miembro de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P. Y alcalde encargado del Municipio de Florencia, suscribió la escritura pública de constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. En el caso de Brenda Magaly, se ha cuestionado el hecho de que, pese a ser miembro de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P., aceptó su nombramiento como miembro de la junta directiva de la nueva sociedad. Por último, respecto de Juan Francisco Barrios Medina, se ha indicado que infringió sus deberes al aceptar ser el representante legal de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., cuando también era miembro de la junta directiva de Servaf S.A. E.S.P. En este sentido, la demandante ha puesto de presente que el señor Perdomo Lara, en su calidad de alcalde del Municipio de Florencia, presentó un proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal de Florencia, mediante el cual solicitó autorización para la constitución de una sociedad de carácter oficial que prestaría el servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio. Adicionalmente, se ha indicado que, tras obtener la aludida autorización, se constituyó Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., en la que el Municipio tiene el 99,99% de la participación accionaria. Pues bien, el estudio presentado por Selfinver Banca de Inversiones Ltda., y el interrogatorio de parte de Andrés Mauricio Perdomo Lara, dan cuenta de que el proyecto de acuerdo n.º 1 fue presentado el 17 de enero de 2018 ante el Concejo Municipal de Florencia debido a la inminente terminación del contrato de administración de servicios públicos que el Municipio había celebrado con Servaf S.A. E.S.P. Y de su prórroga, prevista para 4 de marzo de 2018. Según las pruebas en mención, el señor Perdomo Lara, como alcalde del Municipio de Florencia, buscó alternativas para garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el aludido Municipio. Lo anterior fue también asegurado por los demás demandados durante su interrogatorio de parte. El referido estudio arrojó tres alternativas para la prestación del servicio público. La primera consistió en la constitución de una sociedad por acciones simplificada de carácter oficial que prestaría el servicio asesorada por una empresa de servicios públicos domiciliarios a la cual le tercerizaría de manera temporal la operación, opción que no requería licitación pública. La segunda alternativa consistió en la contratación de un operador especializado en el marco del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con el fin de que prestara el servicio con independencia técnica y financiera. Finalmente, la tercera alternativa consistió en la realizar una convocatoria pública para la conformación de una sociedad de economía mixta, en la cual alguno de sus accionistas fuera quien asumiera la prestación del servicio público. Adicionalmente, en el estudio se definieron varios criterios para para la escogencia de la mejor alternativa, tales como: i) garantía para la prestación del servicio en el mediano y largo plazo, ii) facilidad para la consecución de recursos de créditos para el POIR, iii) utilización de los excedentes operativos y la reinversión de las Cfr. Grabación de la audiencia del 8 de junio de 2020, minutos 55:45 y 1:34:59. Vid. Folios 124 a 128 de la radicación n.º 2020-01-188968. Según el estudio, este criterio consiste en la prestación de los servicios públicos con calidad y de manera permanente, de manera que las personas que decidan establecer su residencia puedan contar con servicios públicos de calidad a precios razonables. Vid. Folio 149 de la radicación n.º 2020-01-188968. De acuerdo con el estudio, este criterio consiste en la facilidad para conseguir a corto plazo créditos para ejecutar las obras que requiere el Municipio de Florencia para garantizar la prestación del servicio, como son el saneamiento de sus corrientes superficiales y la expansión de la oferta de prestación de los servicios. Vid. Folio 150 de la radicación n.º 2020-01-188968. 9 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros utilidades para la financiación del POIR y iv) flexibilidad para adecuar el esquema frente a futuros cambios imprevistos. Así, luego de que se realizara el análisis correspondiente, el estudio reportó que la alternativa que cumplía en mejor medida con los precitados criterios era la primera, consistente en la creación de una compañía pública. Lo anterior, debido a que ofrecía una mayor posibilidad de reinvertir utilidades para financiar mejoras en la calidad y ampliación del servicio y, por otro lado, atendía de mejor manera los cambios imprevistos que podían presentarse en el Municipio de Florencia, como aquellos reflejados en la población y en el orden público. En verdad, para la firma consultora y según las razones expuestas, dicha alternativa era la que guardaba mejor correspondencia con la prioridad atender las necesidades colectivas que debía garantizar el Municipio. La siguiente tabla tomada del estudio presenta cada una de las alternativas con una calificación de uno a cuatro, siendo uno el que cumple en mejor medida con los criterios antes mencionados y cuatro el que los cumple en menor medida. TABLA N.º 3 ALTERNATIVAS Y CRITERIOS DE SELECCIÓN Empresa Pública Operador Especializado Empresa Mixta Convocatoria Empresa Mixta Prórroga Garantía de estabilidad de la prestación 3 1 2 4 Créditos para el POIR 3 1 2 4 Reinversión de utilidades 1 4 2 3 Flexibilidad del esquema 1 4 2 3 Según declaró señor Perdomo Lara, en el estudio también se analizó la posibilidad de prorrogar el contrato de administración de servicios públicos con Servaf S.A. E.S.P., pero que la recomendación efectuada por los consultores fue la constitución de una sociedad. Sobre el particular, en el estudio consta que se analizaron varias normas del régimen de contratación estatal y sentencias del Consejo de Estado, según las cuales los ―contratos adicionales‖ deben regirse por la ley bajo la cual se celebró el contrato principal, que para el caso concreto era el Decreto Ley 222 de 1983, el cual consagraba la posibilidad de prorrogar contratos de manera excepcional cuando exista autorización expresa consagrada en la ley. Al respecto, la firma consultora indicó: ―[e]n nuestro concepto es[a] prórroga solo es viable a muy corto plazo y solo para efectos de garantizar los menores traumatismos en la transición a un nuevo operador del servicio o prestador dependiendo de la opción que se defina y por ende no es una alternativa que garantice a largo plazo la prestación del servicio, ni grandes inversiones toda vez que por las mismas limitaciones de orden legal no podría comprometerse a De conformidad con el estudio, este criterio consiste en la posibilidad de efectuar reinversión permanente de las utilidades para mejorar la calidad del servicio. Vid. Folio 151 de la radicación n.º 2020-01-188968. Según el estudio, este criterio consiste en la posibilidad de atender a corto plazo los cambios imprevistos en el programa de prestación del servicio, ante cambios importantes como inmigraciones o alteración del orden público. Vid. Folio 151 de la radicación n.º 2020-01-188968. Vid. Folios 151 y 152 de la radicación n.º 2020-01-188968. Vid. Folio 153 de la radicación n.º 2020-01-188968. Cfr. Grabación de la audiencia del 19 de mayo de 2020, minutos: 38:00, 39:52 y 43:33. Vid. Folios 146 y 147 de la radicación n.º 2020-01-188968. 10 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros inversiones mayores en plazos tan cortos como los que pueden darse dentro de una prórroga de un contrato‖. En este sentido, el señor Perdomo Lara explicó que, una vez examinado el estudio mencionado, la primera alternativa, consistente en la constitución de una sociedad por acciones simplificada de carácter oficial, era la opción más rentable social y financieramente para el Municipio de Florencia como garante de la prestación de servicios públicos. Al respecto, señaló que durante su administración el Municipio adelantó obras para canalizar dos fuentes hídricas que beneficiaron a más de cinco mil familias, las cuales se financiaron con recursos municipales en atención a que Servaf S.A. E.S.P. Manifestaba no tener la capacidad financiera para ejecutar dichas obras. Este tipo de circunstancias, por ejemplo, se habrían tenido en cuenta en el estudio de consultoría para determinar que la constitución de una sociedad pública era la opción más conveniente para el Municipio de Florencia. Fue así como finalmente se constituyó Empresa de Servicios Públicos Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., compañía que, a la fecha, no ha hecho más que realizar actuaciones de naturaleza pre-operativa y de orden administrativo para efectos de poder prestar en algún momento los servicios públicos en comento. Según han explicado los demandados, la razón primordial por la que la aludida sociedad no ha explotado su objeto social estriba en que Servaf S.A. E.S.P. No ha devuelto la infraestructura necesaria para el efecto, la cual, a su juicio, es de propiedad del Municipio. Además, se ha indicado que la sociedad demandante cuenta en este momento con la concesión del derecho de aguas superficiales. La definición de tales controversias, sobre las que no le corresponde a este Despacho pronunciarse, se encuentra en curso según explicaron los demandados. Mientras tanto, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Florencia sigue encontrándose en cabeza de Servaf S.A. E.S.P., a pesar de que jurídicamente el contrato de administración ya terminó. Ciertamente, según las actas n.º 384, 385 y 388 de la junta directiva de esta compañía, 47 correspondientes a las reuniones del 8 y 14 de febrero y 5 de marzo de 2018, los miembros de dicho órgano no pudieron ponerse de acuerdo para aprobar una prórroga por más de 45 días, de manera que el contrato parece haber terminado el 4 de marzo de 2018. A partir de las consideraciones expuestas, así como del análisis de las pruebas practicadas, el Despacho considera que los demandados no incurrieron en conductas censurables a la luz de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Para comenzar, la presentación del proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal, junto con la posterior constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P., son actuaciones que tuvieron como antecedente el estudio técnico contratado por el Municipio de Florencia ante la necesidad de establecer la vía adecuada para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. En efecto, la prestación de tales servicios estaba a cargo Servaf S.A. E.S.P. En virtud de un contrato de administración celebrado con el Municipio, cuya fecha de terminación se aproximaba. La constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. Vid. Folio 148 de la radicación n.º 2020-01-188968. Cfr. Grabación de la audiencia del 19 de mayo de 2020, minutos: 45:23. Id., minuto: 50:25. Cfr. Grabación de la audiencia del 8 de junio de 2020, minuto: 47:22. Id., minutos: 1:26:17 y 1:12:24 Vid. Folios 11 a 30 y 60 a 64 de la radicación n.º 2020-01-140337. 11 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros E.S.P. Fue entonces el resultado de la recomendación técnica proveniente de una consultaría externa contratada para tales efectos, de la autorización emitida por el Concejo Municipal, así como del criterio objetivo del Municipio a través de su alcalde. A lo anterior debe agregarse una circunstancia de innegable relevancia, y es que la constitución de la nueva sociedad tuvo lugar el 5 de marzo de 2018, de forma posterior a que ocurriera la fecha de terminación del contrato de administración el 4 de marzo de 2018. En este sentido, es claro que la actividad principal de Servaf S.A. E.S.P., consistente en la explotación del mencionado contrato, estaba contractualmente prevista para concluir el 4 de marzo de 2018, de manera que las actuaciones adelantadas por la alcaldía de Florencia no tendrían como efecto, precisamente, despojar a Servaf S.A. E.S.P. De esa actividad, ni mucho menos competirle, pues la prestación de servicios públicos por parte de Empresa Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. Iniciaría una vez concluido el término de duración del contrato de administración. En otras palabras, aunque el Municipio de Florencia tuviera la calidad de miembro de junta directiva de Servaf S.A. E.S.P. Y hubiera promovido la constitución de una nueva compañía con objeto social similar al de la primera, recibiendo el 99,99% de la participación accionaria, ese acto no tuvo la virtualidad de representarle competencia a Servaf S.A. E.S.P. Por las siguientes razones: 1) contractualmente, la actividad principal de Servaf S.A. E.S.P. Habría de concluir el 4 de marzo de 2018, sin que del contrato de administración se desprenda para aquella el derecho a una necesaria prórroga o renovación; 2) la constitución de la nueva compañía y su operación fue prevista para una fecha posterior a la fecha de terminación del contrato de administración celebrado con Servaf S.A. E.S.P.; 3) aunque Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. Sea un potencial ejecutor de la misma actividad de la primera compañía, por razones de orden público-administrativo sobre las que no le corresponde a este Despacho pronunciarse, a la fecha esa compañía no ha podido explotar su objeto social; 4) si lo explotara, luego de que se definan controversias relativas a la infraestructura y los permisos necesarios para el efecto, ello implicaría que Servaf S.A. E.S.P. Deje de explotar una actividad amparada en un contrato terminado hace varios meses, de manera que, bajo las circunstancias que rodean esta controversia, tampoco sería viable que las dos compañías concurrieran en la prestación de los mismos servicios como competidoras. De otra parte, el Despacho tampoco encontró configurado un conflicto de interés en cabeza del Municipio de Florencia, ni de su alcalde o alguno de los demás demandados al promover o participar en la constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. En la medida en que los derechos de la primera sociedad en relación con la ejecución del contrato de administración de servicios públicos habrían de concluir, en cabeza del Municipio no confluyeron dos intereses contrapuestos con la constitución de la nueva compañía de forma posterior a la terminación de dicho contrato. Adicionalmente, para adoptar dicha decisión, el alcalde se asesoró de una firma consultora independiente que, por cierto, determinó que no era siquiera viable jurídicamente prorrogar a largo plazo la vigencia del contrato de administración con Servaf S.A. E.S.P. Sobre el particular, el señor Perdomo Lara señaló que, de haber celebrado una renovación o prórroga del mencionado contrato como lo pretendía la demandante, habría incurrido en una celebración indebida de contratos. Sobre este punto, no debe perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1258 de 2008, las sociedades por acciones simplificadas quedan constituidas a partir de la inscripción de su documento de constitución en el registro mercantil. Cfr. Grabación de la audiencia del 29 de mayo de 2020, minuto: 44:32 y 44:53. 12 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros Por lo demás, el Despacho tampoco considera que la constitución de Empresas Públicas Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. Le haya representado al señor Perdomo Lara, o cualquiera de los demandados en este proceso, un interés económico subjetivo que pudiera viciar su juicio objetivo para actuar de la manera en que lo hicieron. Tampoco puede ello afirmarse respecto del Municipio de Florencia, pues, aunque recibió el 99.99% de la participación accionaria en la nueva compañía, esto tuvo como propósito materializar una alternativa determinada objetivamente por un tercero en el marco de los deberes legales y constitucionales que le corresponden al aludido Municipio en relación con la prestación de servicios públicos. Además, como insistentemente se ha dicho, ello no ocurrió durante la vigencia del contrato de administración celebrado con Servaf S.A. E.S.P. Sobre este punto, no sobra hacer alusión a lo decidido por la Procuraduría Regional de Caquetá mediante providencia del 11 de abril de 2019 al resolver la recusación en contra del señor Perdomo Lara, a cuyo tenor ―[n]o se evidencia de la de la prueba documental arrimada a la petición del recusante ningún tipo de interés particular del señor A[ndrés] M[auricio] P[erdomo] L[ara] como persona natural como tampoco del equipo de colaboradores que hacen parte de la [j]unta [d]irectiva de S[ervaf] S.A. E.S.P. […] sin que se evidencie prueba tangible del presunto interés particular – privado de tales servidores públicos, como tampoco de la presencia de relaciones personales de negocio, parentesco o afectividad que hagan presumir la falta de independencia e imparcialidad en aras del beneficio directo o de terceras personas‖. Razón por la cual la aludida entidad, decidió ―denegar la recusación promovida por el señor Á[lvaro] T[orres] C[adena] en contra del señor A[ndrés] M[auricio] P[erdomo] L[ara] en calidad de [a]lcalde del Municipio de Florencia de los sus funcionarios y delegados de la Alcaldía de Florencia […]‖. Por lo demás, las mismas razones ya expuestas permiten concluir que los señores Brenda Magaly Restrepo Plazas, Juan Francisco Barrios Medina y Víctor Hugo Preciado Buitrago, por el hecho de haber aceptado ejercer los cargos de administradores en Empresas de Servicios Públicos Aguas de Florencia S.A.S. E.S.P. —y en el caso del señor Preciado Buitrago también por haber suscrito el acto de constitución—, tampoco incurrieron en actos de competencia ni en conflictos de interés. En verdad, estos actos no tuvieron la virtualidad de despojar a Servaf S.A. E.S.P. De su actividad económica principal representada en la explotación de un contrato de administración que habría de concluir, no estuvieron orientados a concurrir con esta compañía en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Florencia, ni estuvieron encaminados a la satisfacción de un interés personal. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de los demandados, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo de la sociedad demandante, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Vid. Folios 3 a 16 de la radicación n.º 2020-01-122075. Vid. Folio 16 de la radicación n.º 2020-01-122075. 13 / 13 Sentencia Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Contra Municipio de Florencia y otros En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,