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📜 Sentencia procedimiento mercantil

Desestimación de la personalidad jurídica

12 de octubre de 2020Rad. 2020-01-540877Proc. 2019-800-00390

Partes

Demandante

  • DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIANNIT 800197268

Demandado

  • ADRIANA CASTRO VARGASCÉDULA 65771099
  • GRUPO EMPRESARIAL A Y C S.A.S.NIT 900451557
  • FIGURADOS A & C S.A.S EN LIQUIDACIONNIT 900838273
  • GLADYS PARRA DE CHARRYCÉDULA 28954009

Problemas jurídicos

  1. ¿Cuál es el parámetro legal que trata la desestimación de la personalidad jurídica cuando el fraude es hacia la administración tributaria?

    Para responder el primer problema jurídico indicó que, el artículo 794-1 del Estatuto Tributario establece que “Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. El contenido de dicha norma es similar al consagrado en la Ley 1258 de 2008.

  2. ¿En qué consiste el beneficio otorgado a las pequeñas empresas respecto al pago progresivo del impuesto a la renta?

    Para responder el segundo problema jurídico señaló que, la Ley 1429 de 2010 tiene como finalidad la formalización y generación de empleo, para ello previó, en el numeral 4 (hoy derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016), un beneficio para las pequeñas empresas que inicien su actividad económica consistente en un pago del impuesto de la renta de forma progresiva. Esto es, en los dos primeros años gravables no se pagará impuesto de renta, en el tercer año el pago corresponderá al 25%, en el cuarto año al 50%, en el quinto año al 75% y, del año sexto en adelante, desaparece el beneficio. Al regular la citada ley mediante Decreto 4910 de 2011 se estableció a su vez una prohibición para acceder al mencionado beneficio dado porque el “objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactivo con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma ley”.

  3. ¿Cuáles han sido los indicios utilizados por la Superintendencia de Sociedades para determinar la indebida utilización de la figura societaria?

    Para responder el tercer problema jurídico precisó que, esta Superintendencia en varias oportunidades ha puesto de presente la existencia de diferentes indicios que evidenciarían la utilización indebida de una sociedad. Entre estos se encuentran, i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos.

  4. ¿Es suficiente para determinar el uso indebido de varias sociedades por acciones simplificada el análisis que se realice al objeto social de cada una de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio?

    Para responder el cuarto problema jurídico indicó que, el análisis de este Despacho no puede limitarse a comparar las actividades descritas en los objetos sociales de las sociedades implicadas que se incluyen en el certificado de Cámara de Comercio, sino en determinar la actividad efectivamente desarrollada por cada sociedad, ello en atención a que de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, el objeto social de una S.A.S. puede incluso simplemente indicar que se dedicará a realizar cualquier actividad lícita comercial o civil, de donde, si encontráramos dos sociedades con objeto social tan general como ese, no por ello se podría decir que no se trata de sociedades diferentes ni que desarrollen el mismo objeto social. De acuerdo a lo anterior, es importante, tratándose de sociedades S.A.S., verificar cual es el objeto que realmente están ejecutando, pues como se mencionó anteriormente, el objeto social de este tipo societario puede ser muy general, por lo que no podría basarse el estudio únicamente en el certificado de Cámara de Comercio.

  5. ¿Constituye prueba suficiente del uso fraudulento el hecho de que dos empresas utilicen un mismo software contable?

    Para responder el quinto problema jurídico manifestó que, este tipo de pruebas no son suficientes para determinar el uso indebido de la figura societaria ni mucho menos el de levantar el velo corporativo. Ha de precisarse que, para desestimar la personalidad jurídica, se debe demostrar con suficiencia el fraude, de ahí la altísima carga probatoria por parte del demandante en este tipo de controversias.

Ratio decidendi

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: En primer lugar, el Despacho logró evidenciar que las sociedades demandadas no realizaron actos fraudulentos que implicarán la máxima sanción contemplada en nuestro ordenamiento, como lo es la desestimación de la personalidad jurídica. A pesar de que objeto social de las sociedades demandadas eran similares, para el Despacho no es posible ignorar el hecho de que, tratándose de sociedades por acciones simplificada, no basta solamente el análisis que se predica del certificado de Cámara de Comercio, puesto que, en este tipo societario el objeto social puede ser muy general, tan así que podrían ejecutar cualquier actividad lícita sea civil o comercial, lo cual implica la utilización de otros medios de prueba para determinar cuál era realmente el objeto que estas sociedades realizaban. Bajo ese orden de ideas, el objeto social de las sociedades demandadas era distinto. En segundo lugar, el Despacho logró comprobar que, si bien en las sociedades Grupo Empresarial A & C S.A.S. y Figurados A & C S.A.S. aparecía como domicilio principal y para notificaciones judiciales el mismo para ambos, lo cierto es que, posteriormente esta última había trasladado sus servicios a otra dirección, por lo que tampoco podría este Despacho tener como indicio el uso fraudulento de las sociedades. En tercer lugar, el Despacho precisó que, el hecho de que las sociedades Grupo Empresarial A & C S.A.S. y Figurados A & C S.A.S. utilizaran el mismo software contable, esto no significa que estén empleando un uso indebido de la figura societaria, ni mucho menos para probar un fraude. Sin duda alguna, esta situación no representa un indicio para que levantar el velo corporativo. Por último, el Despacho manifestó que, en vista de que la parte demandante no logró comprobar el uso indebido de la figura societaria por parte de los socios que hubieren participado en dichas conductas, tampoco es posible declarar la desestimación de la personalidad jurídica.

Segunda instancia

No Hubo.

Antecedentes

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por U.A.E. Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— surtió el curso descrito a continuación: 1. El 21 de octubre de 2019, la U.A.E. Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—presentó ante este Despacho una demanda. 2. El 6 de agosto de 2018 se admitió la demanda. 3. El 27 de noviembre de 2019 se admitió la demanda 4. El 19 de agosto de 2020 se celebró la audiencia inicial. 5. Los días 18 y 28 de septiembre de 2020, se llevó a cabo la audiencia de instrucción y juzgamiento y, en la última, se dictó el sentido del fallo. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Consideraciones

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El caso presentado ante el Despacho está orientado a establecer si se han perpetrado actuaciones fraudulentas que justifiquen la desestimación de la personalidad jurídica de Figurados A & C SAS en liquidación y Grupo Empresarial A & C SAS y, en consecuencia, se declare la responsabilidad de Gladys Parra de Charry, Adriana Vargas Castro, Casta Agroindustrial Ganadera S.A. Conforme se anota en la demanda, los mencionados demandados constituyeron las sociedades Figurados A & C SAS y la sociedad Grupo Empresarial A & C SAS, con el fin de hacer uso del beneficio de progresividad en el pago de impuesto de renta, sin embargo las dos sociedades desarrollan su objeto social en el mismo lugar, bajo la misma administración, con similitud de socios y hasta utilizando la misma maquinaria, con los mismos empleados y hasta con el mismo software contable, lo No. DE PROCESO 2019-800-00390 Número de Radicado: 2020-01-540877 Fecha: 2020/10/13 Hora: 10:57:45 Folios: 8 Anexos: NO 2 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros que implica en palabras de la apoderada de la demandante un actuar irregular, que trasgrede lo dispuesto en el artículo 5 del decreto reglamentario 4910 de 2011. Figurados A & C SAS, al contestar la demanda, propuso como excepciones la inexistencia de la intención de defraudar a la administración tributaria por el impuesto a la renta de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, por socios de la sociedad Figurados A & C SAS - en liquidación, manifestó que se actuó de buena fe y que la mala fe debe ser probada. Por su parte, Grupo Empresarial A & C SAS al contestar la demanda propuso como excepciones la inexistencia causal de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad Grupo Empresarial A & C SAS indicó que su representada cumplió con las obligaciones tributarias, que aquella no es accionista de Figurados A & C SAS y, como a partir del año 2015 no era objeto de los beneficios de que trata la ley 1429 de 2010, de donde no puede atribuírsele intención de evitar el pago del impuesto a la renta y complementarios del año 2016, cuyas declaraciones se encuentran en firme, menos aún frente a unos beneficios que no reclamó, de los que no hizo uso e insistió en los argumentos presentados por Figurados A & C SAS esto es, la inexistencia de intención de defraudar y la buena fe. Finalmente, Casta Agroindustrial Ganadería al contestar la demanda, señaló que solo fue accionista de Grupo A & C SAS hasta el 3 de octubre de 2017, que ―Los socios en las sociedades de capital como lo son las sociedades anónimas, comanditarios en las en comanditas por acciones y las por acciones simplificada, responden de manera exclusiva hasta con su respectivo aporte, salvo que estos por conducto de la sociedad hubieren realizado actos defraudatorios y por ende, obrado de mala, lo que no es el caso.‖ Y que las conductas que se endilgan son responsabilidad del administrador y no de los accionistas, que en las sociedades se aplica la teoría de la autonomía de los órganos, en la constitución y la ley esta proscrita cualquier clase de responsabilidad objetiva, y finalmente que no se ha actuado con dolo. El caso presentado ante el Despacho está orientado a establecer si se han perpetrado actuaciones fraudulentas que justifiquen la desestimación de la personalidad jurídica de Figurados A & C SAS en liquidación y Grupo Empresarial A & C SAS y, en consecuencia, se declare la responsabilidad de Gladys Parra de Charry, Adriana Vargas Castro y Casta Agroindustrial Ganadera S.A. Al efecto, se anotó en la demanda, que los mencionados demandados constituyeron la sociedad Grupo Empresarial A & C SAS, con el fin de hacer uso del beneficio de progresividad en el pago de impuesto de renta. A. Contexto de la acción de desestimación de la personalidad Para resolver la solicitud formulada por el demandante, debe ponerse de presente que este Despacho ya ha censurado el uso de personas jurídicas societarias para defraudar los intereses de los acreedores de una compañía. Esta delegatura, en sentencia 2019-01-144180 del 21 de abril de 2019, señaló: ―No debe perderse de vista que, en todo caso, a quien pretenda hacer efectiva esta gravísima sanción le corresponde dejar plenamente demostrados los actos defraudatorios, de forma tal que el juzgador no tenga asomo de duda frente a la aplicación de la misma.‖ En efecto, no puede implicar la desestimación de la personalidad jurídica –y la consecuente desaparición de los límites del patrimonio de la sociedad–, cualquier 3 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros situación que conlleve la falta de pago de una deuda a favor de los acreedores, por infortunada que sea la situación o por más que esté presente la vinculación del interés patrimonial del estado en ello. Tampoco puede ello ocurrir, por un simple incumplimiento de los requisitos legales para obtener un beneficio tributario, pues para ello la administración tendrá otros mecanismos para hacer valer el pago de sus impuestos, aún haciendo responsables a los administradores de la sociedad que pudieron llevar a ello. Para obtener la desestimación, deben demostrar, sin lugar a dudas, que existió una intención defraudatoria por parte de esos accionistas que crearon o utilizaron la sociedad con ese propósito. Sobre este mismo aspecto, debe recordarse que, según lo expresado en la sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013 —así como en reiteradas oportunidades posteriores—, ―la desestimación de la personalidad jurídica […] tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario‖. B. Desestimación social —fraude a la administración tributaria— marco jurídico. Específicamente en el caso de la desestimación de la personalidad jurídica en materia de impuestos contempla el artículo 794-1 del Estatuto Tributario: ―Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.‖ Norma de similar contenido respecto de la ley 1258 de 2008, lo que, por lo tanto, permite aplicar la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Superintendencia de Sociedades en el pasado. C. Beneficios Ley 1429 de 2010. La ley 1429 de 2010 tiene como finalidad la formalización y generación de empleo, para ello previó, en el numeral 4 (hoy derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 fecha posterior a la constitución de las sociedades demandadas), un beneficio para las pequeñas empresas que inicien su actividad económica consistente en un pago del impuesto de la renta de forma progresiva. Esto es, en los dos primeros años gravables no se pagará impuesto de renta, en el tercer año el pago corresponderá al 25%, en el cuarto año al 50%, en el quinto año al 75% y, del año sexto en adelante, desaparece el beneficio. Al regular la citada ley mediante Decreto 4910 de 2011 se estableció a su vez una prohibición para acceder al mencionado beneficio dada porque el ―objeto social, la actividad, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica sean los mismos de una empresa que haya sido disuelta, liquidada, escindida o inactivo con posterioridad a la entrada en vigencia de esa misma ley‖ (ver folio 7). 4 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros Al respecto, de la desestimación de la personalidad, este Despacho en varias oportunidades ha puesto de presente la existencia de diferentes indicios que evidenciarían la utilización indebida de una sociedad. Entre estos se encuentran se encuentran, i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para atender una obligación insoluta, ii) el traslado de negocios o bienes necesarios para el desarrollo del objeto social de una sociedad a otra que desarrolla un objeto social similar, iii) la identidad de clientes en ambas sociedades, iv) la identidad de trabajadores en ambas sociedades, v) la identidad de accionistas en ambas sociedades, vi) la coincidencia de los lugares de operación de ambas sociedades, vii) la extracción irregular de activos por parte de los accionistas controlantes, viii) la enajenación de activos a título gratuito o por valores irrisorios, y, ix) la malversación de fondos relacionada con supuestos actos fraudulentos Lo primero que debe indicar el Despacho, es que la competencia de esta Superintendencia se restringe a verificar si se presentan los elementos propios de la desestimación de la personalidad, y no a determinar la procedencia en el otorgamiento de los beneficios tributarios a que hace mención la Ley 1429 de 2010, competencia esta última que le corresponde a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Dicho lo anterior, el Despacho se centrará en determinar la existencia de un fraude a la administración tributaria o si de manera abusiva se ha utilizado a una sociedad como mecanismo de evasión fiscal. Para tal propósito, se debe recordar que el fin de la Ley 1429 de 2010, era ―la formalización y la generación de empleo, con el objetivo de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse‖, por lo que, para el Despacho, resulta determinante verificar si al constituirse la sociedad Figurados A & C SAS se estaba en presencia de una sociedad nueva. Para tal fin es necesario analizar, cuál era el objeto social real y efectivamente desarrollado por Figurados A & C SAS y cual el objeto social de Grupo Empresarial A & C SAS. 1. Objeto Social Al respecto, si bien es cierto, revisados los certificados de existencia y representación de las sociedades en liquidación Grupo Empresarial A & C SAS y Figurados A & C SAS se advierte que el objeto social de ambas sociedades es similar y al parecer está centrado en la fabricación y comercialización de artículos elaborados principalmente a base de hierro (ver folios 99 a 102 y 704 a 707), el análisis de este Despacho no puede limitarse a comparar las actividades descritas en los objetos sociales de ambas sociedades que se incluyen en el certificado de Cámara de Comercio, sino en determinar la actividad efectivamente desarrollada por cada sociedad, ello en atención a que de conformidad con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, el objeto social de una SAS puede incluso simplemente indicar que se dedicará a realizar cualquier actividad lícita comercial o civil, de donde, si encontráramos dos sociedades con objeto social tan general como ese, no por ello se podría decir que no se trata de sociedades diferentes ni que desarrollen el mismo objeto social. Al respecto, tratándose del objeto social desarrollado por Figurados A & C SAS y Grupo Empresarial A & C SAS son coincidentes los testimonios de los señores William Guarnizo, Eder Montejo y Wilmar Barón, al afirmar que la sociedad Figurados A & C SAS se dedica simplemente a figurar hierro y la sociedad Grupo Empresarial A & C SAS vendía materiales de construcción. Vale la pena señalar, Ver Sentencias n.° 800-20 del 15 de marzo de 2018, 800-90 del 22 de julio de 2015, 800-53 del 27 de junio de 2017 y 800-66 del 28 de julio de 2018. 5 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros que si bien los tres testigos fueron empleados de Figurados A & C SAS y Grupo Empresarial A & C SAS, lo cierto es que en la actualidad no poseen ningún tipo de dependencia que pudiera afectar su imparcialidad, al respecto manifestaron: William Guarnizo al ser cuestionado por las actividades económicas de Grupo Grupo Empresarial A & C SAS manifestó ―comercialización de materiales de construcción, puntualmente se dedica a eso (…) solamente se comercializa hierro sin figurar normalmente hierro en barras o en chipas es lo que siempre he visto‖ Por su parte, el testigo Eder Delgado Montejo, con respecto a la actividad desarrollada por Figurados A & C S.A.A se le preguntó si Figurados comercializaba material de construcción o ferretería y respondió: ―no, señora no doctora (..) Figurados sólo hacia producción‖. Finalmente, Wilmar Barón señaló ―Grupo Empresarial es una distribuidora de materiales de construcción, que lo que hace compra y vende materiales como PVC, cemento, digamos también bloque, ellos revenden ese producto como tal, que son productos de ferretería, (..) todo lo compraban y lo vendían‖ ―la sociedad figurados no vendía acero figurado ni flejes‖ . ―Figurados A & C lo que hacíamos era convertir materia prima a producto terminado que eran los flejes el figurado de hierro se hacía con unas cartillas de figuración que nos pasaba digamos la constructora se montaba en un software para determinar las medidas, que cantidad de materia se debía transformar y se lo pasaba a los operarios para que los operarios hicieran el producto. De los testimonios ante reseñados, encuentra el Despacho que, efectivamente, pese a las coincidencias de actividades incluidas en el objeto social de las dos sociedades, lo cierto es que cada una realmente desarrollaba diferentes actividades, esto es: Figurados A & C SAS se dedicaba a figurar hierro, en tanto que Grupo Empresarial A & C SAS se dedicaba a la comercialización de todo tipo de materiales para la construcción. Así las cosas, podemos concluir que se trataba de dos empresas que desarrollaban objetos sociales diferentes, aunque complementarios, la primera industrial y la segunda comercial. Más aún, podría decirse que la creación de una nueva actividad empresarial al amparo de un marco societario diverso, bien puede entenderse como una adecuada administración de los riesgos que implica para una sociedad la creación de un nuevo ramo de negocios, lo que los habría llevado a constituir una nueva sociedad, la cual se dedicó a ese nuevo ramo que no hacía parte del objeto social de Grupo Empresarial A & C SAS. 2. Los trabajadores – generación de empleo De otra parte, fueron aportados las planillas de pagos de seguridad social de las dos sociedades, en donde se relacionan los trabajadores mes a mes, incluyendo el número de ingresos y de retiros mensuales, del cual se puede derivar una planta media inicial para Grupo Empresarial A & C SAS de unos 27 empleados, que disminuyeron levemente en algún momento cercano a la creación de Figurados A & C SAS, pero que luego se recuperó el monto, por lo que no parece haber sido significativa la variación y, adicionalmente, tampoco se demostró que esa leve variación hubiera sido consecuencia del aumento de planta en la nueva sociedad. Cfr. Audio audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2020 minuto 0:16:40 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:34:40 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:51 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:52 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:52:30 6 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros En todo caso, debe anotarse que, si bien es cierto algunos de los empleados laboraron en ambas empresas (tales como Eder Delgado Montejo y Wilmar Alejandro Barón), según sus testimonios desarrollaban labores diferentes. Al respecto, Eder Montejo manifestó que en Grupo Empresarial A & C SAS trabajaba como auxiliar de bodega , en figurados actuaba como operario de maquinaria, toda la maquinaria que hace la figuración del hierro . Wilmar Barón, con respecto a las labores desarrolladas en ambas empresas señaló que en Grupo Empresarial SAS se desempeñaba como ―auxiliar de compras de inventarios en grupo‖ y ―en figurados era coordinador de planta, tenía que estar al tanto de la producción, yo era el que digitaba las cartillas de producción del figurado de hierro y se la pasaba a los operarios para los operarios hicieran la producción‖ 3. El domicilio social De otro lado, se ha cuestionado, el hecho de que las dos sociedades operaran en el mismo domicilio, con base en atención a que con la demanda se aportó copia de los certificados de existencia y representación de las sociedades en liquidación Grupo Empresarial A & C SAS y Figurados A & C SAS en donde obran como domicilio principal y lugar de notificaciones judiciales la Carrera 48 sur 86-81 de Ibagué (ver folio 704 y 203), así mismo al reportar la dirección principal de las sociedades en el Registro Único Tributario ambas sociedades incluyen como tal la Carrera 48 sur 86-81 (ver folios 749 y 765), pese lo anterior debe señalarse que si bien se ha reconocido que en algún momento la nueva sociedad reportaba como domicilio el mismo de la sociedad Grupo Empresarial A & C SAS, según los testimonios de los señores Eder Delgado Montejo, Wilmar Barón y William Guarnizo Escobar, se demostró que posteriormente la actividad de Figurados A & C SAS se trasladó a la Hacienda la Miel mientras la actividad de Grupo Empresarial A & C SAS se mantuvo en Mirolindo. Al respecto los testigos manifestaron: “Nosotros en su momento teníamos un punto de venta en Ibagué, una bodega ubicada en Ibagué y otra en Flandes que eran los dos puntos de venta donde se comercializa el producto, las oficinas quedaban en Ibagué” “Figurados en Flandes el Grupo A & C le cedió un espacio para que empezará mientras se adecuaban las bodegas las instalaciones para ellos poder empezar a operar, después Casta que es socia de Figurados en su momento construyó una bodega por el lado de la vía Picaleña por la hacienda La Miel, construyó una bodega y se la arrendo a Figurados para que pudiera hacer su trasformación del hierro” “Uno quedaba para la parte más arriba un sitio que se llamaba Mirolindo hay quedaba la parte de A & C y Figurados quedaba en un sitio que se llama hacienda La Miel vía Buenos Aires” “En grupo A & C en Ibagué quedaba en Mirolindo las bodegas quedan pues digamos que esto es como una zona industrial y Figurados queda en la Hacienda La Miel, que era hacia la vía Bogotá ya llegando casi al peaje 3 k ilómetros hacia Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0’16:04 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0’17 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:48 Cfr. Audio audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:48:33 Testimonio de William Guarnizo, audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2020 minuto 25:30 Ídem minuto 26:52 Testimonio de Eder Montejo, audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:20 7 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros adentro de la central (…) las oficinas quedaban allá mismo, yo era el que manejaba la oficina” 4. Otros aspectos De otra parte, si bien es cierto que se aportaron pruebas que dan cuenta de la identidad de accionistas en las dos sociedades, comparten el mismo software contable, realizan transferencias entre ellas y préstamos a título gratuito, lo cierto es que estas pruebas no resultan suficientes para concluir que se está en presencia de un fraude. Al respecto de las pruebas también debe señalarse que si bien con respecto a la compra de la maquinaria, existen dudas sobre el pago que se realizó y si el dinero que al parecer inicialmente pagó Grupo Empresarial A & C SAS se le retornó o no, sigue siendo insuficiente para demostrar un fraude de naturaleza tal que deba llevar al levantamiento del velo corporativo. Por el contrario, las explicaciones presentadas sobre el particular, muestran una posible circunstancia que impediría la desestimación, sin perjuicio de la aplicación que la entidad demandante efectúe de otros mecanismos desde el punto de vista tributario y administrativo. Al respecto se debe señalar que esta Delegatura, tal como se expresó anteriormente, ha mantenido el criterio de que, para desestimar la personalidad jurídica, se debe demostrar con suficiencia el fraude y, en el presente caso, con las pruebas aportadas, no se llegó a esa certeza. Por el contrario, sí se aportaron evidencias tendientes a demostrar que se trataba de una nueva sociedad. 5. La falta de prueba de la actuación abusiva o defraudatoria Al margen de lo expuesto, aún si todo lo anterior no fuere suficiente y si se entendiera que si existe una actividad defraudatoria o abusiva, no puede entenderse, sin que exista prueba alguna al respecto, que fueron los accionistas quienes realizaron, participaron o facilitaron los actos respectivos. Ello es así, por cuanto el artículo 794-1 del Estatuto Tributario dispone: “Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.” En el presente proceso, si bien la administración de impuestos presentó una juiciosa actividad para demostrar los actos defraudatorios (aunque insuficiente para este despacho), fue, por el contrario, exigua en cuanto a imputar las actividades directamente a los socios, circunstancia que no puede ser pasada por alto por el despacho. Así las cosas, en atención a las pruebas recaudadas en el proceso, las que debilitaron los indicios que se allegaron con la demanda, este Despacho desestimará la totalidad de las pretensiones. Testimonio de Wilmar Barón, audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2020 minuto 0:55 8 / 8 Sentencia Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian contra Gladys Parra de Charry y otros

Resuelve

RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda Segundo. Condenar en costas a la U.A.E. Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— y fijar, a título de agencias en derecho a favor de Figurados A & C SAS en liquidación y Grupo Empresarial A & C SAS, Gladys Parra de Charry, Adriana Vargas Castro y Casta Agroindustrial Ganadera S.A, una suma equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Notifíquese y cúmplase. FRANCISCO HERNANDO OCHOA LIÉVANO SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES

Costas

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de Figurados A & C SAS en liquidación y Grupo Empresarial A & C SAS, Gladys Parra de Charry, Adriana Vargas Castro y Casta Agroindustrial Ganadera S.A., y a cargo de la U.A.E. Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, una suma total equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la cuantía del proceso, la intensidad probatoria del presente asunto y la actuación que desplegaron las partes, generando un proceso sin mayores tropiezos. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

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