Desestimación de la personalidad jurídica

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez surtió el curso descrito a continuación: 1. El 20 de enero de 2021 se admitió la demanda. 2. El 16 de abril de 2021 se ordenó el emplazamiento de Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez. En esa misma oportunidad, se dispuso que, por Secretaría, se efectuara la respectiva inscripción en el Registro Nacional de Personas Emplazadas conforme a lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020. 3. El 29 de abril de 2021 se efectuó la inscripción a que se hizo referencia en el numeral anterior. 4. El 25 de mayo de 2021 se designó al abogado Juan Carlos Ruiz Cifuentes como curador ad litem de Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez. 5. El 24 de junio de 2021, el curador designado se posesionó en el cargo a que se ha hecho referencia. 6. El 26 de agosto de 2021 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 7. El 2 de septiembre de 2021, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 8. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración de esta Delegatura está orientado a establecer si se han perpetrado actuaciones fraudulentas que justifiquen la desestimación de la personalidad jurídica de Tamy Colombia S.A.S. Como consecuencia de esta sanción, el demandante ha solicitado que se declare la nulidad de los actos defraudatorios en cuestión, así como que se ordene el pago de una indemnización de perjuicios a su favor. No. DE PROCESO 2020-800-00294 Número de Radicado: 2021-01-561264 Fecha: 2021/09/16 Hora: 13:48:13 Folios: 6 Anexos: NO 2/6 Sentencia José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez Para sustentar las peticiones descritas en el párrafo precedente, el demandante ha señalado que, en julio de 2018, asistió a una feria de franquicias denominada FANYF, a la que también se hizo presente Diego Parra Pérez en representación de Tamy Colombia S.A.S. En la mencionada feria, el señor Parra Pérez le habría indicado al demandante que esta última sociedad era la representante en Colombia de una marca de dulces española denominada FINI. En esa oportunidad, el señor Parra Pérez le habría explicado al demandante que el modelo de negocio de la sociedad consistía básicamente en la comercialización de dulces marca FINI en centros comerciales del territorio colombiano (vid. Folio 2 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). Tras esa explicación, el señor Trujillo de los Ríos habría manifestado su interés en invertir en el negocio antes descrito. En esa medida, Diego Parra Pérez habría señalado que la inversión en comento consistiría principalmente en “[l]a apertura de un punto de venta de los dulces de la marca FINI en burbuja ubicada en el Centro Comercial Mall Plaza de la ciudad de Manizales. El derecho a percibir el 50% de las utilidades netas que generaría la actividad comercial del punto de ventas referido. La devolución de los dineros correspondientes a la inversión realizada en un periodo de un año” (vid. Folio 2 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). En vista de lo anterior, el señor Trujillo de los Ríos habría transferido la suma de $59.000.000 a Tamy Colombia S.A.S, como supuesta representante de la marca FINI en el país. Con ocasión de dicha transferencia, entre estas partes se habría suscrito un contrato de inversión (vid. Folios 2 y 3 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). Junto con el contrato de inversión, Diego Parra Pérez habría entregado al demandante “[u]n documento donde constaba información sobre los supuestos puntos de venta de dulces FINI en territorio colombiano y los valores correspondientes a los productos vendidos y los costos de inversión en la franquicia” (vid. Folio 3 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). Por último, el demandante sostiene que el señor Parra Pérez le habría remitido un documento denominado otrosí al contrato de inversión, por virtud del cual “se establecía que si el inversionista quería adquirir el punto de venta que sería instalado en el Centro Comercial Mall Plaza, éste tendría un costo total de ($118.560.890)” (vid. Folio 3 del anexo AAA de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). Transcurridos algunos meses desde la suscripción del contrato y al ver que la sociedad demandada no adelantaba las gestiones que habían sido pactadas, el demandante habría enviado varios requerimientos de incumplimiento a Tamy Colombia S.A.S. No obstante, según se afirma en la demanda, dichos requerimientos nunca fueron contestados por los demandados. Igualmente, al realizar un seguimiento de las actividades de Tamy Colombia S.A.S., el demandante habría advertido varias irregularidades en la operación de la sociedad. Por un lado, Tamy Colombia S.A.S. No sería la licenciataria de franquicias ni habría recibido ningún tipo de mandato que le permitiese ofrecer los productos de FINI y, por el otro, Tamy Colombia S.A.S. No habría realizado apertura de ningún establecimiento de comercio en el territorio colombiano para la comercialización de los productos de la marca en mención (vid. Folio 4 del anexo de la radicación n.° 2020-01-603437 del 19 de noviembre de 2020). Para poder, entonces, emitir un pronunciamiento de fondo en el presente proceso, el Despacho hará referencia, en primer término, a las distintas medidas judiciales que el ordenamiento societario ha previsto para sancionar el abuso de las 3/6 Sentencia José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez personas jurídicas societarias. Una vez concluido ese estudio, será preciso determinar si Tamy Colombia S.A.S. Fue utilizada con un propósito que se separa del fin para el cual fueron concebidas las formas asociativas. 1. La desestimación de la personalidad jurídica En Colombia, la acción de desestimación de la personalidad jurídica se encuentra regulada en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor “cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieran realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”. Ahora bien, esta Delegatura ha sido enfática en sostener que la aplicación de esta sanción debe ser verdaderamente excepcional y requiere la satisfacción de una altísima carga probatoria. Y ello es así, por cuanto la medida a que se ha hecho referencia podría conducir a la derogatoria temporal de los beneficios de personalidad jurídica independiente y limitación de la responsabilidad, dos de las prerrogativas más importantes en el ámbito del derecho societario. Bajo este entendido, como ya lo ha explicado este Despacho en múltiples oportunidades, esta figura tiene dos aplicaciones primordiales. La primera consiste en declarar inoponible la personalidad jurídica de una compañía para hacerle frente al abuso de las formas asociativas. Esta medida sería procedente cuando se utiliza a la sociedad para eximirse del cumplimiento de alguna restricción legal o de una orden judicial. La inoponibilidad está prevista, entonces, para desconocer temporalmente el atributo de la personalidad jurídica independiente. Así, por ejemplo, en la sentencia n.° 800-55 del 16 de octubre de 2013, el Despacho censuró la interposición de compañías para evadir limitaciones contempladas en el régimen legal en materia de Incentivos a la Capitalización Rural. En esa oportunidad, este Despacho señaló que los empresarios no pueden refugiarse detrás de sociedades para burlar aquellas normas que consideren inconvenientes o desatinadas. Del mismo modo, en la sentencia n.º 2019-01- 372391 del 15 de octubre de 2019, esta Delegatura analizó el caso en el cual el aporte de ciertos bienes a una sociedad, más allá de buscar integrar el capital de la compañía, obedeció al propósito del accionista controlante de evadir el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y órdenes judiciales. En los pronunciamientos antes citados se estudió la posibilidad de que detrás de actuaciones tan habituales como la constitución de compañías pudiera esconderse el ánimo reprochable de violar la ley. La segunda aplicación de la desestimación puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad. Ajo esta modalidad, las autoridades judiciales pueden hacer extensiva la responsabilidad por las obligaciones sociales insolutas a los accionistas de una compañía en hipótesis de fraude o abuso. Sta sanción sería procedente, por ejemplo, cuando se utilice una persona jurídica societaria para defraudar los intereses de los acreedores sociales. S así como, en el caso de C elevisión .A. Contra Media Consulting roup .A. ., el espacho suspendió una transferencia de activos encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Eg n lo expuesto en el auto n. 801-16441 del 3 de octubre de 2013, “a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. [...] [ ]xiste, adem s, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor 4/6 Sentencia José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez determinante en la decisión de C elevisión .A. El Consorcio de Canales acionales Privados de contratar con Media Consulting roup .A. .” En todos estos casos, el Despacho fue enfático en resaltar que la desestimación tan solo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Así, pues, aunque no existen criterios específicos y uniformes que permitan concluir, sin mayor esfuerzo, que se está ante un abuso de la forma asociativa, la jurisprudencia y la doctrina especializada se han referido a ciertos supuestos que podrían apuntar a ello. Esta Superintendencia, por ejemplo, ha hecho alusión a algunos de los indicios que sugieren la existencia de cierto ánimo de defraudar por parte de los accionistas demandados. Entre estos se encuentra la creación de estructuras societarias complejas sin que exista una justificación suficiente, de lo que podría desprenderse una fuerte sospecha sobre intenciones defraudatorias de la ley o de los intereses de terceros. De igual manera, se ha censurado la constitución en masa de sociedades unipersonales infracapitalizadas, con el fin de multiplicar beneficios derivados de interponer distintas personas jurídicas en actos y negocios entre privados. Este Despacho también se ha referido a las operaciones entre partes vinculadas, como el traslado de activos y negocios de una sociedad a otra, con el propósito de desmejorar sustancialmente el patrimonio social y frustrar las expectativas económicas de terceros. Incluso, se han estudiado hipótesis en las que es el asociado el que desmejora su propio patrimonio al transferirlo a una compañía vinculada, a efectos de evadir obligaciones personales con otros sujetos. Por lo demás, esta Delegatura ha hecho referencia, en general, a circunstancias como la falta de una contraprestación real en los negocios celebrados por la sociedad, la coincidencia de sujetos y denominaciones sociales y la similitud en el funcionamiento de órganos internos de compañías involucradas en actos fraudulentos. Dicho esto, debe reiterarse que, para que prospere una acción de esta naturaleza, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Y no podría ser de otra forma, debido a la severidad de los efectos de las dos modalidades analizadas en párrafos anteriores. 2. El caso presentado ante el Despacho Una vez revisado el material probatorio que obra dentro del expediente, debe decirse que las actuaciones debatidas en el presente proceso no le permiten a este Despacho decretar la desestimación de la personalidad jurídica de Tamy Colombia S.A.S. Ello obedece a que las pruebas recaudadas a lo largo del proceso no dan cuenta de un claro abuso de la figura societaria que conlleve a la imposición de esta sanción. Los elementos probatorios apuntan, principalmente, Sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013. Esta conclusión no desaparece con ocasión de lo previsto en el artículo 205 del Código General del Proceso acerca de la confesión presunta respecto de ciertos hechos contenidos en la demanda por la no comparecencia del citado a la audiencia en la que se practicaría su interrogatorio. Y es que no puede perderse de vista que, al margen de que este Despacho remitió a la nueva dirección de correo electrónico que obra en el registro mercantil de Tamy Colombia S.A.S. Una comunicación por medio de la cual se le informó al señor Parra Pérez acerca del interrogatorio de parte que se había decretado a solicitud del demandante, formalmente los demandados no han sido notificados del auto admisorio de la demanda de la referencia. Su comparecencia al proceso, tal y como consta en el expediente, se ha hecho a través de curador ad litem. De cualquier manera, si en gracia de discusión se pensara lo contrario, debe decirse que no se cuentan con suficientes pruebas que permitan evidenciar la utilización de la figura societaria para fines contrarios al ordenamiento jurídico. Inclusive, teniendo en cuenta la confesión presunta del artículo 205 del Código General del Proceso, este Despacho ni siquiera tiene certeza de cómo Diego Parra Pérez se habría valido, indebidamente, de los atributos de limitación de responsabilidad y personificación jurídica independiente. 5/6 Sentencia José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez al incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de inversión bajo estudio por parte de Tamy Colombia S.A.S. En este orden de ideas, debe recordarse que el incumplimiento contractual por parte de una sociedad no es suficiente, por sí solo, para justificar la desestimación de la personalidad jurídica. En criterio de la doctrina autorizada en materia de sociedades, “los jueces deben estar mucho menos dispuestos a desestimar la personalidad jurídica [...] cuando el acreedor contractual estuvo en capacidad de proteger sus intereses mediante la solicitud, por ejemplo, de una garantía personal por parte del accionista controlante de la compañía”. En igual sentido, la doctrina explica que lo anterior se debe a que los acreedores voluntarios tienen la posibilidad de ajustar, ex ante, las condiciones contractuales de manera tal que se compense el riesgo de un posible incumplimiento. N palabras de e es Villamizar, “las personas que de manera voluntaria celebran negocios jurídicos con una sociedad, lo hacen luego de valorar los riesgos y beneficios resultantes de esa relación. No parece razonable, por tanto, que puedan beneficiarse ante una contingencia de riesgo que han podido conocer con anterioridad”. Lo anterior no pierde vigencia por el hecho de que, según las pruebas que obran en el expediente, aparentemente existen algunas irregularidades respecto del funcionamiento de Tamy Colombia S.A.S. Ello, toda vez que las irregularidades en cuestión —relacionadas, principalmente, con el desconocimiento de la dirección física en la cual se ubican las oficinas de la compañía, con el hecho de que no se habría renovado la matrícula mercantil por el término de dos años y con la aparente falta de relación comercial entre Mall Plaza y Tamy Colombia S.A.S. Para efectos de arrendar o venderle alguno de sus locales— tampoco permiten sostener, sin lugar a dudas, que el señor Parra Pérez se valió del beneficio de limitación de responsabilidad para defraudar los intereses del demandante. A una conclusión diferente se habría podido arribar si, por ejemplo, el demandante hubiese demostrado, con suficientes méritos, que Tamy Colombia S.A.S. No desarrolla las actividades previstas en su objeto social y, especialmente, que no representa la marca FINI en Colombia. 3. Conclusión A pesar de que este Despacho ha resaltado que el abuso de la forma asociativa debe ser fuertemente reprendido por el régimen jurídico societario, esto requiere de un adecuado y cuidadoso escrutinio judicial, así como de una carga en materia probatoria reforzada por parte de quien pretenda que se imponga esta sanción. En este caso, sin embargo, dicha carga no se cumplió. En verdad, no se allegaron suficientes pruebas que le permitieran al Despacho comprobar que Diego Parra Pérez uso ilegítimamente a Tamy Colombia S.A.S. En los términos del artículo 42 de la Ley 1258 de 2008. Por este motivo, se desestimarán las pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Abstenerse de proferir una condena en costas.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. Cfr. S Bainbridge, Corporate Law 3a Ed. (2015, St. Paul, Foundation Press) 61. Cfr. FH Easterbrook & DR Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, (1996, Cambridge, Harvard University Press) 58. FH Reyes Villamizar, Análisis Económico del Derecho Societario 2a Ed. (2013, Bogotá, Legis) 92. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo que se puedan derivar de tales irregularidades, así como de las acciones por incumplimiento contractual que se puedan iniciar ante la jurisdicción civil. 6/6 Sentencia José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. Y Diego Parra Pérez En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,