Circular 8 de 2004

CIRCULAR EXTERNA No 08 DE 2004.

(03 de mayo de 2004)

Diario Oficial No. 45.539 del 05 de mayo de 2004.

Señores

LIQUIDADORES Y MIEMBROS DE JUNTA ASESORA

SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA

ASUNTO: CONTRATOS CELEBRADOS ANTES Y DESPUES DE LA APERTURA DEL PROCESO DE

LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la función jurisdiccional concebida en los artículos 116 inciso 3º

de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 90 y 214 de la Ley 222 de 1995, ha verificado que en

algunos procesos de liquidación obligatoria siguen ejecutándose o son celebrados contratos que desnaturalizan

dicho proceso e impiden al liquidador llevar a cabo una liquidación rápida y progresiva del patrimonio liquidable.

En atención a ello, y en procura de la buena marcha del proceso liquidatorio, esta entidad actuando en calidad de

juez concursal considera necesario impartir las instrucciones más adelante señaladas, para lo cual el liquidador debe

tener en cuenta las siguientes consideraciones legales:

a.

El proceso de liquidación obligatoria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender

en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo(1).

b.

De ahí que la apertura del trámite liquidatorio implique, entre otros efectos inmediatos:



La disolución de la persona jurídica(2), lo cual implica que la concursada no puede iniciar nuevas

operaciones en desarrollo de su objeto social y únicamente conserva su capacidad jurídica para los actos

necesarios a la inmediata liquidación(3).





La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo(4).

a.

Sin menoscabo de los citados efectos, debe recordarse que el auxiliar de la justicia, entre otras funciones,

(i) "deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite (6)", (ii)

"Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban

ingresar al activo a liquidar(7)" y (iii) "Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y

celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación,...(8)"

b.

No obstante dichas funciones legales, éstas no pueden entenderse como una facultad que tiene el

liquidador para continuar ejecutando o para celebrar, una vez iniciado el proceso concursal, actos o

contratos tales como de maquila(9), arrendamiento, fiducia, prestación de servicios u otros equivalentes

que no permitan la libre disposición de los bienes del deudor a partir del momento en que quede

aprobado el avalúo de los mismos y, por lo tanto, no faciliten el normal desarrollo del proceso sino por

el contrario dificulten la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva(10).

c.

En punto a la libre disposición de los activos del deudor, el liquidador debe tener en cuenta que de

conformidad con el artículo 67 de la Ley 550 de 1999, está en la obligación de procurar la venta de los

activos del deudor dentro de los tres (3) meses siguientes a la aprobación de los avalúos.

La preferencia del trámite liquidatorio(5).

Si la negociación de los activos no es posible dentro de este lapso, el auxiliar de la justicia debe

acudir para tal enajenación a la pública subasta a cargo de esta entidad, etapa ésta en la cual es

necesario que los activos de la compañía no estén atados a ningún contrato, pues ello

imposibilitaría su venta a través de este mecanismo.

1 Artículo 95 de la Ley 222 de 1995

2 Artículo 151 numeral 3º de la ley 222 de 1995

3 Artículo 222 del Código de Comercio.

4 Artículo 151, numeral 2 de la Ley 222 de 1995

5 Artículo 151, numeral 6 de la Ley 222 de 1995

6 Inciso primero, artículo 166 de la Ley 222 de 1995

7 Artículo 166 numeral 2º de la Ley 222 de 1995

8 Artículo 166 numeral 4º de la Ley 222 de 1995

Para los efectos de esta Circular, contrato de maquila es el acuerdo suscrito entre una empresa denominada

maquiladora y una persona natural o jurídica llamada maquilante, en virtud del cual, aquella se obliga para con esta

y a cambio de una remuneración, a ejecutar un proceso industrial destinado a la transformación, elaboración,

reparación o ensamblaje de mercaderías.

10

Artículo 166 numeral 1º de la Ley 222 de 1995

9

Con fundamento en las anteriores premisas legales, los liquidadores deben observar lo siguiente:

1.

CONTRATOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA INICIACIÓN DEL PROCESO DE

LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

En relación con los contratos de duración transitoria, periódica o continuada que venían ejecutándose con

anterioridad a la iniciación del proceso liquidatorio, el liquidador debe realizar directamente, de suerte que no

genere costo alguno a la liquidación, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su posesión, un estudio de las

condiciones económicas y jurídicas de cada contrato en particular, con base en el cual deberá establecer si el mismo

es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada.

Dicho estudio deberá demostrar, como mínimo, lo siguiente:

a.

La utilidad o pérdida neta que el negocio jurídico le representa a la liquidación, de acuerdo con los

ingresos, costos y gastos que genera el contrato.

b.

La conveniencia para la conservación de los activos del deudor.

c.

Que de continuarse con el contrato o negocio jurídico en cuestión, el proceso liquidatorio no sufrirá

tropiezo alguno, pues el auxiliar de la justicia puede disponer libremente, a partir de la aprobación del

avalúo, de los bienes de la concursada para efectos del pago de las obligaciones a su cargo.

De acuerdo con las conclusiones del estudio, pueden presentarse los siguientes eventos:

1.1 Contrato rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la

concursada.

En el evento que del estudio económico y jurídico realizado directamente por el liquidador resulte que el respectivo

contrato es rentable para la liquidación y conveniente para la conservación de los activos de la concursada, el

auxiliar de la justicia podrá continuar con el mismo, previa autorización de su junta asesora o, en su defecto, del

juez del proceso, bajo las siguientes condiciones que deberá acordar con el contratante:

a.

Que cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, derivada del respectivo contrato, cuya exigibilidad

fuese anterior a la fecha de iniciación del trámite de liquidación obligatoria, debe ser presentada al proceso

con el fin de que sea calificada y graduada por el juez, tal como lo dispone el artículo 158 de la Ley 222 de

1995, pues de no ser así, so pretexto de estar concluyendo las operaciones sociales pendientes al tiempo

de la apertura del trámite, o ejecutando un contrato anterior, el liquidador podría incurrir en el pago

preferencial de obligaciones o prestaciones mutuas que legalmente no tienen privilegio alguno, lo cual

violaría la prelación establecida en la ley, así como el principio conocido como la par conditio omnium

creditorum o, lo que es lo mismo, la igualdad que deben tener todos los acreedores dentro del proceso.

b.

En caso de ser necesario, deberá modificarse el término de duración del respectivo contrato, el que no

podrá exceder la fecha en que quede aprobado el avalúo de los activos de la sociedad, en razón

de lo ordenado por el artículo 67 de la Ley 550 de 1999, según quedó visto atrás.

1.2 Contratos donde la otra parte no está de acuerdo con las anteriores condiciones o el contrato no es

rentable para la liquidación ni conveniente para la conservación de los activos de la concursada.

Si la parte contratante con la concursada no estuviere de acuerdo con las anteriores condiciones, o el contrato no es

rentable para la liquidación ni conveniente para la conservación de los activos de la concursada, teniendo en cuenta

que, tal como quedó visto al inicio de este instructivo, entre los efectos de la iniciación de este proceso concursal

están: (i) la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, (ii) la preferencia del trámite liquidatorio y (III) que para

la entrega, por parte del juez del concurso, de los bienes objeto de remate en pública subasta, cesión de bienes o

dación en pago de que tratan los artículos 67 y 68 de la Ley 550 de 1999, no son admitidas oposiciones ni es

procedente alegar derecho de retención, conforme lo dispone el artículo 531 del C.P.C., el liquidador deberá darlo

por terminado, en lo posible de mutuo acuerdo, con fundamento en los preceptos legales aquí señalados.

1.3 Autorización previa de la junta asesora o del juez concursal

En todos los casos en que el liquidador, con base en el estudio realizado, decida continuar con algún contrato hasta

cuando quede ejecutoriado el auto que aprueba el avalúo de los bienes de la concursada, deberá obtener previa

autorización de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso cuando estén dados los presupuestos del

artículo 173 de la Ley 222 de 1995.

2. CONTRATOS CELEBRADOS CON POSTERIORIDAD A LA INICIACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN

OBLIGATORIA.

En casos excepcionales, previa autorización de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso, el liquidador

podrá celebrar y ejecutar contratos de maquila, arrendamiento, fiducia, prestación de servicios u otros equivalentes,

siempre y cuando la rentabilidad y conveniencia del mismo para la liquidación esté soportada en un estudio

económico y jurídico elaborado directamente por el auxiliar de la justicia, de suerte que no genere ningún

costo para la liquidación.

2.1 Requisitos mínimos que debe contener el estudio económico y jurídico elaborado por el liquidador.

El referido estudio deberá demostrar como mínimo:

a.

La utilidad o pérdida neta que el negocio jurídico le representa a la liquidación, de acuerdo con los

ingresos, costos y gastos que genera el contrato, procurando al máximo reducir los gastos de

administración.

b.

La conveniencia para la conservación de los activos que conforman la masa liquidable.

c.

Que de acuerdo con los términos del contrato a celebrarse, el proceso liquidatorio no sufrirá tropiezo

alguno, pues el auxiliar de la justicia puede, a partir de la aprobación del avalúo, disponer de los

bienes para su enajenación o realización de cualquier otro negocio jurídico tendiente al pago de las

obligaciones a cargo del deudor.

2.2 Cláusulas especiales del contrato a suscribirse

En el contrato a celebrarse deberán incluirse necesariamente, entre otras, las siguientes cláusulas:

a.

Que será causal de terminación del contrato, la dación en pago de los bienes objeto del mismo a favor de

un acreedor, su venta a un tercero por parte del liquidador, su enajenación a través de pública subasta, su

exclusión del inventario por ser de propiedad de terceros o cualquier otra negociación que celebre el

liquidador para cumplir con los fines del proceso.

b.

Que bajo ninguna circunstancia podrá pactarse derecho de retención en contra de la compañía en

liquidación.

c.

La referente a las pólizas que serán otorgadas con el fin de garantizar la conservación y mantenimiento de

los activos de la concursada, involucrados en el negocio jurídico.

d.

Tratándose de contratos de maquila, deberá determinarse con precisión los bienes objeto del proceso de

transformación, elaboración, reparación o ensamblaje de mercaderías, de suerte que no pueda prestarse a

discusión o a confusión la clase de bienes que son de propiedad de la concursada.

e.

La prohibición de asumir gastos, por parte de la sociedad en liquidación, que le correspondan sufragar al

contratista, tales como: servicios públicos, mantenimiento y reparación de maquinaria, arrendamientos,

nómina o cualquier otro egreso que vaya en detrimento de los intereses de los acreedores.

f.

Que los dineros producto del contrato, generados a favor de la concursada, quedan afectados por las

medidas cautelares decretadas por el juez concursal en la providencia de apertura y, en consecuencia,

deberán ser puestos a órdenes de esta Superintendencia.

2.3 Prohibiciones especiales

a.

En los contratos que celebre el liquidador bajo las condiciones antes señaladas, no podrán incluirse

cláusulas que impidan la enajenación de los activos de la concursada en bloque, o en estado de unidad

económica o en forma separada de los distintos elementos, al mejor postor que resulte elegido a través de

criterios de transparencia y de selección objetiva.

b.

Quedan prohibidas las ventas de activos a plazos que excedan tres (3) meses contados a partir de la

aprobación del avalúo de los activos de la liquidación.

c.

En ningún caso, los bienes de la liquidación pueden ser entregados al comprador, hasta tanto éste haya

cancelado la totalidad del precio o, en su defecto, constituido pólizas suficientes que garanticen el

cumplimiento del contrato de compraventa.

d.

El liquidador no podrá manejar en sus cuentas personales dineros de la liquidación. Por lo tanto, está

obligado a continuar con una única cuenta de las existentes o, en su defecto, deberá abrir una cuenta

nacional a nombre de la sociedad en liquidación.

e.

El auxiliar no puede utilizar ningún bien de la liquidación para uso personal, como es el caso, a manera

enunciativa, de vehículos, teléfonos celulares e inmuebles.

Esta Superintendencia confía que estas medidas contribuyan al buen suceso del proceso liquidatorio.

Esta circular rige a partir de su fecha de publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

RODOLFO DANIES LACOUTURE

Superintendente de Sociedades

Cód. Trámite 001013

Cód. Dep 100

Cód. Func. A3971