EMISIÓN PRIVADA DE BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES POR PARTE DE LAS SAS Y OTRAS DISPOSICIONES.

REFERENCIA: RADICADO No. 2019-01-324802 DE 5092019 ASUNTO : EMISIÓN PRIVADA DE BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES POR PARTE DE LAS SAS Y OTRAS DISPOSICIONES. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. De acuerdo con la redacción del numeral 8 del artículo 754 del Código de Comercio Colombiano, referente al Contenido de los Bonos, quisiera me confirmaran si en el caso de las emisiones privadas de bonos convertibles en acciones por parte de una Sociedad por Acciones Simplificadas, es necesario que el contrato de emisión se protocolice ante Notario, o, si por el contrario, atendiendo a la naturaleza de la sociedad en cuestión y al tipo de emisión, este requisito no aplicaría al caso concreto y podrá llevarse a cabo a través de documento privado. 2. Por otra parte, y en concordancia con el Decreto 1026 de 1990, el llamado Representante Legal de los Tenedores de los Bonos, por favor resolver las siguientes cuestiones: a. En una emisión privada de bonos convertibles en acciones por parte de una Sociedad por Acciones Simplificadas, la designación del Representante Legal de los Tenedores de los Bonos es de carácter obligatorio o facultativo b. En caso de ser obligatorio, Quién designa al Representante y cuáles son las características y requisitos que este debe tener La designación de este debe llevarse a cabo dentro del Acta de Asamblea que apruebe la emisión, o se realiza en documento adicional, y en caso de ser en un documento adicional, este requiere de algún registro o protocolización en específico Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. De acuerdo con lo descrito se procede a contestar las inquietudes sealadas por el consultante así: 1. A la primera inquietud, es de sealar que aunque muchos consideran que la norma en cuestión ha sido derogada, para esta Oficina la misma no se encuentra derogada expresamente, así que han de tenerse en cuenta los siguientes argumentos para contestar la inquietud sealada así: 1.1. El Decreto 410 de 1971 se expidió por el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968 que sealó: Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres aos a partir de la sanción de la presente Ley, para que previa una revisión final hecha por una comisión de expertos en la materia, expedida y ponga en vigencia el proyecto de ley sobre Código de Comercio que se halla a la consideración del Congreso Nacional. 1.2. El literal d del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política de 1991 establece que son leyes marco aquellas que tienen que ver con regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público1 los decretos-ley, por su parte, de acuerdo al numeral 12 del artículo 76 de la Carta Política de 1886 se trataba de una función del Congreso a solicitud del Gobierno, revestir pro-tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconseje. 1.3. El Decreto 1026 de 1990 se profirió como un Decreto Constitucional sobre el cual el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confirió el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Política, modificó el régimen de emisión de bonos y derogó los Decretos 1998 de 1972 y 1914 de 1983 de 1886. Vale mencionar que las facultades constitucionales indicadas en el Decreto, se circunscriben a cuidar de la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión con arreglo a las leyes. 1.4. Así lo anterior, el Consejo de Estado al respecto se pronunció: 2.3. Es por eso que los decretos reglamentarios de las leyes marcos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando aquellas se refieran a las materias objeto de la ley marco. subrayado nuestro 1 La creación de esta clase de leyes, como lo sealó la Corte Suprema de Justicia, encuentra su justificación en la condición esencialmente mutable de aquellos fenómenos que exigen una regulación flexible o dúctil que se adecúe a las cambiantes circunstancias del suceder aludido, de tal manera que solo al Gobierno incumbe crear la normatividad jurídica que aquellos fenómenos reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o marcos dados por el legislador quien al sealarlos, queda con aptitud legislativa recortada en las materias que la precitada disposición constitucional enuncia Sent. 73 septiembre 18 de 1986. Corte Constitucional. Sentencia C-133 1 de abril de Así también lo ha entendido la doctrina cuando seala que los decretos especiales pueden derogar, modificar o adicionar disposiciones de orden legal relacionadas directamente con la materia correspondiente, es decir, que pertenezcan al régimen legal de que se trate, distintas de las previstas en las leyes marco pertinentes, a las cuales precisamente se encuentran subordinados.2. Siendo así que el Decreto 1026 de 1990, contiene de manera especial la disposición en cuanto al contenido de los títulos de bonos y a que el artículo 45 de la Ley 1258 de 20083, indica que, la sociedad por acciones simplificada se regirá, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio, la primera disposición Decreto 1026 de 1990 siendo especial4 para la emisión de este tipo de títulos, es la que debe cumplirse en armonía con lo determinado por el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. Conforme a lo anterior y bajo una interpretación armónica de estas normas considera esta oficina que, en el caso de las emisiones privadas de bonos convertibles en acciones por parte de una Sociedad por Acciones Simplificadas, no es necesario que el contrato de emisión se protocolice ante Notario Público. 2. A la segunda inquietud mencionada, siendo que la emisión privada de bonos debe colegirse de lo normado en el Decreto 1026 de 19905, es de indicar que el artículo 9 del Decreto mencionado establece que el contrato de emisión de bonos, deberá suscribirse entre la sociedad emisora y el representante legal de los tenedores de los bonos, inclusive el numeral 4 del artículo mencionado, establece la obligatoriedad de las actividades propias entre la sociedad emisora y el llamado representante de los tenedores de los bonos, figura que no se suple en la legislación antes mencionada por ninguna otra, razón por la cual, en efecto el representante de los tenedores de los bonos es obligatoria, para los efectos previstos dentro del contrato y para la suscripción del mismo6. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia 003 24 de mayo de 2018. C.P. Dra. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. 4 8.11.13. En punto al criterio hermético de especialidad, se explicó que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. En esos casos, la norma general, no obstante no resultar aplicable a la hipótesis prevista en la preceptiva especial, en todo caso, mantiene su eficacia jurídica en cuanto puede ser aplicada a las demás situaciones que se ajusten a su ámbito regulatorio.. Corte Cosnstitucional. Sentencia C-439 17 de agosto de 2016. Tomado el 1 de octubre de 2019. Disponible en: 5 Por consiguiente, ante la ausencia de legislación posterior relativa a la colocación de bonos mediante oferta privada, hay que remitirse a las disposiciones del Decreto 1026 de 1990 que están vigentes, las cuales como antes se indicó, permiten emitir bonos sin que se coloquen por oferta pública a las sociedades anónimas que estén sometidas a la inspección y vigilancia del Estado y que lo hayan estado durante los tres aos inmediatamente anteriores, sin perjuicio de la facultad que el artículo 3 confiere a las entidades fiduciarias para emitir bonos actuando por medio de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades . Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-030640 14 de abril de 2008. Asunto: Emisión privada de bonos-autorización. Tomado el 30 de septiembre de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos28604.pdf 6 Artículo 9 El contrato de emisión que deberá suscribirse entre la sociedad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos, contendrá: 4. La obligación para la sociedad emisora de suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para el desempeo de sus funciones, y de permitirle inspeccionar, en la medida que sea necesario para el mismo fin, sus libros, documentos y demás bienes. Igualmente en dicho contrato la sociedad emisora ordenará a su revisor fiscal suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para el desempeo de sus funciones.. En concordancia con lo determinado en el artículo 30 y 31 del mismo decreto en efecto, se determina como obligación el nombramiento del representante de los tenedores de los bonos. Conforme a lo anterior la designación del representante legal de los tenedores de bonos es de carácter obligatorio y no facultativo. Así mismo, el Decreto 1026 de 1990 seala que podrán ser representantes de los tenedores de bonos los bancos, las corporaciones financieras y las sociedades fiduciarias que sean autorizados para el efecto por la Superintendencia Financiera, no obstante, de conformidad con lo normado en el artículo 30 del mismo Decreto, el representante de los tenedores será inicialmente designado por la sociedad emisora, pese a ello, la asamblea general de los tenedores de bonos podrá en cualquier tiempo, remover el representante y designar en su reemplazo a otro banco, corporación financiera o sociedad fiduciaria debidamente autorizado para el efecto. Igualmente, es de indicar que el Decreto mencionado no establece si el nombramiento del representante de los tenedores de los bonos debe ser en acta aparte a la de aprobación de la emisión de bonos correspondiente. No obstante, es de reiterarse que de conformidad con lo determinado en el artículo 11 del Decreto mencionado, en concordancia con el artículo 31 del mismo, en el registro mercantil deberá inscribirse copia de la resolución por la cual se autoriza la emisión, en la que conste que la entidad fue designada como representante de los tenedores y que no se encuentra inhabilitada para desarrollar dichas funciones. Así las cosas, y en virtud de que previo a la firma del contrato se debe designar al representante de los tenedores, este nombramiento por no estar normado de manera especial, podrá realizarse en la misma acta que aprueba la emisión de bonos respectiva. Pese a lo anterior, el nombramiento del representante de los tenedores, debe registrarse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio principal del emisor social, de conformidad con lo determinado en el artículo 31 del Decreto 1026 de 1990. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, esto teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.