Junta Directiva. Elaboración De Actas; Atribuciones; Impugnación De Decisiones.

ASUNTO: JUNTA DIRECTIVA. ELABORACIÓN DE ACTAS ATRIBUCIONES IMPUGNACIÓN DE DECISIONES. Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente los siguientes hechos: 1. Una sociedad anónima comercial tiene una junta directiva compuesta por cinco 5 miembros principales con sus respectivos suplentes personales. 2. La junta directiva se reúne, de manera ordinaria, una vez al mes. A dichas juntas pueden y suelen asistir todos los miembros, tanto principales como suplentes. Los suplentes tienen voz mas no voto, salvo que el miembro principal se ausente, en cuyo caso el respectivo suplente actúa con voz y voto. 3. En la junta directiva se ha determinado que las actas contengan un resumen de los aspectos relevantes tratados en las respectivas reuniones, más no una descripción detallada o minuciosa de los asuntos discutidos y decididos. 4. No obstante, ocurre que algunos miembros -principales o suplentes- formulan sus observaciones en la reunión respectiva y, al revisarse el proyecto de acta, solicitan que quede constancia, en el acta, de sus intervenciones o constancias. 5. Al respecto, existe una discusión, entre los miembros de la junta directiva, relacionada con la posibilidad o no de que las constancias queden incluidas en el acta. Según una posición, la posibilidad de que las constancias individuales queden en el acta depende de la aprobación de los demás miembros de la junta, según las mayorías decisorias aplicables. Según otra posición, la posibilidad de que dichas constancias queden incluidas en el acta constituye un derecho inalienable de cualquier mimbro de junta, que no puede quedar supeditado a la aprobación de los demás o de un grupo que tenga la mayoría decisoria en la junta. 6. Consulta: Con base en lo anterior, se le solicita a la Superintendencia lo siguiente: A Sealar y explicar, de manera precisa, clara y motivada, cuál posición es correcta B Explicar si su conclusión sería distinta en caso de que la sociedad estuviera inscrita en el mercado público de valores y C Formular las demás explicaciones que considere pertinentes sobre esta situación, a la luz de circunstancias como la facultad de deliberar en la junta y la impugnación de decisiones, entre otros aspectos. Respecto a las preguntas formuladas, es preciso indicarle a la peticionaria que si bien la competencia de la Superintendencia de Sociedades se circunscribe a las atribuciones de inspección, vigilancia y control contempladas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, referidas básicamente a las sociedades comerciales, el ejercicio de la facultad para absolver consultas se sujeta a la interpretación y aplicación de la normatividad prevista en el Ordenamiento Mercantil, opinión que profiere en forma general y en abstracto, pues vía consulta no le es dable resolver situaciones particulares y concretas en el ejercicio interpretativo de la ley le aporta al interesado elementos del juicio suficientes para la toma de decisiones en orden a resolver la situación particular y concreta. Determinada la competencia de esta Entidad en materia de consultas, se precisa indicarle a la consultante que temas como el funcionamiento de la junta directiva, entre otros aspectos, la elaboración de las actas correspondientes a sus reuniones, que es lo que interesa, al carecer de regulación expresa la Entidad no puede proferir opinión alguna, pues tal como reiteradamente lo ha expresado al no estar contemplado en el citado Ordenamiento, corresponde a la sociedad su regulación. Es así que en relación con la elaboración de las actas de la junta directiva, frente a diversas consultas que se han formulado, la Entidad de manera reiterada y de tiempo atrás ha expresado: - Oficio 220- 39035 de 6 de mayo de 1999 1. Existe un protocolo o un formato legal en cuanto a la forma y contenido para llevar este tipo de actas o basta que cumplan los requisitos del Código de Comercio La ley no ha previsto protocolo o formato alguno en cuanto a la forma y contenido de las referidas actas. . En lo que toca con las actas de la junta directiva la ley comercial no dispone forma de elaboración ni determina su contenido. No obstante, es práctica generalizada seguir, para su elaboración, las pautas indicadas en el artículo 431. 2. Se deben incluir las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día o basta con mencionar que fue aprobado o rechazado el punto en mención Si bien la norma legal en cita no ordena en forma expresa incluir en las actas las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día, sí exige dejar constancia en ellas de lo ocurrido en las reuniones. De acuerdo con esto, no bastaría la simple mención de la aprobación o rechazo del punto en consideración. 3. De ser afirmativa la respuesta anterior, con qué nivel de detalle es necesario transcribirlas si no hay una solicitud expresa de constancia debe ser una trascripción literal o basta con los principales comentarios o argumentos expuestos por el miembro de Junta o por el accionista El nivel de detalle de las deliberaciones, salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión. Estos criterios también son útiles en punto a determinar si se hace trascripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes. No sobra sugerir que se evalúe la posibilidad de hacer grabaciones magnetofónicas de las reuniones y dejar esta grabación a manera de back up del acta correspondiente. Por lo demás, debe tenerse en cuenta el mérito probatorio que la ley artículo 189 citado, inciso segundo seala para este tipo de documentos, referidos a las reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios. - Oficio 220- 37917 de 9 de junio de 2003 el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio- el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas. - Oficio 220- 17692 de 15 de abril de 2005 Sin embargo, en lo que concierne al contenido de las actas levantadas con ocasión de una reunión de la junta directiva, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto la legislación mercantil no contempló nada relacionado con su elaboración y requisitos, no lo es menos que la construcción de ellas es obligatoria y que éstas deben ser el fiel reflejo de lo acontecido en el transcurso de la sesión respectiva. - Oficio 220- 084578 de 31 de julio de 2011 . la Entidad en repetidas oportunidades ha expresado En relación con el asunto que motiva su consulta, es pertinente manifestarle que el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. No obstante lo anterior, aunque no existe normatividad legal del tema, la definición de Acta, entendida como Relación escrita de lo tratado o acordado en una junta, asamblea etc. Diccionario Enciclopédico, 1998, permite de alguna manera responder algunas de las inquietudes. Oficio 220-087933 de 11 de agosto de 2011 . la obligación legal de elaborar actas de lo acontecido durante las reuniones tanto del máximo órgano social, como de la junta directiva se encuentra contemplada en el artículo 28 del Código de Comercio, el cual prevé en su ordinal 7 el deber de inscribir en el registro mercantil, entre otros libros, Los de actas de a asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Por su parte, el Decreto reglamentario 2649 de 1993 al regular lo concerniente al registro de libros, en su artículo 131 dispuso, que Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas legales, los entes económicos pueden asentar en un solo libro las actas de todos sus órganos colegiados. Dichos documentos se constituyen en el relato histórico, aunque resumido, de aspectos administrativos, económicos, jurídicos, financieros, contables, y, en general, de los aspectos relacionados con el desarrollo del objeto social de la entidad en lo que corresponde a cada órgano societario. En tratándose de reuniones de junta directiva, la ley no establece los requisitos y formalidades que las actas resultantes de las mismas deban tener sin embargo, esta oficina ha sostenido por la naturaleza de hacer constar en ella los hechos relevantes se consignarán todas y cada una de las diferentes situaciones que las determinan, tales como fecha y hora de la reunión, forma en la cual se convocó, lista de asistentes, asuntos tratados, votos emitidos a favor o en contra o en blanco, fecha de la clausura y desde luego, todas las actas deberán estar firmadas por las personas que hayan actuado como presidente y secretario en cada oportunidad, de tal suerte que puedan tener un importante valor probatorio. . En este orden, es el mismo cuerpo colegiado de organización interna sealará la forma como procede la aprobación de sus actas, sin que, como se expuso, dicha formalidad resulte obligatoria en todos los casos respecto de este tipo de actas. Ahora, en cuanto a qué anexo puede considerarse parte integrante del acta de junta directiva, considera esta oficina que de mencionarse en el texto del acta que cualquier anexo, independientemente como se encuentre documentado por escrito o en medio audiovisual, hace parte integral del acta, deben éstos ser considerados como tales desde cualquier punto de vista legal. Cómo se puede juzgar de lo expuesto, el criterio de la Entidad en materia de elaboración de actas no puede ser otro pues no existe regulación legal sobre el particular, lo que no obsta para que el asunto se regule vía reforma estatutaria o mediante reglamentación interna, pese a ello las consideraciones responden de alguna manera la inquietud planteada en el liberal A del punto 6 del escrito: De otra parte, es pertinente advertirle que la inquietud prevista en el literal B del mismo deberá ser resuelta por la Superintendencia Financiera de Colombia competente en materia de sociedades inscritas en el mercado público de valores. En cuanto al literal C del escrito, respecto al funcionamiento y atribuciones de la junta directiva similar situación ocurre al de la elaboración de las actas, pues tal como lo dispone el legislador en el Art. 434 Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos., pese a que en el Código de Comercio se contempla algún articulado que bien podría ser complementado yo adicionado por los asociados reunidos en asamblea general, para facilitar, aclarar y delimitar el funcionamiento de la misma, entre otros aspectos, por ejemplo, se establece el sistema de cuociente electoral cómo único mecanismo para integrarla total o parcialmente, con no menos de tres miembros principales y sus respectivos suplentes numéricos yo personales, según se contemple en el contrato Art. 197 y 434 Ib. las mayorías mínimas necesarias para deliberar y decidir Art. 437 y atribuciones sin limitación alguna, cuando al respecto no se dice nada en el contrato social Art. 438, Sin embargo, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, los accionistas pueden incluir dentro de las cláusulas que regirán el funcionamiento de la Junta Directiva, atribuciones y funciones de la misma, así como las mayorías deliberativas y decisorias -Art. 110, Núm. 6 Ib.-, entre otros aspectos, caso en el cual será ley para las partes contratantes, por tanto de obligatoria observancia por los asociados Art. 1602 C. C.. Oficio 220- 087933 ya Cit. Ahora bien, aunque es bastante ambigua e imprecisa la solicitud cuando la peticionaria expresa Formular las demás explicaciones que considere pertinentes sobre esta situación, a la luz de circunstancias como la facultad de deliberar en la junta y la impugnación de decisiones, entre otros aspectos, a continuación algunos apartes del Oficio 220- 17692 también mencionado, que ilustrarán sobre diversos aspectos relacionados con las facultades, funciones y atribuciones de la junta directiva, a saber: . . de conformidad con lo dispuesto por el artículo 434 del Código de Comercio, la Junta Directiva es un órgano colegiado cuyas atribuciones deberán estar expresadas en los estatutos, integrarse con no menos de tres 3 miembros, cada uno con un suplente y, además, en su seno no podrá haber mayorías formadas con personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia artículo 435 ibídem. Así mismo, para su elección es preciso utilizar el sistema del cuociente electoral consagrado en el artículo 197 del Estatuto Mercantil, en concordancia con lo reglado por el 436 de la misma obra, y el quórum y las mayorías serán las indicadas por el artículo 437 ídem, a menos que en los estatutos estuviere pactado un quórum superior. Igualmente, de acuerdo con lo establecido por el artículo 438 ejusdem, Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la Junta Directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. . 2.- Es legítimo que bajo el abstracto punto de VARIOS se camuflen temas que han debido tratarse como punto específico del orden del día, expresamente identificados y delimitados en él en el orden del día. El artículo 437 del Estatuto Mercantil, prevé quienes son las personas que pueden convocar al órgano administrativo de la sociedad, pero nada dice acerca de los puntos a incluir en la convocatoria para que la junta directiva delibere sobre ellos, razón por la cual tampoco existe un parámetro legal para darle solución precisa a su interrogante. No obstante lo anterior, y a manera de criterio general, debe considerarse que los puntos incluidos en la convocatoria son los que con seguridad van a ser tratados en la reunión de la junta puesto que son los que motivan la celebración de la respectiva sesión el tema distinguido como varios en el orden del día, comprende los asuntos que espontáneamente son presentados en la reunión misma, pero si llegaren a ameritar un estudio más profundo pueden ser dejados sin resolver con el fin de tratarlos en una reunión posterior y mediando un análisis más detenido sobre el particular. 3.- Puede un socio cualquiera yo un miembro de la junta directiva pedirle a ella, copia magnetofónica de las grabaciones de las reuniones de las juntas. En sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 19 de marzo de 1999, magistrado ponente Daniel Manrique Guzmán, la mencionada corporación manifestó: El concepto de libro de comercio en general y de libro de contabilidad en particular, ostenta un carácter bastante amplio y comprende tanto el concepto tradicional de haz de hojas como también los citados cintas magnetofónicas, video tapes, microfichas, disquetes y demás documentos que, como ya se dijo, los adelantos tecnológicos han puesto al servicio de los procesos económicos y que pueden ser autorizados por vía de reglamento C. Co., art. 2035. Este concepto amplio de libro ha de tenerse en cuenta cuando quiera que deba calificarse el cumplimiento de la obligación legal de llevar contabilidad. Así las cosas, y como quiera que el libro de actas es uno de los libros que debe llevar el comerciante, es perfectamente viable que un accionista, en ejercicio de su derecho de inspección, o un miembro de la junta directiva de una sociedad, en su calidad de administrador de la misma, soliciten la copia magnetofónica de las grabaciones de las reuniones de las juntas. Además, sobre el particular esta Superintendencia se pronunció en el Oficio 220- 00773 de enero 14 de 2002, el cual está publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de 2004 de esta Entidad, en las páginas 459 a 466, manifestando que tomar notas personales de la reunión o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni afecta esferas personales ajenas por una supuesta apropiación indebida de la imagen o de la voz de los consocios pero tal conducta le impone al socio la obligación de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma que está obligado a no utilizar la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad. Al fin y al cabo, la divulgación de información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que le corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un socio individualmente considerado. 4.- La convocatoria a cada reunión de junta se puede hacer en cualquier momento, cambiándose el orden del día de la misma, sobre la hora de iniciarse la reunión Con independencia de que sea la junta la que dentro de su autonomía y ya en plena reunión modifique el orden propuesto en la convocatoria. Sobre el particular no existe reglamentación legal que obligue en un sentido u otro, no obstante lo cual, sí resulta pertinente mencionarle la doctrina que existe de esta Superintendencia en torno a las llamadas reuniones universales, donde está expresado que si se encuentran presentes todos los miembros principales de la junta directiva y deciden voluntariamente declarar instalada la sesión, no habría, a juicio de este despacho, razones para desconocer la validez de la reunión y de las decisiones adoptadas, pues en esas circunstancias se cumplirían los presupuestos que determinan su procedencia, bajo el entendido de que la junta goza de facultad para convocarse a sí misma, y que al estar presentes todos los miembros con vocación para participar se cumplen los requisitos necesarios en cuanto a quórum y mayoría decisoria. Oficio 220-23264 del 28 de marzo de 2000. En consecuencia, no parece desacertado que aún sin convocatoria y por lo tanto sin un temario previamente concebido, pueda celebrarse una reunión de junta directiva, lo cual no significa que si se ha convocado a la junta con un temario determinado en la convocatoria, su cambio podría equivaler a una nueva convocatoria que debería cumplir con la antelación fijada en los estatutos en el evento que esta estipulación se hubiere llegado a acordar estatutariamente. 5.- La asamblea general de socios, ordinaria anual, pueda sic aprobar un reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva. Dentro de las funciones de la asamblea general de accionistas, está precisamente la contenida en el numeral 1 del artículo 187 del Código de Comercio, relacionado con la de estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, lo cual puede hacerse con el fin de adoptar un reglamento de funcionamiento de la junta directiva, aspecto que al no estar contemplado actualmente en los estatutos, comportaría una decisión constitutiva de una reforma estatutaria, para cuya adopción será necesaria la mayoría requerida para tal efecto. 6.- Puede un miembro de la Junta Directiva pedirle y obtener de ella a la Supersociedades, que haga presencia en las reuniones de Junta Directiva A solicitud de parte no es viable obtener de la Superintendencia de Sociedades la asistencia, a través de un delegado, a las reuniones de la Junta Directiva de una sociedad, como quiera que no está dentro de sus atribuciones hacerlo, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87, numeral 1 de la Ley 222 de 1995, esta es una función que está concebida única y exclusivamente para las reuniones que celebre el máximo órgano social, esto es, la junta de socios o la asamblea general de accionistas Téngase en cuenta que el mencionado numeral del citado artículo se encuentra derogado por el artículo 152 del Decreto 019 de 2012, lo que no obsta para hacer uso de tal atribución de oficio. 7.- Puede la asamblea general designar un auditor de las reuniones de la junta directiva para corroborar si en tal junta no se dan las vías de hecho bajo la apariencia de legalidad. Tal disposición no está prevista en la ley y al parecer tampoco en los estatutos, y en esa medida, ella no podrá ser impuesta a los accionistas ni a los miembros de la junta directiva, a menos que ellos mismos la consientan a través de la adopción de una reforma estatutaria o de un pacto acordado. 8.- Qué mecanismos y procedimientos reales de protección de los derechos de los socios y de los demás integrantes de una junta tienen, uno y otros, frente a arbitrariedades disimuladas, y con apariencia de legalidad. La impugnación judicial de las actas es una opción no realizable cuando se trata de costumbres irregulares de carácter permanente. Al respecto debo manifestarle que en el evento de conocer la existencia de actos ilegales, lo procedente es poner en conocimiento del cuerpo colegiado y del máximo órgano social dichas situaciones y si lo considera pertinente acudir a las autoridades respectivas para obtener un pronunciamiento sobre el particular. . 10.- La Junta Directiva conformó un comité de pagos compuesto por cinco personas: tres de la administración y dos delegados de la junta. . Tal como lo expresa el artículo 438 del Código de Comercio, salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, luego, si estatutariamente no tiene limitaciones en ese sentido, la junta es autónoma para adoptar esa clase de determinaciones, siempre y cuando tengan relación con el desarrollo de la empresa social. Ahora bien, si los accionistas pretendieran limitarle las facultades a la junta directiva, deberán reunirse en asamblea general con el fin de adoptar la reforma estatutaria pertinente en orden a establecerle los lineamientos dentro de los cuales es posible actuar, con el fin de que no opere la presunción legal contemplada en la norma citada. . 15.- Los cheques que gira la sociedad llevan dos firmas, de miembros de la junta, cheques que se emiten por decisión del comité de pagos el presidente de la junta ha objetado los pagos o retrasado su entrega a un beneficiario, cuando sin ninguna justificación le provoca no hacer un pago ya autorizado por el citado comité, habiendo fondos en el banco: En este punto, es preciso tener en cuenta que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios y en caso de contrariar dichos postulados, responden solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Igualmente en caso de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presume la culpa del administrador. En consecuencia es el máximo órgano social el encargado de tomar decisiones sobre el asunto en particular. .. Finalmente, en torno al tema de la impugnación es preciso manifestarle que el legislador asignó a esta Superintendencia, en ejercicio de facultades jurisdiccionales la de conocer y dirimir a través de un proceso verbal sumario, entre otras, c La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez Art. 24, Núm. 5 del Código General de Proceso. Aunado a lo expuesto, conforme a la disposición antes mencionada, en materia societaria también será la competente para b La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Destacados fuera del texto original, casos en los cuales las partes en el parágrafo 4 del Art. Cit. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. http:www.supersociedades.gov.co