220-17692, Junta Directiva -Aspectos relacionados con su Funcionamiento.

REF.: Junta Directiva -Aspectos relacionados con su Funcionamiento. Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2005-01-038356, mediante el cual alude unos aspectos relacionados con el funcionamiento de la Junta Directiva de una sociedad anónima y plantea varios interrogantes al respecto. Sobre el particular me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 434 del Código de Comercio, la Junta Directiva es un órgano colegiado cuyas atribuciones deberán estar expresadas en los estatutos, integrarse con no menos de tres 3 miembros, cada uno con un suplente y, además, en su seno no podrá haber mayorías formadas con personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia artículo 435 ibidem. Así mismo, para su elección es preciso utilizar el sistema del cuociente electoral consagrado en el artículo 197 del Estatuto Mercantil, en concordancia con lo reglado por el 436 de la misma obra, y el quórum y las mayorías serán las indicadas por el artículo 437 ídem, a menos que en los estatutos estuviere pactado un quórum superior. Igualmente, de acuerdo con lo establecido por el artículo 438 ejusdem, salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la Junta Directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Entidad, el cual está contenido en el Oficio 220-37917 del 9 de junio de 2003, que en relación con la elaboración de las actas del cuerpo colegiado en comento el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio- el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas, razón por la cual no es posible hacerle recomendación alguna sobre los aspectos referidos al tema en cuestión. Con el preámbulo expuesto, procedo a contestar los cuestionamientos planteados en su comunicación que no hagan referencia al tema mencionado: 1.- Aún cuando cada junta decide sobre el contenido de sus actas está acorde con la razón de ser de tales documentos y la función que la ley les ha otorgado a las actas, que se configuren o redacten con claro ocultamiento de lo ocurrido en las reuniones y respecto de los informes que en ellas se han presentado, que no quede un resumen de ellos para ilustrar a un lector desprevenido en el futuro Aunque como ya lo manifesté, no existe regulación en el Código de Comercio sobre la elaboración de las actas que den cuenta de lo ocurrido en las reuniones de la junta directiva de una compaía, la obligatoriedad de la existencia de las mismas tiene su fundamento legal en el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio, al consagrarse que Deberán inscribirse en el registro mercantil7 Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y junta de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Así mismo, el artículo 21 de la Ley 222 de 1995, hace referencia a la obligación de elaborar y asentar las actas en el libro respectivo, en los casos de las decisiones adoptadas conforme a las prerrogativas concedidas en los artículos 19 y 20 de la misma ley, esto es, en las reuniones no presenciales y en el otro mecanismo para la toma de decisiones reconocido y aceptado por dicha ley. Sin embargo, en lo que concierne al contenido de las actas levantadas con ocasión de una reunión de la junta directiva, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto la legislación mercantil no contempló nada relacionado con su elaboración y requisitos, no menos es que la construcción de ellas es obligatoria y que éstas deben ser el fiel reflejo de lo acontecido en el transcurso de la sesión respectiva. Sobre el particular, esta Superintendencia expresó en el Oficio 220-39035 del 6 de mayo de 1999, que: El nivel de detalle de las deliberaciones, salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes, de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión. Estos criterios también son útiles en punto de determinar si se hace transcripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes. 2.- Es legítimo que bajo el abstracto punto de VARIOS se camuflen temas que han debido tratarse como punto específico del orden del día, expresamente identificados y delimitados en él en el orden del día El artículo 437 del Estatuto Mercantil, prevé quienes son las personas que pueden convocar al órgano administrativo de la sociedad, pero nada dice acerca de los puntos a incluir en la convocatoria para que la junta directiva delibere sobre ellos, razón por la cual tampoco existe un parámetro legal para darle solución precisa a su interrogante. No obstante lo anterior, y a manera de criterio general, debe considerarse que los puntos incluidos en la convocatoria son los que con seguridad van a ser tratados en la reunión de la junta puesto que son los que motivan la celebración de la respectiva sesión el tema distinguido como varios en el orden del día, comprende los asuntos que espontáneamente son presentados en la reunión misma, pero si llegaren a ameritar un estudio más profundo pueden ser dejados sin resolver con el fin de tratarlos en una reunión posterior y mediando un análisis más detenido sobre el particular. 3.- Puede un socio cualquiera yo un miembro de la junta directiva pedirle a ella, copia magnetofónica de las grabaciones de las reuniones de las juntas En sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 19 de marzo de 1999, magistrado ponente Daniel Manrique Guzmán, la mencionada corporación manifestó: El concepto de libro de comercio en general y de libro de contabilidad en particular, ostenta un carácter bastante amplio y comprende tanto el concepto tradicional de haz de hojas como también los citados cintas magnetofónicas, video tapes, microfichas, disquetes y demás documentos que, como ya se dijo, los adelantos tecnológicos han puesto al servicio de los procesos económicos y que pueden ser autorizados por vía de reglamento C. Co., art. 2035. Este concepto amplio de libro ha de tenerse en cuenta cuando quiera que deba calificarse el cumplimiento de la obligación legal de llevar contabilidad. Así las cosas, y como quiera que el libro de actas es uno de los libros que debe llevar el comerciante, es perfectamente viable que un accionista, en ejercicio de su derecho de inspección, o un miembro de la junta directiva de una sociedad, en su calidad de administrador de la misma, soliciten la copia magnetofónica de las grabaciones de las reuniones de las juntas. Además, sobre el particular esta Superintendencia se pronunció en el Oficio 220-00773 de enero 14 de 2002, el cual está publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos de 2004 de esta Entidad, en las páginas 459 a 466, manifestando que tomar notas personales de la reunión o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni afecta esferas personales ajenas por una supuesta apropiación indebida de la imagen o de la voz de los consocios pero tal conducta le impone al socio la obligación de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma que está obligado a no utilizar la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad. Al fin y al cabo, la divulgación de información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que le corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un socio individualmente considerado. 4.- La convocatoria a cada reunión de junta se puede hacer en cualquier momento, cambiándose el orden del día de la misma, sobre la hora de iniciarse la reunión Con independencia de que sea la junta la que dentro de su autonomía y ya en plena reunión modifique el orden propuesto en la convocatoria. Sobre el particular no existe reglamentación legal que obligue en un sentido u otro, no obstante lo cual, sí resulta pertinente mencionarle la doctrina que existe de esta Superintendencia en torno a las llamadas reuniones universales, donde esta expresado que si se encuentran presentes todos los miembros principales de la junta directiva y deciden voluntariamente declarar instalada la sesión, no habría, a juicio de este despacho, razones para desconocer la validez de la reunión y de las decisiones adoptadas, pues en esas circunstancias se cumplirían los presupuestos que determinan su procedencia, bajo el entendido de que la junta goza de facultad para convocarse a sí misma, y que al estar presentes todos los miembros con vocación para participar se cumplen los requisitos necesarios en cuanto a quórum y mayoría decisoria. Oficio 220-23264 del 28 de marzo de 2000. En consecuencia, no parece desacertado que aún sin convocatoria y por lo tanto sin un temario previamente concebido, pueda celebrarse una reunión de junta directiva, lo cual no significa que si se ha convocado a la junta con un temario determinado en la convocatoria, su cambio podría equivaler a una nueva convocatoria que debería cumplir con la antelación fijada en los estatutos en el evento que esta estipulación se hubiere llegado a acordar estatutariamente. 5.- La asamblea general de socios, ordinaria anual, pueda sic aprobar un reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva Dentro de las funciones de la asamblea general de accionistas, está precisamente la contenida en el numeral 1 del artículo 187 del Código de Comercio, relacionado con la de estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, lo cual puede hacerse con el fin de adoptar un reglamento de funcionamiento de la junta directiva, aspecto que al no estar contemplado actualmente en los estatutos, comportaría una decisión constitutiva de una reforma estatutaria, para cuya adopción será necesaria la mayoría requerida para tal efecto. 6.- Puede un miembro de la Junta Directiva pedirle y obtener de ella a la Supersociedades, que haga presencia en las reuniones de Junta Directiva A solicitud de parte no es viable obtener de la Superintendencia de Sociedades la asistencia, a través de un delegado, a las reuniones de la Junta Directiva de una sociedad, como quiera que no está dentro de sus atribuciones hacerlo, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87, numeral 1 de la Ley 222 de 1995, esta es una función que está concebida única y exclusivamente para las reuniones que celebre el máximo órgano social, esto es, la junta de socios o la asamblea general de accionistas. 7.- Puede la asamblea general designar un auditor de las reuniones de la junta directiva para corroborar si en tal junta no se dan las vías de hecho bajo la apariencia de legalidad Tal disposición no está prevista en la ley y al parecer tampoco en los estatutos, y en esa medida, ella no podrá ser impuesta a los accionistas ni a los miembros de la junta directiva, a menos que ellos mismos la consientan a través de la adopción de una reforma estatutaria o de un pacto acordado. 8.- Qué mecanismos y procedimientos reales de protección de los derechos de los socios y de los demás integrantes de una junta tienen, uno y otros, frente a arbitrariedades disimuladas, y con apariencia de legalidad La impugnación judicial de las actas es una opción no realizable cuando se trata de costumbres irregulares de carácter permanente. Al respecto debo manifestarle que en el evento de conocer la existencia de actos ilegales, lo procedente es poner en conocimiento del cuerpo colegiado y del máximo órgano social dichas situaciones y si lo considera pertinente acudir a las autoridades respectivas para obtener un pronunciamiento sobre el particular. 9.- Puede un socio pedir que el presidente de la junta sea sometido a exámenes de salud mental yo de idoneidad mental para ejercer la presidencia de la Junta Al gerente se lo exigió, el presidente de ella. Este es un asunto que escapa a la órbita de competencia de esta Entidad, toda vez que involucra temas que no son de su resorte. 10.- La Junta Directiva conformó un comité de pagos compuesto por cinco personas: tres de la administración y dos delegados de la junta. Los tres de la administración hacen lo que el Presidente de la junta les ordene aún cuando formalmente y según los estatutos el presidente de la junta no tiene esas facultades ni esas funciones el cuarto integrante es el mismo presidente auto postulado y el quinto integrante, él sí autónomo. En total siempre serán 4 votos contra uno, haciéndose lo que el presidente disponga, con un presupuesto anual de 5.000.000.000.oo cinco mil millones de pesos Tal concentración de poder es riesgosa por la eventual toma equivocada de decisiones: Puede la Asamblea General limitar las facultades del Comité de pagos ó Puede la Asamblea General crear un Comité de pagos desplazando al de la Junta Directiva Tal como lo expresa el artículo 438 del Código de Comercio, salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, luego, si estatutariamente no tiene limitaciones en ese sentido, la junta es autónoma para adoptar esa clase de determinaciones, siempre y cuando tengan relación con el desarrollo de la empresa social. Ahora bien, si los accionistas pretendieran limitarle las facultades a la junta directiva, deberán reunirse en asamblea general con el fin de adoptar la reforma estatutaria pertinente en orden a establecerle los lineamientos dentro de los cuales es posible actuar, con el fin de que no opere la presunción legal contemplada en la norma citada. 11.- De los hechos narrados en los antecedentes puede deducirse o inferirse en principio, conductas acordes con la ley o por el contrario hay indicios de procederes violatorios de la ley penal En este asunto, valga anotarle que a título de consulta, como es la presente, la Superintendencia de Sociedades no puede calificar la validez de los actos y tampoco define la licitud de una conducta. 12.- Podría la Junta Directiva pedirle a la Asamblea que le otorgue facultades, esta la asamblea a aquella, la junta para hacer una reorganización general de los servicios se trata de una clínica que a su vez, por ser abstracta la facultad, le permita a la junta y a su presidente, perseguir a sus opositores o a las personas vinculadas con ellos a mi esposa, por ejemplo, que es cabeza de un servicio asistencial. Como quiera que esta pregunta contiene un alto grado de subjetividad, esta Entidad le responde objetivamente, en el sentido que la asamblea le puede otorgar atribuciones suficientes a la junta directiva con un fin determinado acorde con sus funciones. 13.- El presidente de la junta recibió una reclamación de una paciente o de un familiar de ella, aún cuando no conozco el contenido de tal documento, donde según parece, demanda el pago de unos perjuicios: Puede el presidente de la junta ocultar esa reclamación a la junta y al representante legal aparentemente se pretende encubrir una situación que yo, como representante legal avisoré desde hace varios meses Sin conocer la naturaleza de la reclamación referida, es difícil establecer a quien corresponde la competencia para enfrentar ese asunto, no obstante lo cual le puedo anticipar que de encontrarse relacionada con una deficiente prestación de algún servicio de los que ofrece la clínica mencionada, esta situación esta enmarcada dentro del desarrollo del objeto social de la misma, luego, como quiera que las relaciones de la sociedad con las terceras personas que contratan con ella son del resorte del gerente de la compaía, la competencia para dirimir el conflicto surgido le corresponde a él por ser quien lleva su representación legal. 14.- Hace varios meses iba yo a iniciar acciones judiciales contra un banco comercial en la búsqueda del resarcimiento por eventuales fallas del banco en perjuicio de nuestra sociedad el presidente de la junta me expresó que él adelantaría la solicitud de pago de los perjuicios con sus amigos directivos del mismo banco, sin que nunca, que yo supiera como representante legal de esta sociedad, conociera qué actividad realizó. Le cabe alguna responsabilidad por su omisión Aclaro que conforme a la decisión de la junta, al presidente se le asignó a falta de gerente en propiedad la función de atender las relaciones con los bancos. Como quiera que los hechos narrados son hipotéticos, respecto de los cuales no hay certeza, ni se poseen los elementos de juicio suficientes para determinar responsabilidades, en principio no es posible establecer si el presidente de la junta cometió alguna omisión, puesto que el hecho de no conocer las actividades que habría realizado no implica necesariamente que no hubiera atendido debidamente las relaciones con los bancos. 15.- Los cheques que gira la sociedad llevan dos firmas, de miembros de la junta, cheques que se emiten por decisión del comité de pagos el presidente de la junta ha objetado los pagos o retrasado su entrega a un beneficiario, cuando sin ninguna justificación le provoca no hacer un pago ya autorizado por el citado comité, habiendo fondos en el banco: En este punto, es preciso tener en cuenta que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios y en caso de contrariar dichos postulados, responden solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Igualmente en caso de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presume la culpa del administrador. En consecuencia es el máximo órgano social el encargado de tomar decisiones sobre el asunto en particular. 16.- La asamblea general autorizó una capitalización de las deudas de la sociedad, incluyendo con los trabajadores de la misma a quienes se le adeudaban 2 mensualidades de salarios el presidente de la junta pidió a esta encargarlo del procedimiento de capitalización, remunerándolo con una suma mensual 3.000.000.oo más una comisión por cada capitalización. Es ético desde el punto de vista de esa superintendencia que el presidente de la junta obtenga una comisión por la capitalización de los salarios en mora, cuando al empleado se le dice que la empresa no podrá pagarle en el futuro próximo y que por tanto se espera de él del empleado que apoye la causa A esta Entidad no le compete adentrarse en el campo ético ni controvertir las decisiones que toma el máximo órgano social sobre temas que son de su propio resorte y que involucran la autonomía de la voluntad privada. Espero que la anterior información sea de utilidad para los fines perseguidos, pero le anoto que el alcance de la respuesta ofrecida está sujeto a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.