Medidas Administrativas- Derecho de inspección.

ASUNTO: MEDIDAS ADMINISTRATIVAS- DERECHO DE INSPECCIÓN. Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2014-01-117196 y 2014-01-11578.mediante las cuales previa la exposición de los hechos que a continuación se transcriben, formula las siguientes consultas y anexa algunos documentos. Los hechos son los siguientes: Mi esposo , falleció el día 4 del mes de diciembre de 2012. al momento de su muerte, era socio de la sociedad Exploraciones y Explotaciones Minerales de en una participación correspondiente a 290 acciones. De igual manera era socio de la sociedad . con una participación accionaria de 200 acciones. Durante el tiempo que duró nuestro matrimonio y hasta el día de su fallecimiento, nosotros no procreamos hijos. No obstante, luego de ocurrido su deceso, apareció una seora de nombre , quien dijo haber concebido y dado a luz una hija de mi difunto esposo, nia que a la fecha cuenta con 5 aos de edad. Como se comprende, no ha habido entendimiento entre la madre de la hija extramatrimonial de mi esposo y la suscrita, razón por la cual no ha sido posible designar, de mutuo acuerdo, un representante de las acciones en dichas sociedades, tal como lo exige la ley en el caso de fallecimiento de un socio y cuya sucesión se encuentre ilíquida, como en el presente caso. En la actualidad se está tramitando la venta y cesión de uno de los principales activos de dichas sociedades títulos mineros BKR 091 y BKR 093 y se hace necesaria la representación de tales acciones en tales gestiones, razón por la cual solicito a esa Superintendencia, en ejercicio del derecho de petición, se intervenga en dichas actuaciones para que se garantice la salvaguarda de los interés representados en las acciones de mi difunto esposo, mientras se acude a la jurisdicción para que se designe el representante de las mismas. De igual manera solicito se me informe de que mecanismos puedo hacer uso, para impedir la vulneración de mis derechos en la toma de decisiones de las empresas aludidas, y la inspección sobre estados financieros y libros de actas respectivos, como quiera que los socios no permiten el acceso a los mismos. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y Decreto 1023 de 2012, por el cual se reestructuró este organismo, es función de la Superintendencia de Sociedades absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo expresado, considero del caso precisar que esta Superintendencia no tiene dentro de sus facultades, la de intervenir en las operaciones por usted propuestas, su función se concreta en la inspección, vigilancia yo control de las sociedades comerciales en los términos descritos en el Código de Comercio, Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 del 18 de mayo de 2012, funciones que le sugiero revisar para los fines pertinentes. . De otra parte, es del caso manifestar que uno de los derechos que confiere la acción a su titular, tiene como finalidad facilitarle la toma de decisiones en las reuniones del máximo órgano social, este derecho, denominado derecho de inspección, establecido en el artículo 379 del Código de Comercio, consiste en la posibilidad de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio fue desarrollado por la Ley 222 de 1995 en su artículo 48, norma que entre otras, dispuso lo siguiente: .Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. Ahora bien, para asegurar el ejercicio de los derechos de los accionistas yo el cumplimiento de las obligaciones previstas en la normatividad mercantil, que se concretan en deberes legales de los administradores, la ley facultó a este organismo para desarrollar unas funciones que ha denominado medidas administrativas, respecto de las cuales, el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 87 de la ley 222 de 1995, se estableció lo siguiente: Cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjera que a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: 3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para el efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medias pertinentes según las facultades asignadas en la ley. . Por lo anterior se sugiere que en el evento en que desee hacer uso del mencionado instrumento, previa verificación de los presupuestos enunciados, formule la respectiva queja ante el Grupo de Investigaciones Administrativas de esta Superintendencia en caso contrario, al tenor del parágrafo 2 de la misma disposición podría hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. Sin perjuicio de acudir por vía judicial en los términos del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011. Finalmente, en lo que corresponde a la representación de acciones del socio fallecido, lo invito a consultar en la página web de esta Superintendencia en la 2008, en la que podrá conocer las reglas de representación de acciones de sucesiones y de sociedades conyugales ilíquidas, en aplicación del artículo 378 del Código del Código de Comercio. Para el efecto, a continuación se transcriben algunos de sus apartes: El régimen de representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida de un accionista fallecido se encuentra determinado en el inciso 3 del artículo 378 del Código de Comercio el cual expresa: El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de http:www.supersociedades.gov.co http:www.supersociedades.gov.co albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio. Teniendo en cuenta esta previsión legal de carácter especial, será preciso establecer si existe albacea con tenencia de bienes en la sucesión o si las personas que pretenden representar las acciones de la sucesión ilíquida tienen el carácter de herederos reconocidos. Para determinar si los sucesores han sido reconocidos y por tanto tienen capacidad de representar las acciones de la sucesión ilíquida, es necesario remitirse a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil que regula la materia relativa al reconocimiento de los sucesores del causante. En efecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 590 modificado por el artículo 1, numeral 318 del Decreto 2282 de 1989 establece el procedimiento para el reconocimiento de los interesados en el proceso de sucesión y expresa: Para el reconocimiento de interesados se aplicarán las siguientes reglas:1. En el auto que declare abierto el proceso se reconocerá a los herederos, legatarios cónyuge sobreviviente y albacea que hayan solicitado la apertura, si aparece la prueba de su respectiva calidad.2. Desde que se declare abierto el proceso hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, cualquier heredero o legatario, el cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se les reconozca la calidad. Si se trata de heredero, se aplicará lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 587 . A este respecto el artículo 587, numeral 5 indica que la petición de reconocimiento del heredero, debe incluir: 5. La manifestación de sí acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario cuando se trate de heredero. En caso de guardarse silencio sobre este punto se entenderá que se acepta en la segunda forma. Para el caso del trámite de liquidación sucesoral ante notario, el Decreto 902 de 1988 modificado por el Decreto 1729 de 1989, seala que en acta de aceptación de la solicitud se efectuará el reconocimiento de las personas que de común acuerdo se presentan como herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente o los cesionarios de estos, previa la afirmación de que aceptan la herencia y bajo juramento expresan que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho. El artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la representación de los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, la carga de acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor reconocido en el juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el reconocimiento que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral los derechos correspondientes a las acciones de la sucesión que representa. 2. Representación de las acciones de la sucesión ilíquida cuando no se ha realizado la aceptación de la herencia. En el evento que el respectivo trámite de liquidación de la sucesión de un accionista fallecido no se haya promovido por sus legitimarios, el cónyuge sobreviviente o el albacea, y por tanto no exista el reconocimiento de los sucesores o del albacea y se quiera establecer la representación de las acciones que corresponden a la sucesión ilíquida, el artículo 378 del Código de Comercio no indica nada al respecto, por lo cual es preciso acudir a las reglas generales de la curaduría de bienes consagradas en la legislación civil, por la expresa remisión que para el efecto dispone el artículo 2 del Código de Comercio.. Para el caso particular de la representación de las acciones del accionista fallecido y que pertenezca a la sucesión ilíquida o a la sociedad conyugal disuelta, las personas interesadas, una vez se constituyan en sucesores reconocido en el juicio o trámite sucesoral, deberán actuar en los términos del inciso 3 del artículo 378 del Código de Comercio, mediante la designación de una persona elegida por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en el juicio. Lo mismo se predicará de los demás derechos del accionista consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, que se aplican a la sucesión ilíquida, y que le corresponde ejercer a quien representa sus derechos, tales como el de recibir el pago de los dividendos correspondientes. En este evento, el pago solo será válido cuando se efectúa a la persona legalmente legitimada para recibirlo por tener la representación y administración de las Acciones de la sucesión. No sobra afirmar, con el profesor Arturo Valencia Zea, que los derechos universales que se tienen por razón de la herencia o en una sociedad conyugal ilíquida tienen existencia transitoria, vale decir, que dada su propia naturaleza no pueden vivir en forma autónoma mucho tiempo tarde o temprano se transforman en otra clase de derechos o se extinguen. Esto sucede con los derechos personales u obligaciones y con los derechos universales.Los derechos universales también están destinados a convertirse en derechos singulares. Así, el derecho hereditario del heredero se transforma mediante la partición y adjudicación en derechos reales, en créditos y en derechos inmateriales. Exactamente lo mismo sucede con los derechos sociales de los sucesores en el patrimonio social de las personas jurídicas disueltas, y con los derechos de los cónyuges en la masa de gananciales de las sociedades conyugales di sueltas Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo I Parte General y Por lo cual, debe entenderse que el trámite de la sucesión tiene un carácter http:www.gerencie.compersona-juridica.html http:www.gerencie.compersona-juridica.html http:www.gerencie.compersona-juridica.html http:www.gerencie.compersona-juridica.html transitorio, teniendo en cuenta que es necesario establecer mediante la respectiva partición y adjudicación, los derechos ciertos y determinados que le corresponden a los herederos, legatarios, al cónyuge sobreviviente y demás sucesores de una persona fallecida. 4. Forma de designar al representante de las acciones de una sucesión ilíquida El artículo 378 del Código de Comercio en su inciso 1 prevé la posibilidad de que una acción o cuota social, pueda llegar a pertenecer por cualquier causa legal o convencional a dos o más personas, caso en el cual se impone la necesidad de designar un representante común y único, pero sin que se disponga en esta norma legal sistema alguno para hacer tal designación por parte de los titulares de dicha acción. Para suplir este vacío es preciso acudir a lo establecido en el artículo 2 del citado código según el cual en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. Para ello se debe partir de la base de que cuando se da la situación descrita en el inciso 1 del artículo 378 en mención, esto es, que sobre una sola parte alícuota del capital social recaiga la titularidad de varias personas, lo que se conforma alrededor de dicha parte alícuota es una comunidad, institución ésta regulada en el artículo 2322 y siguientes del Código Civil y, por lo tanto, a juicio de este despacho el nombramiento del representante de la referida parte alícuota debe hacerse de la misma manera sealada para el nombramiento del administrador de la comunidad, más aún si se considera que el aludido representante adquiere prácticamente el carácter de administrador de la comunidad que surge sobre la acción o cuota que pertenece en proindiviso, dadas las funciones que precisamente va a cumplir el representante. Con base en lo anterior, el aludido vacío puede colmarse adoptando para el caso en comento el sistema que ofrece el artículo 17 de la Ley 95 de 1890, donde se seala la forma y quórum necesarios para elegir al administrador de una comunidad, para lo cual esta última, entiéndase la totalidad de los sucesores reconocidos, deberá reunirse en junta general y decidir sobre el particular por mayoría absoluta de votos. Así mismo la citada ley en su artículo 18, prevé la forma de proceder para el caso en que no se pudiese elegir al administrador de la anterior manera, otorgando a cada uno de los comuneros, léase herederos, la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión, y así bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, éste corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2 del artículo 378 ya citado.. En los anteriores términos se espera haber atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presenta oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.