Reunión universal del máximo órgano social para aprobación del compromiso de fusión — requisitos en materia de autorización de fusiones por parte de la superintendencia de sociedades.

REF: REUNIÓN UNIVERSAL DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL PARA APROBACIÓN DEL COMPROMISO DE FUSIÓN REQUISITOS EN MATERIA DE AUTORIZACIÓN DE FUSIONES POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual pone de presente el texto del artículo 13 de la ley 222 de 1995, que establece lo siguiente: El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación de la inscripción e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro. La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artículo, hará ineficaces las decisiones relacionadas con los referidos temas. Lo anterior, con el fin de formular preguntas relacionadas con el cumplimiento de esta exigencia, en el marco de reuniones de carácter universal, que tengan lugar en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Para este propósito, cita algunas doctrinas de esta Entidad contenidas en los oficios 220-14445 del 30 de abril 1998 220-062800 del 4 de noviembre de 2005 100-57.1535 del 20 de septiembre de 1999 en concordancia con la documentación básica de autorización previa de fusión o escisión, en cumplimiento del literal C, sub-literal g, Numeral 2 del Capítulo Vl, de la Circular Básica Jurídica 100-000005 de 2017, del 22 de noviembre de 2017. Las consultas se concretan en los siguientes puntos: 1. Podría aprobarse un compromiso de fusión en una reunión universal de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima, sin haber sido puesto a disposición de los socios con una antelación de quince 15 días hábiles como lo establece el art. 13 de la Ley 222 de 1995 2 En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta 1 de esta sección III, se requeriría que la votación fuera unánime 3 Podría aprobarse un compromiso de fusión en una reunión universal de una junta de socios de una sociedad limitada, sin haber sido puesto a disposición de los socios con una antelación de quince 15 días hábiles como lo establece cl art. 153 de la Ley 222 de 1995 4.En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta 2 de esta sección II, se requeriría que la votación fuera unánime 5.El Concepto 220-14445 del 30 de abril 1998 de la Superintendencia de Sociedades está vigente 6El Concepto 100-87.155 del 20 de septiembre de 1999 de la Superintendencia de Sociedades está vigente 7 El Concepto 220-062800 del 4 de noviembre de 2005 de la Superintendencia de Sociedades está vigente 8 Si las respuestas a las preguntas 1 y 3 de esta sección II son afirmativas La aprobación de un compromiso de fusión por reunión universal del órgano máximo de una sociedad, sin que este compromiso de fusión haya sido puesto a disposición en los términos del art. 13 de la Ley 222 de 1995, es también aplicable a las fusiones que requieren autorización previa por parte de la Superintendencia de Sociedades 9 Si la respuesta a las preguntas 1, 3 y 8 de esta sección IIl son afirmativas, siendo posible aprobar un compromiso de fusión por reunión universal del Órgano máximo de una sociedad sin que este compromiso de fusión haya sido puesto a disposición en los términos del art. 13 de la Ley 222 de 1995 cómo se daría cumplimiento al requisito establecido subliteral g del literal e del numeral 2 del Capítulo VI la Circular Básica Jurídica 10 El requisito establecido en el sub literal g del literal c del numeral 2 del Capítulo VI la Circular Básica Jurídica puede acreditarse con la simple indicación, en la carta de solicitud de autorización, de que el compromiso de fusión se aprobó en una reunión universal y por lo tanto no es aplicable 11 El requisito establecido en el sub literal g del literal c del numeral 2 del Capítulo VI la Circular Básica Jurídica puede acreditarse con un certificado firmado por el revisor fiscal y el representante legal de la sociedad en el que se declare que el compromiso de fusión se aprobó en una reunión universal y por lo tanto no es aplicable Para responder los interrogantes por usted formulados, debe advertirse que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Para el efecto, es del caso precisar que la consulta propuesta será resuelta dentro del contexto de la regulación legal contemplada para las sociedades anónimas y de Responsabilidad limitada, en el Código de Comercio, para cuyo propósito es de anotar que el concepto de reunión universal, descrito en el artículo 182, rige para cualquiera de los tipos sociales regulados por el Código de Comercio, y el artículo 426 ibídem, previsto para las sociedades anónimas, norma que aplica también a las sociedades de Responsabilidad limitada por remisión expresa del artículo 372 ibídem. En este sentido, el análisis efectuado en el oficio 220-14455 del 30 de abril de 1998, respecto de las reuniones conocidas como universales y la posibilidad de que en éstas se adopten decisiones como la fusión, en el que se afirma lo siguiente, está vigente. El texto del mencionado pronunciamiento, es el siguiente: estudiado el contexto de la norma, podemos establecer que la ley no prevé limitantes en cuanto a los temas que se vayan a ventilar en este tipo de reuniones, bastándole en cambio, que cada una de las determinaciones sea adoptada en las condiciones previstas en la ley y en los estatutos, tal y como lo prevé el artículo186 del Código de Comercio Y a continuación agrega: En relación con los rasgos distintivos de las reuniones universales, esta Entidad se ha pronunciado en los siguientes términos : Con el fin de absolver su inquietud este Despacho le manifiesta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 426 del Estatuto Mercantil, la posibilidad de que la Asamblea General de Accionistas se pueda reunir sin previa convocatoria en cualquier momento, para efectos de aprobar balances de fin de ejercicio es viable, ya que el legislador no se pronunció al respecto, para lo cual se entiende que si los accionistas han decidido sobre los balances de fin de ejercicio es porque han tenido conocimiento anticipado de la situación financiera y administrativa de la compaía con relación a sus respectivos aportes. Cabe advertir que no basta la presencia de todos los asociados, sino que se requiere que éstos decidan constituirse en Asamblea, o sea, que haya voluntad de conformar el órgano de dirección de la empresa a la cual pertenecen, de donde surgen los siguientes presupuestos de esta clase de reunión: a. Que esté reunida la totalidad de los asociados. Con uno solo que falte, las decisiones adoptadas serán ineficaces. a. Que exista voluntad de constituirse en Asamblea General de Accionistas, ya que de otra manera se trataría de una reunión informal. la negrilla fuera del texto. Si bien es cierto que la obligación de mantener el proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación, en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que deba ser considerada la propuesta, puede obviarse cuando esta propuesta tenga ocurrencia en el seno de una reunión universal, no puede perderse de vista que esta exigencia, apunta a la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de retiro, cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen desmejora de sus derechos patrimoniales.artículo 12 de la Ley 222 de 1995. Así pues, respecto de una sociedad anónima, de acuerdo con el artículo 68 de la ley 222 de 1995, la decisión se deberá adoptar por mayoría de los votos presentes, salvo que en los estatutos se pacte una mayoría superior para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comoquiera que la fusión corresponde a una reforma estatutaria, al tenor del artículo 360 del Código de Comercio, ésta deberá adoptarse con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento 70 de las cuotas en que se halle dividido el capital social, a menos que en los estatutos se estipule una mayoría superior. En cualquiera de los dos eventos, el ejercicio del derecho de retiro por parte de los socios disidentes pues todos deben estar presentes no puede afectar la mayoría necesaria para adoptar la decisión. En efecto, debe precisarse que al tratarse de una reunión universal, además de encontrarse presentes todos los socios, se requiere que estos hubieren decidido constituirse en Asamblea General de Accionistas, con el fin de considerar el tema específico de la fusión, en el entendido que debe aplicarse el mismo planteamiento previsto por el oficio 220-14445, para la aprobación de los balances de fin de ejercicio en reuniones universales, en cuanto a que los socios han tenido conocimiento anticipado de la situación financiera y administrativa de la compaía es decir, que en este caso, están enterados de las condiciones en las que se iría a aprobar el compromiso de fusión, para que puedan válidamente ejercer su derecho de retiro y que en tal evento al adoptar la reforma, no se afecte el quórum previsto en los estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada Artículo 173 del Código de Comercio. En consecuencia, para responder los interrogantes uno, dos, tres y cuatro, resulta claro que tanto en una sociedad anónima, como en una sociedad de Responsabilidad Limitada, es viable aprobar una fusión en una reunión universal, posibilidad legal que no significa el desconocimiento por parte de los socios de las condiciones en las que se propone adoptar, como tampoco la posibilidad de aprobarla desconociendo las reglas de mayorías previstas en la ley o en los estatutos, de lo que se infiere que esta la decisión, no necesariamente requiere ser aprobada por unanimidad. Para responder el punto quinto, es del caso observar que el Oficio, 220- 14445 del 30 de abril de 1998, en el que se expresa que estudiado el contexto de la norma, podemos establecer que la ley no prevé limitantes en cuanto a los temas que se vayan a ventilar en este tipo de reuniones, bastándole en cambio, que cada una de las determinaciones sea adoptada en condiciones previstas en la ley y en los estatutos, tal como lo prevé el artículo 186 del Código de Comercio, se encuentra vigente. Lo anterior significa que los pronunciamientos contenidos en los oficios 220- 062800 del 4 de noviembre de 2005 y el 100.87.155 del 20 de septiembre de 1999, se encuentren vigentes, pues la conclusión expuesta en el primer pronunciamiento en cuanto a que la presencia del quórum universal y el consentimiento unánime de los socios, son suficientes para convalidar uno como otro requisito por consiguiente para revestir de validez la operación que en esas condiciones se adopte resulta cierta como también aquella contenida en el segundo oficio, en cuanto concluye lo siguiente: En este orden de ideas, y como el fin de la preceptiva del artículo 13 de la Ley 222 es la protección de los socios permitiendo que puedan ejercer su derecho de retiro cuando la operación les imponga una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos Patrimoniales, considera este despacho que en el evento de que la decisión se adopte en una reunión universal, con la presencia y decisión de todos los socios, es posible obviar no solamente el término de los quince días hábiles que se exigen sino la convocatoria, por cuanto la presencia de todos los socios y la manifestación expresa de los mismos de estar todos de acuerdo con la aprobación de la escisión, dejaría a salvo su protección y, por ende, la finalidad de la norma que se estudia puntos 6 y 7 En lo que corresponde al punto 8, en efecto, es aplicable a las fusiones que requieren autorización previa de esta Superintendencia y se reitera lo dicho anteriormente, en cuanto a que la preceptiva del artículo 13 de la Ley 222, cual es la protección de los socios permitiendo que puedan ejercer su derecho de retiro, impone que si la decisión se adopta en una reunión universal, los socios hubieren decidido constituirse en Asamblea General de Accionistas, con el fin de considerar el tema específico de la fusión, en el entendido que debe aplicarse el mismo planteamiento previsto por el oficio 220-14445, para la aprobación de los balances de fin de ejercicio en reuniones universales, en cuanto a que los socios han tenido conocimiento anticipado de la situación financiera y administrativa de la compaía es decir, que en este caso, están enterados de las condiciones en las que se iría a aprobar el compromiso de fusión, para que puedan válidamente ejercer su derecho de retiro y que en tal evento al adoptar la reforma, no se afecte el quórum previsto en los estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada Artículo 173 del Código de Comercio. Los puntos 9, 10 y 11, relacionados con el requisito establecido en el subliteral g del literal c del numeral 2 del capítulo Vl de la Circular Básica Jurídica, podría obviarse con la copia autorizada del acta de la reunión universal, en la que conste que cada uno de los socios en forma expresa manifestaron haber tenido conocimiento de las bases del compromiso de fusión con anterioridad a la reunión. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.