220-14445 Ref. APROBACIÓN DE UN PROCESO DE FUSIÓN EN UNA REUNIÓN UNIVERSAL

Ref. APROBACIÓN DE UN PROCESO DE FUSIÓN EN UNA REUNIÓN UNIVERSAL Le manifestamos que recibimos su escrito radicado en este Despacho con el número 247,876-0 del 18 de diciembre último, por medio del cual eleva la Siguiente consulta: Con ocasión de una fusión y en desarrollo del artículo del 13 de la ley 22 sic de 1.995 se realiza la Junta de socios de las dos sociedades en comandita simple, se pone a disposición de los socios la fusión con quince días de anticipación, luego de realizar la fusión dentro de las actas que aprueban la fusión se coloca: 3- El socio Gestor como representante legal manifestó que acorde con las normas legales puso a disposición de los socios en las oficinas de la sociedad, los términos y condiciones de la fusión con la antelación requerida, y que si no están de acuerdo al momento de decidir sobre ella, pueden ejercer el derecho de retiro. A continuación el señor Gestor sometió a consideración de la junta de socios la fusión de la sociedad XX Y CIA S. EN C. la cual absorbería a YY y Cía S. En C. Se exponen los términos de la fusión en base al compromiso de fusión suscrito por las sociedades el 15 de septiembre del presente año, en el cual consta los motivos de la fusión, cifras, balances y estados financieros, valorización de los motivos, métodos de evaluación para el intercambio de cuotas sociales. Sometido a consideración de la Junta de Socios, fue aprobado por unanimidad , de Gestos y socios comanditarios, luego de analizar todas las condiciones expuestas en el compromiso y acordó: Aprobar la fusión que las sociedad YY Y CIA S. EN C. con XX Y CIA E. EN C. en su calidad de absorbida y absorbente respectivamente en los términos acordados en el compromiso de fusión el cual se incorpora al acta y autorizar al Gestor para elevar la correspondiente escritura pública Es posible que si están todos los socios presentes en la reunión se pueden realizar sin previa convocatoria para la fusión, sin violar el artículo 13 de la Ley 22 sic de 1.995 Al socio gestor manifestar dentro del acta que tenían el derecho de retiro y ser aprobada por unanimidad se está renunciando expresamente a este derecho ...Es posible en una sociedad en comandita simple, que tiene socios gestor principal y gestor suplente al momento de realizar una junta de socios comparece únicamente el socio gestor principal como socio colectivos y el resto de comanditarios. Si uno de los gestores suplentes que no está compareciendo en tal calidad pues está el principal y además es socio comanditario puede éste representar cuotas de otros comanditario como apoderado Sea lo primero manifestarle que, en términos generales, las reuniones de la asamblea y junta de socios se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a los prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum Art.186 del Código de Comercio. sin embargo, es posible prescindir de tal requisito y reunirse válidamente cualquier día y en cualquier lugar, si se encuentran debidamente representados todos los asociados Art. 426, ídem. Lo anterior quiere decir, que la ley le permite a los asociados reunirse válidamente en las condiciones anteriormente descritas, teniendo en cuenta que, si la razón de ser de la citación es poner en conocimiento de los asociados la intención de realizar una reunión para que puedan participar activamente en ella, el hecho mismo de estar debidamente representada la totalidad del capital en que se divide el capital social y siendo su interés el de constituirse en asamblea o junta de socios, sobra el acto de la citación. Entiende este Despacho, que si bien usted conoce la existencia legal de este tipo de reuniones también conocidas como universales, y la posibilidad de adoptar decisiones en cada oportunidad, le asalta la duda en lo que respecta a la fusión, en razón a la importancia que su aplicación entraña. Sobre ese particular le comentamos, que estudiado el contexto de la norma, podemos establecer que la ley no prevé limitantes en cuanto a los temas que se vayan a ventilar en este tipo de reuniones, bastándole en cambio, que cada una de las determinaciones sea adoptada en las condiciones previstas en la ley y en los estatutos, tal y como lo prevé el artículo186 del Código de Comercio. En relación con los rasgos distintivos de las reuniones universales, esta Entidad se ha pronunciado en los siguientes términos : Con el fin de absolver su inquietud este Despacho le manifiesta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 426 del Estatuto Mercantil, la posibilidad de que la Asamblea General de Accionistas se pueda reunir sin previa convocatoria en cualquier momento, para efectos de aprobar balances de fin de ejercicio es viable, ya que el legislador no se pronunció al respecto, para lo cual se entiende que si los accionistas han decidido sobre los balances de fin de ejercicio es porque han tenido conocimiento anticipado de la situación financiera y administrativa de la compañía con relación a sus respectivos aportes. Cabe advertir que no basta la presencia de todos los asociados, sino que se requiere que éstos decidan constituirse en Asamblea, o sea, que haya voluntad de conformar el órgano de dirección de la empresa a la cual pertenecen, de donde surgen los siguientes presupuestos de esta clase de reunión : a. Que esté reunida la totalidad de los asociados. Con uno solo que falte, las decisiones adoptadas serán ineficaces. a. Que exista voluntad de constituirse en Asamblea General de Accionistas, ya que de otra manera se trataría de una reunión informal. Como características a las reuniones por derecho propio anotamos las siguientes : 1. No necesita convocatoria previa 2. Puede llevarse a cabo en cualquier tiempo 3. No importa el sitio donde se reúna puede ser dentro o fuera del domicilio 4. En su seno pueden ejercer cualquiera de las atribuciones que la ley concede a la Asamblea General y el quórum para decidir será el que establezcan los estatutos. Oficio AN-02067, Febrero 6 de 1989. Subrayas fuera de texto. Así por ejemplo, en el caso consultado observamos que si la intención de los asociados es la de aprobar una fusión, que por cierto implica una reforma, es necesario tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas mercantiles que versan sobre la materia artículos 172 y siguientes, los cuales podemos resumir así: 1. La celebración del compromiso de fusión que contenga las condiciones previstas en el artículo 173 del Código de Comercio la aprobación de éste por parte de la asamblea o junta de socios de la sociedad absorbente. 2. La publicación por parte de los representantes legales en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso donde se de a conocer la aprobación del compromiso, aviso que deberá contener los requisitos del artículo 174 del Código de Comercio, de manera que los acreedores de las sociedades absorbidas, cuando sea del caso, puedan exigir las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de los créditos de conformidad con el artículo 175 ídem. 3. Autorización de la operación cuando conforme a las normas sobre prácticas restrictivas a la libertad de comercio, deba ser autorizada por ciertas entidades oficiales, según la Ley 155 de 1.959. 4. La formalización del acuerdo de fusión mediante su protocolización en escritura pública. El compromiso de fusión es un acto anterior a la figura que en sí entraña, pues primero se discute el compromiso entre las sociedades que pretenden fusionarse, y una vez conocidos todos los pormenores y previa aprobación del mismo, es cuando ha de procederse a su publicación en los términos del artículo 474, para que sus acreedores que pudieran verse lesionados en sus derechos, tengan un espacio legal para poder exigir las garantías necesarias que respalden sus acreencias pero si vencido el término que ofrece la ley en la norma legal última citada no solicitan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, sólo subsistirán respecto de la sociedad absorbente Inciso segundo del artículo 175 ibídem. En este orden de ideas, le manifestamos que de todas maneras el acto de la publicación del compromiso de fusión es un requisito de obligatorio cumplimiento tal y como se deduce de las normas legales que versan sobre la materia, acto éste , que como lo expresamos, es anterior a su solemnización, y, por supuesto, posterior a la aprobación del mismo. Por lo tanto, sea que la fusión se apruebe en una reunión universal o en cualquier otro tipo de reuniones, no hay lugar a prescindir de la publicidad ya mencionada. En lo que respecta al derecho de retiro, le manifestamos que la Ley 222 de 1.995 establece en qué casos procede art. 12 y la oportunidad para ejercerlo Art.14. El primero de los mencionados Art. 12o. establece, que Los socios ausentes o disidentes, podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión... el resaltado es nuestro, de donde se colige, que sólo pueden acceder a tal derecho los socios que concurrieron a la respectiva reunión pero votaron en contra de tal determinación, así como aquellos que por su inasistencia no tuvieron la oportunidad de pronunciarse en contra, advirtiéndose en cambio, que quienes asistieron y aprobaron la decisión, están renunciando al ejercicio de este derecho. A su pregunta, si es posible que en una sociedad en comandita simple , que tiene socios gestor principal y gestor suplente al momento de realizar una junta de socios comparezca únicamente el socio gestor principal y el resto de los comanditarios. Para responder tal inquietud consideramos prudente manifestarle que en una sociedad en comandita existen dos clases de socios, cuales son: a los socios gestores o colectivos y los comanditarios. Los gestores o colectivos, son aquellos que, conforme a los previsto en el artículo 323 del Código de Comercio son aquellos que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales, en tanto que los comanditarios únicamente hasta el monto de sus aportes. Igualmente, los socios gestores ostentan la representación legal de la sociedad tal y como de colige del artículo 326 del código en comento, el cual es del siguiente tenor: La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva. Lo anterior quiere decir, que estos socios pueden despojarse voluntariamente de tal atribución o delegarla bien en sus consocios o extraños, lapso durante el cual quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales Art.310 ídem. Como vemos, la ley no establece la categoría de socios gestores principales y socios gestores suplentes simplemente la caracterización en general de socios gestores o colectivos, quienes en tal virtud y por disposición legal revisten la facultad de la representación legal de las sociedades en comandita, tal y como se colige de los artículos 310 y 311, disponiendo este último que la representación llevará implícita la facultad de usar la razón social y la de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Ahora, para determinar la viabilidad de adoptar una determinación social, en este caso la fusión, con la presencia de uno de los dos socios gestores, es necesario irse a los estatutos a efecto de verificar cómo se conforma el quórum decisorio, pues en silencio de éstos habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 340 del Código Mercantil, norma especial para las sociedades en comandita simple, la cual es del siguiente tenor: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 388 y salvo estipulación expresa en contrario, las reformas estatutarias se aprobarán por la unanimidad de los socios colectivos y por la mayoría absoluta de los socios comanditarios, y deberá reducirse a escritura pública. subraya extratextual Luego, si en los estatutos de la sociedad de su interés no se estipuló nada al respecto, siendo necesario recurrir a lo dispuesto en las normas legales pertinentes, que como lo esbozamos el quórum necesario sería por -unanimidad de los socios colectivos-, o, que por estipulación estatutaria fuera menester la anuencia de la totalidad de los socios gestores para la aprobación de la referida fusión, la decisión estaría viciada de ineficacia. En los anteriores términos damos respuesta a su inquietud, advirtiéndole que los términos de la misma son los previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.