<b>CARLOS A. MONTOYA CH. </b>Insuficiencia de activos en la liquidación privada y responsabilidad de los socios frente a los créditos laborales, fiscales y parafiscales.

Ref.: Insuficiencia de activos en la liquidación privada y responsabilidad de los socios frente a los créditos laborales, fiscales y parafiscales Distinguido doctor Montoya: Aviso recibo de su escrito radicado con el número 2006- 01- 087403, mediante el cual pone de presente que la sociedad en tramite de liquidación, carece de patrimonio, la perdida supera los 200 millones de pesos, pero anota que los socios están cumpliendo con dineros propios un acuerdo de pago con la DIAN, no existen deudas laborales, aunque existen pasivos parafiscales con dos fondos de pensiones, por lo que pregunta Si a pesar de existir esta obligación pendiente con los fondos de pensiones, el suscrito en calidad de liquidador puede realizar el acta final de la liquidación, demostrando contablemente la imposibilidad de cancelar dichos valores , es decir, si el hecho de no cancelar esas obligaciones con dinero de la sociedad impide dar por terminado el proceso de liquidación. Finalmente solicita se amplíe un poco el concepto sobre la Responsabilidad de los Socios frente a las Obligaciones Parafiscales. Como el asunto en consulta ha sido tratado en múltiples oportunidades, es oportuno traer a colación algunos de los apartes del Oficio 220- 61869 de 25 de septiembre de 2003, en el que frente a las preguntas seguidamente referencias, el Despacho expresó: .... 1. Verificada la insuficiencia de los activos sociales para cubrir el pasivo externo de dicha sociedad, cual es el procedimiento, y cuales deben ser los trámites a realizar por parte del liquidador tendientes a la finalización del proceso de liquidación mailto:subgerentutopia.com 2. Puede o debe el liquidador de una sociedad anónima, disuelta y en estado de liquidación por decisión de los socios, una vez realizado el activo social de la sociedad, habiendo pagado parcialmente el pasivo externo de la misma por ser insuficientes los activos respectivos, respetando sin embargo, los parámetros legales sobre prelación de créditos, poner a consideración la cuenta final de liquidación para su aprobación por parte de la asamblea general de accionistas, en los términos del artículo 248 del Código de Comercio 3. Puede la asamblea aprobar dicha cuenta, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad 4. Una vez aprobada dicha cuenta final, de conformidad con lo establecido legalmente para el efecto, puede o debe el liquidador proceder a elevar a escritura pública la referida cuenta final para luego registrarla ante la Cámara de Comercio, a fin de que ésta última certifique que la sociedad se encuentra liquidada 5. Debe la Cámara de Comercio, no obstante la insuficiencia de los activos para cubrir el pasivo externo de la sociedad, certificar la liquidación final de la sociedad. Para responder el primer interrogante, es preciso tener en cuenta la Obligatoriedad de agotar el trámite liquidatorio, por parte de todas las sociedades comerciales, conforme con lo previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. Así pues, el hecho de la insuficiencia de activos sociales de la compaía en liquidación para cubrir el pasivo externo de la sociedad, no significa, en forma alguna que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia de obligatorio cumplimiento. En cuanto a los demás interrogantes, deben resolverse afirmativamente sin mayor grado de dificultad sin embargo, comoquiera que las inquietudes apuntan a establecer si en un proceso de liquidación voluntaria de una sociedad anónima, en donde los activos son insuficientes para atender el pago del pasivo externo, se puede aprobar la cuenta final de liquidación, así como registrarla en la Cámara de Comercio, procede hacer algunos comentarios de orden legal: Insuficiencia de los activos sociales: Sea lo primero observar, que el liquidador es el funcionario de la sociedad que llega a tener un mayor número de atribuciones y está sujeto a un elevadísimo grado de responsabilidad, pues además de representar a la sociedad debe cumplir con las funciones administrativas propias de este proceso. Por tanto, el hecho de la insuficiencia de los activos, necesariamente debe establecerse en función del estado de inventario, el que deberá incluir una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, de todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este estado financiero, además de reflejar en forma pormenorizada la situación patrimonial de la empresa debe ser autorizado por el liquidador, o por un contador público cuando el liquidador no tenga esta calidad. Confirma la importancia que el legislador le imprime a la determinación de los activos sociales, que el artículo 238 ibídem, al enunciar algunos de los deberes de los liquidadores, consagra una serie de gestiones orientadas a integrar la prenda general de los acreedores, que necesariamente tienen que afectar a favor o en contra el referido estado financiero. Cuenta final de liquidación. Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. Ahora bien, la cuenta final de liquidación se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las diligencias de inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso, documento que deberá registrarse en la Cámara de Comercio. artículo 247 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 28 numeral 9 del mismo código. .... . De los argumentos antes expuestos como de la normativa que regula el trámite liquidatorio en el ordenamiento mercantil se colige que la elaboración del inventario artículo 233 Ibídem, es uno de es uno de los pasos más importantes del proceso porque revela la verdadera situación patrimonial del ente que se liquida, pues no solo debe contener el monto total de activos y pasivos, en forma pormenorizada, es decir, relacionando todos y cada uno de los activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando plenamente a los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito, plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden de pagos establecido, de conformidad con la prelación y preferencia de que tratan los artículos 2495 al 2509 del Código Civil, inclusive las obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las litigiosas o condicionales, entre otros requisitos Arts. 234 y 242 del Ordenamiento Citado-. Entonces, en la etapa correspondiente, cancelado el pasivo externo, conforme con las normas invocadas y agotados los recursos obtenidos de los activos, sin que hubiere sido posible la cancelación de la totalidad de las acreencias, el liquidador deberá proceder a citar al máximo órgano social con el fin de que conozcan la situación de la liquidación e impartan la aprobación a la cuenta final de liquidación, tal como lo prescriben los artículos 247 y 248 Ib. Sin embargo, tratándose de acreencias laborales, asunto sobre el cual también se ha pronunciado la Entidad, entre otros, a través del Oficio 220-18950, marzo 20 de 2003, se ha expresado: .... Sea lo primero poner de presente que la norma general de responsabilidad de los socios en una sociedad de ese tipo, contenida en el artículo 353 del Código de Comercio, según la cual, los socios responderán hasta el monto de sus aportes, presenta, entre otras excepciones, la prevista en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal establece que son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueos y comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Lo anterior significa que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada están llamados a responder solidariamente con la sociedad por la totalidad de las obligaciones de ésta, derivadas de un vínculo laboral. Luego, no podría jurídicamente argumentarse que la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones de la sociedad cesa o se agota con el cumplimiento de una sola de ellas, pues, resulta de suyo obvio que la extinción por pago de una determinada obligación no tiene la virtualidad de extinguir o cumplir otra diferente. En otros términos, la responsabilidad solidaria de los socios se predica respecto de cuantas obligaciones a su cargo tenga la sociedad, y que deban aquellos responder hasta el límite de la responsabilidad que el precepto legal indica. En efecto, unas son las obligaciones de los socios para con la sociedad y otras las obligaciones de la sociedad para con terceros, por cuyo cumplimiento responden no sólo la sociedad sino los socios individualmente considerados, en los términos sealados . Ahora bien, respecto al tema de las obligaciones parafiscales, bien valdría la pena conocer tanto el pronunciamiento al que se refiere y el asunto puntual sobre el cual requiere ampliación. No obstante, para su conocimiento, me permito transcribir apartes del Oficio 155- 009141 del 7 de marzo de 2002, que si bien se refiere a tales créditos dentro de un acuerdo de reestructuración, la jurisprudencia Constitucional citada, ilustra la materia en comento: .... 1. .... el artículo 2495 del Código Civil establece la primera clase en la prelación de los créditos y el numeral cuarto del artículo en mención indica: Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo . Teniendo en cuenta lo anterior se podría considerar que la obligación del empleador de cancelar los aportes a las Cajas de Subsidio Familiar está incluida dentro de este numeral por considerarse que es una prestación proveniente del contrato de trabajo En respuesta a su inquietud, es importante hacer las siguientes reflexiones: Los aportes de carácter obligatorio que realizan los empleadores, y cuyo recaudo se encuentra a cargo de las Cajas de Compensación Familiar, y que se encuentran destinados al .. subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Escuela Superior de Administración Pública ESAP, las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la Ley , han sido denominados por la doctrina, como contribuciones de carácter parafiscal, cuya imposición corresponde únicamente al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, tal y como lo estableció nuestra Constitución Política de 1991. De esta manera, se tiene que, se trata de un aporte de carácter obligatorio para cierto sector de la sociedad, cuya finalidad es la reversión de tales aportes o recursos en ese mismo sector y el cual es producto de la soberanía fiscal del estado. Al respecto, a través de Sentencia C-546 del 1 de diciembre de 1994, la Corte Constitucional ha establecido por vía jurisprudencial, las características de esta contribución sealando que: .... las características de la cuota parafiscal son la obligatoriedad, la singularidad y la destinación sectorial . Obligatoriedad porque el sujeto gravado no puede eximirse del deber de pagar la contribución. Singularidad porque recae sobre un específico grupo de la sociedad. Y destinación sectorial porque la contribución mencionada se revierte en el sector del cual se ha extraído. En ese orden de ideas, la cuota parafiscal genera una contrapartida para el grupo de personas sometidas a ella. Es por ello que los recursos obtenidos del cobro de contribuciones parafiscales, si bien son públicos, no ingresan al arca común del Estado, ya que se convierten en patrimonios de afectación, lo cual se desprende de la destinación específica como uno de los elementos definitorios de la naturaleza de la parafiscalidad .... Por otra parte, en Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell, esa misma Corporación, se refiere a las contribuciones parafiscales, equiparándolas con los impuestos, pero aclarando que no son de idéntica naturaleza, así: .... De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseados con tal fin la ley, las ordenanzas y los acuerdos puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados. el resaltado es nuestro. De lo anterior se concluye, que la posición privilegiada que ocupan los créditos fiscales, la cual tiene su origen, en la prelación de créditos sealada en nuestro Código Civil en el artículo 2495, debe ser aplicada a los créditos que se originen en contribuciones parafiscales, teniendo en cuenta, que éstas y los impuestos, son especies del mismo género: Los tributos o contribuciones, por tanto, deben ser objeto del mismo tratamiento jurídico, incluyendo el de primera clase. En consecuencia, los aportes parafiscales incluidos entre ellos los de subsidio familiar, no son obligaciones de carácter laboral, sino especies tributarias con las cuales el Estado financia algunos servicios públicos .... . En ese orden de ideas, conforme a los argumentos y consideraciones expuestas en las sentencias citadas, no cabe duda acerca de la responsabilidad que les asiste a los asociados del pago de las obligaciones laborales como tributarias, en la forma y términos que sealan la ley y lo reconoce la Corte Constitucional. Para información e ilustración sobre el tema y demás asuntos societarios se sugiere consultar nuestra página de Internet www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.