Designación Del Oficial Del Cumplimiento - Sagrilaft.

ASUNTO: DESIGNACIÓN DEL OFICIAL DEL CUMPLIMIENTO - SAGRILAFT. Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia, mediante el cual, consulta algunos aspectos relacionados con la designación del Oficial de Cumplimiento en el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral LAFTFPADM y Reporte de Operaciones Sospechosas a la UIAF. Previamente a atender sus inquietudes debe sealarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco 35 días. A continuación, éste Despacho procede a contestar sus inquietudes, las cuales fueron planteadas en los siguientes términos: Solicitud de aclaración frente a lo establecido en el numeral 5.1.4.3. De la circular 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 oficial de cumplimiento El párrafo segundo de este numeral dice que la empresa debe: I establecer el perfil del oficial de cumplimiento Il las incompatibilidades e inhabilidades me pueden ampliar cuales podrían ser esas incompatibilidades e inhabilidades En el numeral 5.1.4.3.1. requisitos mínimos para ser designado como oficial de cumplimiento. El literal a de dicho artículo indica que el oficial de cumplimiento debe . depender directamente de la junta directiva o el máximo órgano social Siendo esta una condición para ser designado como oficial de cumplimiento, es procedente designar a alguien vinculado laboralmente con la organización y que tiene relación de dependencia natural con el representante legal para que desempee el rol de oficial de cumplimiento, adicional a sus actividades ordinarias Si la respuesta es positiva, qué cargos en una organización podrían asumir este rol SIC Para dar respuesta a sus interrogantes, en primer lugar, es preciso sealar que el numeral 2 del Anexo 1 de la Circular No. 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades, define al Oficial de Cumplimiento como: La persona natural designada por la Empresa Obligada que está encargada de promover, desarrollar y velar por el cumplimiento de los procedimientos específicos de prevención, actualización y mitigación del Riesgo LAFTFPADM De la anterior definición se extracta que el Oficial de Cumplimiento es una persona natural, que podrá ser vinculada a través de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios y también podrá estar asociada a una persona jurídica que ofrezca este tipo de servicios. Por otra parte, la circular objeto de análisis seala lo siguiente respecto de los requisitos que debe cumplir el Oficial de Cumplimiento 5.1.2. Auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT El Oficial de Cumplimiento deberá tener un título profesional y acreditar experiencia mínima de seis 6 meses en el desempeo de cargos relacionados con la administración del SAGRILAFT y, adicionalmente, acreditar conocimiento en materia de administración del Riesgo LAFTFPADM a través de especialización, cursos, diplomados, seminarios, congresos o cualquier otra similar, incluyendo pero sin limitarse a cualquier programa de entrenamiento que sea o vaya a ser ofrecido por la UIAF a los actores del sistema nacional de anti lavado de activos y contra la financiación del terrorismo. ... 5.1.4.3. Oficial de Cumplimiento El Oficial de Cumplimiento debe participar activamente en los procedimientos de diseo, dirección, implementación, auditoría, verificación del cumplimiento y monitoreo del SAGRILAFT, y estar en capacidad de tomar decisiones frente a la gestión del Riesgo LAFTFPADM. Por su parte, la administración de la Empresa Obligada deberá brindarle un apoyo efectivo y los recursos humanos, físicos, financieros y técnicos necesarios para llevar a cabo la implementación, auditoría y cumplimiento del SAGRILAFT. La Empresa deberá determinar de manera expresa i el perfil del Oficial de Cumplimiento ii las incompatibilidades e inhabilidades iii administración de conflictos de interés y iv las funciones específicas que se le asignen a la persona que tenga dicha responsabilidad, adicionales a las establecidas en este Capítulo X. 5.1.4.3.1. Requisitos mínimos para ser designado como Oficial de Cumplimiento La persona natural designada como Oficial de Cumplimiento debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos: a. Gozar de la capacidad de tomar decisiones para gestionar el Riesgo LAFTFPADM y tener comunicación directa con, y depender directamente de, la junta directiva o el máximo órgano social en caso de que no exista junta directiva. b. Contar con conocimientos suficientes en materia de administración de riesgos y entender el giro ordinario de las actividades de la Empresa, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.1.2. del presente Capítulo X. c. Contar con el apoyo de un equipo de trabajo humano y técnico, de acuerdo con el Riesgo LAFTFPADM y el tamao de la Empresa Obligada. d. No pertenecer a la administración o a los órganos sociales, ni de auditoría o control interno o externo revisor fiscal o vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Empresa Obligada. e. No fungir como Oficial de Cumplimiento en más de diez 10 Empresas Obligadas. Para fungir como Oficial de Cumplimiento de más de una Empresa Obligada, i el Oficial de Cumplimiento deberá certificar y ii el órgano que designe al Oficial de Cumplimiento deberá verificar, que el Oficial de Cumplimiento no actúa como tal en Empresas que compiten entre sí. f. Cuando el Oficial de Cumplimiento no se encuentre vinculado laboralmente a la Empresa Obligada, esta persona natural y la persona jurídica a la que esté vinculado, si es el caso, deberán demostrar que en sus actividades profesionales cumplen con las medidas mínimas establecidas en la sección 5.3.1 Debida Diligencia de este Capítulo X. g. Cuando exista un grupo empresarial o una situación de control declarada, el Oficial de Cumplimiento de la matriz o controlante podrá ser la misma persona para todas las Empresas que conforman el grupo o conglomerado, independientemente del número de Empresas que lo conformen.1 Negrilla fuera de texto Conforme a lo expuesto y para dar respuesta a su primer interrogante, es la Empresa Obligada quien debe verificar el cumplimiento de los requisitos para la designación de una persona como Oficial de Cumplimiento, y a esta misma le corresponde fijar los parámetros a ser observados en lo que respecta a las reglas de inhabilidad e incompatibilidad que deben observarse a la hora de designar un Oficial de Cumplimiento. Según el Diccionario de la Real Academia Espaola la inhabilidad se define como el Defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio, y la incompatibilidad se entiende como el impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos o más cargos a la vez 2 La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2005 definió las inhabilidades e incompatibilidades de la siguiente manera: De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeando empleos públicos.10. Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como inelegibilidades, es decir, como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.11 En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 100-000016 24 de diciembre de 2020. Asunto: Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017. Pág. 14 Consultado el 09 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadNormatividadCircularbasicaJuridicaCircular100- 000016de24dediciembrede2020.pdf. 2 REAL ACADEMIA ESPAOLA. 2014. Diccionario de la lengua espaola 23.a ed.. Consultado el 09 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.rae.esobras-academicasdiccionariosdiccionario-de-la-lengua-espanola https:www.rae.esobras-academicasdiccionariosdiccionario-de-la-lengua-espanola por cuanto estas últimas implican una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempea y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado12. Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambos tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables. La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C- 564 de 199713:con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.3 Negrilla fuera de texto. En Oficio No. 220-061055 de 2019, éste Despacho se refirió a las inhabilidades e incompatibilidades del Oficial de incumplimiento cuando se trataba del SAGRLAFT, comentarios que resultan pertinentes y aplicables al SAGRILAFT: En consecuencia, en cuanto concierne a las sociedades vigiladas por esta Superintendencia, corresponde a la Junta Directiva o al Máximo Órgano Social, y no una entidad de certificación privada, definir en cada caso concreto, lo concerniente a la ocurrencia, trámite y definición de inhabilidades e incompatibilidades del Oficial de Cumplimiento, conforme a la reglamentación que se haya expedido en su propio Sistema de SAGRLAFT. Desde luego que cada sociedad deberá asegurar al momento de regular el régimen de inhabilidades e inhabilidades, que el Oficial de Cumplimiento tenga la suficiente autonomía e imparcialidad para ejercer su función, de manera que no se convierta en juez y parte de sus propios actos.4 3 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, marzo 1, 2005. M.P: G. Monroy, Sentencia C-179 de 2005 Consultado el 09 de marzo 05.htm::textEn20relaciC3B3n20con20la20presunta,medio20empleado20y20la20finalidad. 4 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-061055 10 de junio de 2019. Asunto: Inhabilidades e incompatibilidades Oficial de Cumplimiento LAFT. Consultado el 09 de marzo de 2021. Disponible en: Cabe observar que la misma Circular 100-000016 de 2020 en el numeral 5.1.4.8. indica lo siguiente: 5.1.4.8. Incompatibilidades e inhabilidades de los diferentes órganos En el establecimiento de los órganos e instancias encargadas de efectuar una evaluación del cumplimiento y efectividad del SAGRILAFT, la Empresa Obligada deberá tener en cuenta los conflictos de interés, las incompatibilidades y las inhabilidades de los responsables en el desempeo de sus funciones. Para ello, se recomienda revisar lo establecido por el Comité de Supervisión Bancario de Basilea sobre las tres 3 líneas de defensa para prevenir y controlar el Riesgo LAFTFPADM. En ese sentido, debido a la diferencia de las funciones que corresponden al revisor fiscal, al representante legal y al Oficial de Cumplimiento, no se deberá designar al revisor fiscal o al representante legal como Oficial de Cumplimiento.5subrayado fuera de texto Por lo anterior, las inhabilidades e incompatibilidades pueden ser, entre otras, la prohibición de ejercer el cargo por razones de parentesco o por desempear un determinado cargo sin embargo, le corresponde a cada empresa establecerlas dentro del SAGRILAFT. En cuanto al segundo interrogante sobre si una persona vinculada laboralmente a una organización que depende del Representante legal podría ser designado como Oficial de Cumplimiento y sobre cuáles podrían ser los roles de la persona que es designada en este cargo, es preciso reiterar que el Oficial de Cumplimiento es una persona natural, que podrá ser vinculada a través de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios y también podrá estar asociada a una persona jurídica que ofrezca este tipo de servicios, la cual no podrá pertenecer a la administración o a los órganos sociales, ni de auditoría o control interno o externo revisor fiscal o vinculado a la empresa de revisoría fiscal que ejerce esta función, si es el caso o quien ejecute funciones similares o haga sus veces en la Empresa Obligada. Respecto de las personas que desempean cargos diferentes a los ya mencionados, le corresponderá al máximo órgano social o a la junta directiva de cada empresa establecer la existencia de conflictos de interés, inhabilidades o incompatibilidades, para ser designado como Oficial de Cumplimiento, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la circular bajo estudio. 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa No. 100-000016 24 de diciembre de 2020. Asunto: Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017. Pág. 17 Consultado el 09 de marzo de 2021. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadNormatividadCircularbasicaJuridicaCircular100- 000016de24dediciembrede2020.pdf. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia, entre otros.