Desvinculación de un accionista de una sociedad anónima

Asunto: Desvinculación de un accionista de una sociedad anónima Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-219850, por medio del cual poniendo de presente la imposibilidad de vender sus acciones en una sociedad anónima y el hecho de que el presidente de la junta directiva ha sacado líneas de la empresa para pasarlas a una compañía de propiedad de este, solicita se le informe qué puede hacer al respecto. Sobre el particular, sea lo primero poner de presente que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de su facultad legal de absolver consultas artículos 25 C.C.A. y 2 Num. 18 Dec. 1080 de 1996, lo hace de forma general y en abstracto, de tal suerte que no le resulta posible entrar a señalar en casos particulares que se debe o puede hacer en una determinada situación de naturaleza societaria. Sentado lo anterior, se ha de manifestar que en lo que respecta a la imposibilidad de que un asociado venda sus acciones, por no existir una vez efectuada la oferta de venta, interés de adquirirlas por parte de la propia sociedad, de los demás asociados ni de terceros, este Despacho en oficio 220-033790 del 6 de mayo de 2008 manifestó: En orden a dar respuesta a su consulta, comporta traer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-632 de 2007, en la cual analizó el derecho de asociación positivo y negativo, en los siguientes términos: El alcance del derecho de asociación El artículo 38 de la Constitución, garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Es por consiguiente, una de las formas como se realiza la libertad personal, en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social. Tradicionalmente se ha reconocido que este derecho tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de cualquier naturaleza por medio de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico. Desde esta perspectiva, el ejercicio del derecho de asociación apareja el deber de someterse a las reglas estatutarias cuando éstas han sido adoptadas en debida forma y cuando su contenido no afecta bienes, derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, y su contenido es diverso pues no sólo abarca la posibilidad de conformar asociaciones, sino también la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatutarias La segunda dimensión del derecho de asociación presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata, justamente, de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado - ni directa ni indirectamente -a ello. La libertad negativa de no asociarse se encuentra protegida tanto por los artículos 16 y 38 de la Carta, como por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 20-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, indica que nadie podrá ser obligado a pertenecer a una determinada asociación. Así las cosas, y en razón a que manifiesta la ausencia del ánimo de seguir asociada y siendo que se ha agotado todo el procedimiento para la enajenación de acciones, el Despacho considera procedente que usted solicite a sus consocios estudiar y aprobar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, para lo cual deberá tenerse de presente que para dicha operación económica, en cualquier sociedad que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, requiere de la autorización previa de esta Superintendencia, numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 20 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996, para cuyo efecto es preciso cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio, Teniendo en cuenta el pronunciamiento antes transcrito, y para efectos de su primera inquietud, se ha de indicar que ante la imposibilidad de vender sus acciones por las razones aludidas en su comunicación, un mecanismo a ser considerado es el de la disminución de capital de la sociedad para que le sean reembolsados sus aportes, y de esta manera pueda lograr su desvinculación como accionista de la compañía. Ahora bien, de no consolidarse la anterior posibilidad, podría estudiar la viabilidad de que vía tutela le sea protegido su derecho fundamental a la libre asociación en su faceta negativa, esto es, en el sentido de que ninguna persona puede ser obligada a pertenecer a una asociación, para los fines de la consulta a una sociedad Corte Constitucional, Sentencia T-632 de 2007. De otra parte, en lo que toca con el hecho de que un miembro de junta directiva esté realizando movimientos de sacar líneas que la empresa manejaba hace varios años para pasarlas a otra compañía de propiedad de él, se ha de anotar que a los miembros de junta directiva como administradores que son, les aplica el régimen de principios, deberes y responsabilidades consagrado en los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. Así, los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Dentro de los deberes de dichos administradores se encuentra el de abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflictos de intereses artículo 23 Num. 7 Ley 222 de 1995. Viene al caso mencionar que de conformidad con el numeral 3.9.4. de la Circular Externa 06 del 25 de marzo de 2008, esta Superintendencia puede intervenir a efectos de determinar si se configuran actos de competencia o de conflicto de interés. En efecto, dispone la comentada circular: Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley. Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil. De acuerdo con la referida circular, y en armonía con lo previsto en el numeral 5 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, si en su calidad de accionista considera que el miembro de junta directiva desconoce los deberes propios de su cargo, en particular el consagrado en el numeral 7 del artículo 23 de la citada Ley, podrá presentar a esta Superintendencia una solicitud de investigación administrativa. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.