ENAJENACIÓN DE ACCIONES

OFICIO 220-033790 DE 6 DE MAYO DE 2008 REF.: ENAJENACIÓN DE ACCIONES Me refiero a su escrito radicado con el número 2008-01-057518, mediante el cual presenta la siguiente consulta: “El artículo 407 del Código de Comercio indica: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de las cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. A su turno, los estatutos de la sociedad a que nos referimos expresan sobre el particular: “Los accionistas que pretendan vender sus acciones deberá formular su oferta a través del representante legal de la Sociedad quien dará el traslado correspondiente, para que dentro de los quince (15) días siguientes, pueda ejercerse el derecho de preferencia. Si vencido el plazo de la oferta, ni la sociedad, ni ningún accionista ha formulado aceptación, el oferente queda en plena libertad de ceder sus acciones a un tercero de su elección.” Con base en lo anterior, y bajo el supuesto de que se ha surtido el procedimiento de enajenación completo, de la siguiente manera: 1.- El accionista enajenante procedió a enviar comunicación al representante legal en la que indicó: “es mi deseo poner en venta las acciones de que soy titular en esa Compañía, razón por la cual solicito que se de curso al procedimiento que prevén los estatutos en relación con el derecho de preferencia y se comunique a los demás socios o accionistas y a la misma sociedad de ésta decisión para que en un término de quince días se pronuncien sobre si tienen o no interés en la compra. “... Para el efecto, las condiciones en que pongo en venta las acciones de mi propiedad son las siguientes: No. Acciones para la venta: XXXXX Precio unitario por acción: $ XXXX Forma de pago: Efectivo y de contado.” 2.- Transcurridos 15 días que fueron tomados como hábiles, la empresa certificó al accionista que no había habido interés manifiesto de la sociedad ni de ningún accionista para adquirir las acciones ofertadas y que en consecuencia quedaba en libertad de ceder las acciones a un tercero. 3.- No he logrado conseguir dicho tercero. 4.- Las acciones que poseo en la sociedad equivalen al 40% de participación sobre el total de acciones en circulación. 5.- No existe en los estatutos norma alguna relativa a reembolso de aportes o retiro de un socio y el aporte dado originalmente lo fue en dinero y no en especie Bajo los anteriores supuestos, consulto a ustedes: a) ¿Qué mecanismo existe para salir de una sociedad cuando ni los socios, ni la sociedad ni un tercero quieren comprar? b) ¿Aún con la claridad de que no existe de mi parte ánimo societario, esto es, que no hay el más mínimo interés en continuar siendo socio de la empresa, estoy obligado a mantenerme en ella? c) ¿Cómo se hace respetar el derecho fundamental de asociación, en su sentido negativo, esto es, el derecho a no estar asociado, a no vivir en comunidad, a no participar más de una empresa con la que no se comparten criterios de ninguna naturaleza?” En orden a dar respuesta a su consulta, comporta traer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-632 de 2007, en la cual analizó el derecho de asociación positivo y negativo, en los siguientes términos: “El alcance del derecho de asociación El artículo 38 de la Constitución, garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Es por consiguiente, una de las formas como se realiza la libertad personal, en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social. Tradicionalmente se ha reconocido que este derecho tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de cualquier naturaleza por medio de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico. Desde esta perspectiva, el ejercicio del derecho de asociación apareja el deber de someterse a las reglas estatutarias cuando éstas han sido adoptadas en debida forma y cuando su contenido no afecta bienes, derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, y su contenido es diverso pues no sólo abarca la posibilidad de conformar asociaciones, sino también la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatutarias. La segunda dimensión del derecho de asociación presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata, justamente, de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado - ni directa ni indirectamente -a ello. La libertad negativa de no asociarse se encuentra protegida tanto por los artículos 16 y 38 de la Carta, como por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 20-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, indica que nadie podrá ser obligado a pertenecer a una determinada asociación”. Así las cosas, y en razón a que manifiesta la ausencia del ánimo de seguir asociada y siendo que se ha agotado todo el procedimiento para la enajenación de acciones, el Despacho considera procedente que usted solicite a sus consocios estudiar y aprobar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, para lo cual deberá tenerse de presente que para dicha operación económica, en cualquier sociedad que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, requiere de la autorización previa de esta Superintendencia, (numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 20 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996), para cuyo efecto es preciso cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio, esto es, probar que la sociedad carece de pasivo externo, o que hecha la reducción del capital los activos sociales representen no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción del capital cualquiera fuera el monto del activo o de los activos sociales. Así mismo, si el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales, será necesario, además, la aprobación del competente funcionario Ministerio de Protección y Seguridad Social. Así mismo, habrá de tener en cuenta que la reducción del capital constituye una reforma del contrato social, que deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en el artículo 147 del Código de Comercio. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.