SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

ASUNTO: SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-275127, por medio del cual eleva una consulta, en el sentido de conocer: la viabilidad jurídica, de la celebración de convenios por el artículo 107 de la 489 de 1998, entre sociedades de economía mixta con participación estatal inferior al 50 y las entidades estatales.-Esto es, sólo es posible celebrar convenio con sociedades de economía mixta con porcentaje estatal superior al 50 tal como lo señala el art 2 de la ley 80 de 1993 Me permito manifestarle que el tema referido a la contratación administrativa escapa al conocimiento de esta Entidad, por lo que no le es dable pronunciarse sobre el particular artículo 121 de la Constitución Política.1 A continuación, me permito transcribirle el oficio número 220-12426 del 30 de abril de 2001, el cual alude a las funciones de esta Superintendencia, a saber: Ref. Superintendencia de Sociedades y sus funciones en general. . de acuerdo con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa ...Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. negrilla fuera del texto. La facultad que a propósito se resalta, fue delegada en esta Entidad tal y como puede observarse en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, al prever que El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. - También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. negrilla fuera del texto. 2 Como se observa, la Superintendencia de sociedades por delegación presidencial ejerce la Inspección Art. 83, L. 222 de 1995, Vigilancia Art. 84, L. 222 1995 y Control Art. 85, L. 222 de 1995 sobre las sociedades comerciales, términos éstos que hacen relación a los diferentes niveles de competencia frente a los entes societarios. 1 Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que atribuyen la Constitución y la Ley. 2 Artículos 5, 8, 9 y 10 del Decreto 2116 de 1992, 82 de la Ley 222 de 1995 y 2, numeral 15 del Decreto 1080 de 1996. La vigilancia , consiste en el seguimiento de los actos y operaciones de las sociedades que se encuentran incursas en alguna de las causales de sometimiento previstas en la ley, con el fin de ejercer una labor preventiva y sancionatoria, y de las cuales podrá informarse de la lectura del artículo 84, de la Ley 222 mencionada alusivo a la vigilancia, y del Decreto 3100 de 19973, mediante el cual el Presidente de la República en desarrollo del artículo 84 en cita, determinó las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia. En síntesis, las funciones de esta Superintendencia son regladas, esto es, que sólo pueden ser ejercidas dentro del marco propio de su competencia. Así mismo resulta oportuno manifestarle, que esta función es de carácter puramente subjetivo, pues se limita al seguimiento de los actos y operaciones de las sociedades con miras a ejercer una labor preventiva y sancionatoria, y no sobre la actividad propia del objeto social, cual es la que tiene en cuenta la relación que se establece entre el ente jurídico y los terceros. Igual, resulta oportuno hacer un esbozo sobre las funciones de inspección y control, a efecto de que el peticionario conozca, grosso modo, en qué consiste cada una de ellas: Inspección: De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, es la atribución que tiene esta Superintendencia sobre cualquier sociedad comercial, para solicitar, analizar y confirmar de manera ocasional, en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiere sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma, pudiendo igualmente practicar investigaciones administrativas. Control: Consagrado en el artículo 85 de la Ley 222 de 1.995, es la atribución que tiene este organismo para ordenar los correctivos tendientes a superar la situación crítica jurídica, contable, económica o administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia cuando así lo determine mediante acto administrativo de carácter particular. Igual vale citar el Decreto 1080 del 19 de junio de 1996, por medio de la cual se reestructura la Superintendencia y se dictan otras normas, cuyas funciones a ella encomendadas se hallan previstas en su artículo 2. Complementando el anterior pronunciamiento en lo que a las atribuciones de esta entidad se refiere, resulta oportuno manifestarle, que de conformidad con el artículo 116, inciso 3, de la Constitución Política, excepcionalmente algunas autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales en materias precisas determinadas por la Ley es así como el artículo 90, en concordancia con el artículo 214 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, otorga funciones jurisdiccionales a esta Entidad, para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales y personas naturales comerciantes, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Igualmente, y como ya había quedado reseñado en una nota al pie de página, el Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006 que derogó el Decreto 3100 de 1997 se 3 Derogado por el Decreto 4350, del 4 de diciembre de 2006. determinaron las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictaron otras disposiciones. Y, en complemento de la anterior información, resulta oportuno manifestarle que con ocasión de la expedición del Decreto Legislativo 4334 de 17 de Noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades recibió expresas facultades extraordinarias, otorgadas al amparo de la Emergencia Social, Decretada mediante Decreto Legislativo 4333 de la misma fecha, para declarar la intervención, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con atribuciones suficientes para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado. No obstante, lo anterior, y en aras de ilustrar a la peticionaria sobre la naturaleza jurídica, el régimen aplicable a las actividades y a los contratos suscritos por una sociedad de economía mixta, el Despacho se permite transcribir el oficio número 220 013178 del 13 de marzo de 2006, en el cual se abordó el tema referido a una sociedad de economía mixta con una participación estatal del 64.78, a saber: para los entendidos y expertos en materia societaria, la naturaleza jurídica de las sociedades comerciales se determina no solo en el contrato de sociedad, sino que la precisan los actos y contratos que la misma ejecuta y desarrolla Arts. 20 y 100 Código de Comercio. Por su parte, respecto aquellas sociedades reconocidas en la ley como de economía mixta, cualquiera que sea el tipo societario adoptado artículos 97 de la Ley 489 de 1998 y 461 del Código de Comercio, tal como se lee en los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado, para efectos de establecer el régimen jurídico aplicable a los actos gestiones, contratos, manejo contable y presupuestal, entre otros asuntos, debe tenerse en cuenta la participación estatal en el capital social de la compañía. Es así, como acertadamente se afirma en la aludida sentencia, que sí el aporte del Estado es inferior al 90 del capital de la compañía, la sociedad se encuentra sujeta a las reglas y pautas del derecho privado, en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros, siempre que no exista disposición legal en contrario. Pero si la participación es igual o superior al señalado, su régimen será el previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en la Ley 489 mencionada y normas concordantes Parágrafo, artículo 97 Ley Cit. y 464 Cód. Co.. También es clara la providencia cuando al referirse al régimen contractual determina que, cuando el porcentaje de la participación estatal es del 50 o más, debe observarse la Ley 80 de 1993 o ley de contratación administrativa, pero hace énfasis en que es únicamente para efectos de aplicación de la referida ley, de manera que, si la participación es inferior al 50, el régimen de contratación será el privado y no otro. Igualmente, precisa que, en materia contable y presupuestal, el régimen es el que aplican los particulares, salvo que se trate de sociedades de economía mixta en las que por el monto de la participación de dinero público el régimen sea el de las Empresas Industriales y Comerciales. En ese orden de ideas, como se evidencia del texto referido, la sociedad por usted representada, si bien es una sociedad de economía mixta, por el monto de la participación del Estado en el capital social, equivalente al 64.78 inferior al 90, la sociedad desde su constitución, su funcionamiento y la ejecución de actos y contratos tendientes o derivados de la empresa social, deben ajustarse a las normas del derecho privado, ordenamiento que debe observarse en la organización y administración de la empresa. De otro lado, siendo el capital estatal superior al 50, para efectos de contratación serán observadas las reglas y pautas contempladas en la Ley 80 Cit., pero como lo manifiesta dicha Corporación, no todos los contratos se regulan por la misma, toda vez que la contratación directa está prevista para los actos relacionados con el desarrollo de la actividad para la cual fue constituida la compañía. . Así mismo, en lo atinente a la calificación de sociedad de economía mixta según lo previsto por la Ley 489 de 1998 se sugiere consultar la Sentencia C-95399. Ahora, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.