READQUISICIÓN DE ACCIONES - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

OFICIO 220-201583 DEL 13 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN: 2024-01-483217 ASUNTO: READQUISICIÓN DE ACCIONES - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos: 1. “¿Es posible la readquisición de acciones por reglas establecidas en los estatutos de una SAS apartándose de las reglas del artículo 396 el Código de Comercio para las sociedades anónimas? 2. ¿La aplicación por remisión del artículo 396 del código de comercio para la readquisición de acciones en la SAS por parte de los conceptos de la Superintendencia de Sociedades no sería contraria a la jerarquía de fuentes establecida en el artículo 45 de la Ley 1258 del 2008 al no permitirle a este tipo societario su regulación estatutaria? 3. En caso hipotético que la aplicación del artículo 396 del Código de Comercio para la readquisición de acciones para las SAS sea mediante analogía ¿cuál es el fundamento de esta aplicación teniendo en cuenta los límites establecidos (omisión voluntaria del legislador) para esta figura por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada en los hechos de esta petición?” Previamente a responder su consulta debe señalarse que la competencia de esta entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad absolver las Página: | 1 ________________________________________________________________________ consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Con el alcance indicado y en relación con su consulta, este Despacho procede a realizar las siguientes consideraciones: Partimos de la base que la forma y términos en que se pueden readquirir acciones hace parte de la regulación de las sociedades anónimas, pero extensiva a cualquier tipo social. Las alícuotas en que se divide el capital social, respecto del accionista o socio son una inversión, un activo en su patrimonio que se adquiere con la finalidad de obtener beneficios. Por su parte, para la sociedad es la forma en que se divide el capital, una forma de financiación interna, conforma el pasivo interno social y de ninguna manera se considera un activo social. El capital tiene sus reglas propias, los partícipes de una sociedad pueden disponer de su activo (acción) como decidan, sea conservándolo, gravándolo o enajenándolo. Respecto de la sociedad pueden solicitar el reembolso de la inversión bajo precisas reglas, como la establecida para la disminución de capital de que trata el artículo 1451 del Código de Comercio. También es preciso tener en cuenta que al final de la actividad empresarial, cuando el ente jurídico está llegando a su fin, es claro que el pasivo interno del que hacen parte las participaciones está llamado a ser reintegrado con la liquidación de la sociedad, siempre que se haya pagado el pasivo externo. La readquisición de acciones, por su parte, es otra forma de entregar anticipadamente el capital al accionista que quiere retirarse. Es por esta razón, que se usan utilidades líquidas, apropiadas en la respectiva reserva, cuando quiera que los mismos accionistas no están dispuestos a comprarlas en ejercicio del derecho de preferencia en la negociación, si es que está estipulado. Ahora bien, más adelante se traerán importantes pronunciamientos de esta entidad, donde se han expuesto de manera amplia los requisitos exigidos para proceder a la readquisición de acciones, así como la naturaleza de las acciones propias readquiridas, denominadas desde las reglas de la información financiera, 1 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Código de Comercio. “Artículo 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo. Página: | 2 ________________________________________________________________________ títulos de patrimonio propio, pero antes se considera pertinente observar como es regulada la figura en otras legislaciones. En el caso del Ecuador, la readquisición de acciones se encuentra permitida y regulada en términos muy similares a los dispuestos en el Código de Comercio colombiano. Sobre el tema, doctrina ecuatoriana señala lo siguiente: “Puede resultar extraño que una compañía sea su propia accionista, es decir, que sea titular de un determinado número de acciones emitidas por la propia compañía, lo que comúnmente se conoce como mantener acciones en tesorería o autocartera”. No obstante, existen varias razones por las cuales a una compañía le podría interesar adquirir sus propias acciones, y su regulación se vuelve necesaria, puesto que conlleva riesgos patrimoniales y corporativos. Este tema justificaría un análisis más profundo pero el presente artículo pretende describir a grandes rasgos las principales finalidades de la autocartera, los riesgos que presenta, la regulación actual y las posibles reformas. 1. Principales finalidades de la autocartera y sus riesgos Desde una perspectiva patrimonial, la adquisición de acciones propias produce los mismos efectos que una distribución de dividendos, máxime si se tiene en cuenta que la Ley de Compañías determina que, para adquirir acciones propias, se debe necesariamente utilizar fondos tomados de utilidades líquidas a disposición de la junta general de accionistas. La compañía utiliza las utilidades líquidas, que forman parte del patrimonio, para pagar al accionista el valor de las acciones adquiridas. El reconocido abogado español Jesús Alfaro expresa que: “cuando una sociedad adquiere sus propias acciones, en realidad, lo que hace es repartir parte de su patrimonio a los accionistas o socios cuyas acciones o participaciones adquiere”[1] Adicionalmente, si las acciones mantenidas en autocartera se revenden a un valor mayor al que se las adquirió los accionistas se verán beneficiados, puesto que dicha operación generará una utilidad para la compañía, que finalmente se consolidará en la utilidad total que pertenece a todos los accionistas. (…) Desde otro ángulo, mantener acciones en autocartera facilita ciertas operaciones financieras, como la emisión de obligaciones convertibles en acciones. De esta manera, al momento en que las obligaciones se conviertan en acciones, no es necesario llevar a cabo un aumento de capital, sino que se lo puede hacer con acciones que se mantengan en autocartera. El problema es que este tipo de operaciones afectan patrimonialmente a la compañía, pues el capital social deja de ser una garantía frente a los acreedores, Página: | 3 ________________________________________________________________________ toda vez que, contablemente, el capital social no tiene una contrapartida de caja, sino que la contrapartida son las acciones propias. Aquello deriva en que el capital social no está invertido en activos reales. Por estas consideraciones, como se abordará a continuación, el legislador cada vez mira con más recelo estas operaciones. 2. Regulación actual De conformidad con la Ley de Compañías, las sociedades anónimas pueden adquirir sus propias acciones para: (i) revenderlas; o (ii) amortizarlas, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 192, que se transcribe a continuación: “La junta general puede decidir que la compañía anónima adquiera las acciones que hubiere emitido, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: 1. Que en tal sentido se pronuncie, la mayoría de los accionistas concurrentes a la reunión respectiva; 2. Que para dicha operación se empleen, únicamente, fondos tomados de las utilidad líquidas; 3. Que las acciones adquiridas estén liberadas; y, 4. Que la adquisición, en ningún caso, acarree la disminución del capital suscrito. Mientras las acciones estén en poder de la compañía, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. También se necesitará decisión de la junta general para que éstas acciones vuelvan a la circulación” Por su lado, el artículo 196 de la Ley de Compañías se refiere a la amortización de las acciones y establece que: “La amortización de las acciones se hará con cargo al capital social, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta Ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las acciones, no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.” De lo anterior deriva que las compañías anónimas, una vez que adquieran sus propias acciones con utilidades líquidas, pueden o volver a introducirlas en el tráfico jurídico, o amortizarlas mediante una reducción de capital. Previo a la entrada en vigor de la Ley para la Modernización de la Ley de Compañías – en diciembre del 2020 – se permitía que la amortización de las Página: | 4 ________________________________________________________________________ acciones se lleve a cabo con cargo a utilidades repartibles y no necesariamente con cargo al capital, en cuyo caso no habría una disminución de capital. Esta posibilidad se eliminó, por lo que ya empezamos a ver cierta reacción por parte del regulador frente a las operaciones de adquisición de acciones, las cuales, con esta posibilidad, podían mantenerse en la compañía sin necesidad de disminuir el capital ni volverlas a introducir a la circulación. En cuanto a las compañías de responsabilidad limitada, el artículo 112 prevé: “La amortización de las participaciones sociales se hará con cargo al capital, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las participaciones no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.” De aquello y de la propia naturaleza de las compañías limitadas se desprende que únicamente pueden adquirir sus propias participaciones para amortizarlas. En este punto, el lector se habrá preguntado, ¿en cuánto tiempo la compañía debe revender o amortizar las acciones, en el caso de una sociedad anónima, o amortizar las participaciones, en caso de una compañía de responsabilidad limitada? Pues bien, este punto tan importante, no se encuentra actualmente regulado por la Ley de Compañías. Por tanto, si bien se eliminó la posibilidad de amortizar las acciones con cargo a utilidades repartibles, las compañías no tienen un límite de tiempo en el cual deben o amortizarlas o revenderlas. En otras legislaciones, como la española, la regulación de la autocartera es mucho más rígida, puesto que se prohíbe expresamente[2]. En caso de contravención a dicha prohibición, se establece un límite de un año para revender o amortizar las acciones o participaciones, y se impone una multa de hasta el valor nominal de las acciones o participaciones. Nuestra legislación tampoco contiene normas expresas sobre esta materia en el caso de sociedades que cotizan en el mercado de valores, donde se volverían especialmente peligrosas estas operaciones.”2 En el caso italiano, también se observan similitudes frente a la legislación colombiana. Veamos cómo se maneja la figura3: “Definición 2 Sofia Rosales, “La adquisición de acciones propias – regulación actual y posibles reformas”, Corrales Rosales, disponible en: https://corralrosales.com/adquisicion-acciones-propias/ 3 Traducción al castellano realizada por este Despacho para propósitos académicos. Página: | 5 ________________________________________________________________________ Operación de recompra de acciones propias previamente colocadas en el mercado. Perspectivas La compra de acciones propias se rige por el art. 132 Decreto Legislativo de 24 de febrero de 1998 n.58, en armonía con el art. 2357 código civil, que establece los métodos e impone las limitaciones. Estos son: 1) la compra de acciones propias se realiza dentro de los límites de los beneficios distribuibles resultantes de los últimos estados financieros aprobados periódicamente; 2) sólo se pueden comprar acciones totalmente pagadas; 3) la compra debe ser autorizada por la asamblea, que establece las modalidades, indicando en particular el número máximo de acciones que se pueden comprar, la duración, que no excederá de dieciocho meses, para la cual se concede la autorización, la contraprestación mínima y la remuneración máxima; 4) el valor nominal de las acciones adquiridas conforme a los dos párrafos anteriores, si el comprador es una sociedad que utiliza capital de riesgo, no puede exceder de una quinta parte del capital social, teniendo en cuenta a estos efectos también las acciones poseídas por sociedades filiales. La compra de acciones propias puede realizarse por varios motivos: 1) apoyar o defender la cotización del valor; 2) obstaculizar la entrada de miembros "no deseados"; 3) tener acciones para canjear por una participación en otra empresa; 4) en vista de una reducción de capital social aún no aprobada pero prevista.”4 “Art. 2357 Código Civil Fuentes → Código Civil → LIBRO QUINTO - Del trabajo → Título V - De las sociedades → Capítulo V - Las sociedades anónimas → Sección V - De las acciones y otros instrumentos financieros participativos La sociedad no puede adquirir acciones propias salvo dentro de los límites de los beneficios distribuibles y de las reservas disponibles que resulten de los últimos estados financieros aprobados periódicamente. Sólo se pueden comprar acciones totalmente desembolsadas. La compra deberá ser autorizada por la asamblea, que establecerá las modalidades, indicando en particular el número máximo de acciones que podrán adquirirse, la duración, no superior a dieciocho meses, para la cual se concede la autorización, la contraprestación mínima y la comisión máxima. 4 Disponible en: https://www.borsaitaliana.it/borsa/glossario/acquisto-azioni-proprie.html Página: | 6 ________________________________________________________________________ El valor nominal de las acciones adquiridas con arreglo a los párrafos primero y segundo por empresas que utilicen el mercado de capital riesgo no podrá exceder de una quinta parte del capital social, teniendo en cuenta a estos efectos también las acciones propiedad de empresas controladas(1). Las acciones adquiridas en violación de los párrafos anteriores deberán venderse según las modalidades que determine la asamblea, dentro del año siguiente a su adquisición. En su defecto, deberán cancelarse sin demora y practicarse la correspondiente reducción de capital. Si la asamblea no lo hiciere, los directores y interventores deberán solicitar que la reducción sea ordenada judicialmente según el procedimiento previsto en el artículo 2446, segundo párrafo. Lo dispuesto en este artículo también se aplica a las compras realizadas a través de una sociedad fiduciaria o de un tercero. Ratio Legis La ley somete la adquisición y/o el mantenimiento de acciones propias por parte de la sociedad a condiciones particulares, con vistas a preservar la integridad y eficacia del capital social: en tales operaciones, de hecho, muy a menudo acecha el riesgo de una dilución indebida del capital social. Explicación del art. 2357 Código Civil A diferencia de lo dispuesto en materia de suscripción de acciones propias, el legislador permite expresamente la posibilidad de comprar acciones propias ya en circulación, al tiempo que establece límites y condiciones que tienen como objetivo, sobre todo, evitar el recurso abusivo a operaciones similares, en perjuicio de los acreedores sociales. Cabe señalar que si bien la compra de acciones propias puede estar motivada por razones económicas apreciables (por ejemplo: apoyar el valor de las acciones; evitar adquisiciones hostiles), el peligro inherente a la operación reside evidentemente en el riesgo de una dilución indebida del capital social. De hecho, la compra puede conducir a una reducción inevitable del patrimonio neto por debajo del valor nominal del capital, sin obligar en este caso a decidir sobre la reducción y, en última instancia, limitando el derecho de oposición de los acreedores. Por estos motivos la ley exige el necesario cumplimiento de tres condiciones esenciales: la sociedad puede adquirir sus propias acciones dentro de los límites de los beneficios distribuibles y de las reservas disponibles que resulten de los últimos estados financieros aprobados periódicamente. Además, únicamente en las sociedades abiertas, el valor de las acciones adquiridas no debe exceder el 20% del capital social, para evitar que una gran parte de las acciones sean retiradas del mercado; sólo se pueden comprar acciones totalmente pagadas, Página: | 7 ________________________________________________________________________ para evitar que la empresa se endeude consigo misma; la compra deberá ser autorizada por la asamblea ordinaria. La resolución no necesariamente tiene que explicar los motivos y propósitos de la compra, pero debe especificar los métodos y el número máximo de acciones que pueden comprar los directores. Si los administradores proceden a la compra en ausencia de las condiciones indicadas por la ley, la compra seguirá siendo válida pero las acciones deberán venderse en el plazo de un año y, en caso de fracaso de los intentos de venta, deberán cancelarse y luego proceder a la reducción del capital social. La obligación de vender cesa si, dentro del año, se restablecen los requisitos de legitimidad de la compra (por ejemplo, gracias a los beneficios devengados posteriormente, se devuelven los límites a que se refiere el primer párrafo).”5 La normatividad española contempla serias restricciones frente a este tipo de operaciones. A continuación, algunas normas relevantes de la Ley de Sociedades de Capital6: “Artículo 134. Prohibición. En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante. Artículo 135. Adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada. La adquisición originaria por la sociedad de responsabilidad limitada de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho. (…) Artículo 140. Adquisiciones derivativas permitidas. 1. La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante en los siguientes casos: a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas. b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general. 5 Disponible en: https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quinto/titolo-v/capo-v/sezione-v/art2357.html 6 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2010/07/03/pdfs/BOE-A-2010-10544.pdf Página: | 8 ________________________________________________________________________ c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3. d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa. 2. Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho. Artículo 141. Amortización o enajenación. 1. Las participaciones propias adquiridas por la sociedad de responsabilidad limitada deberán ser amortizadas o enajenadas, respetando en este caso el régimen legal y estatutario de transmisión, en el plazo de tres años. La enajenación no podrá efectuarse a un precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios. Cuando la adquisición no comporte devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, la cual será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. 2. Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad judicial. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción judicial de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital. 3. Las participaciones o acciones de la sociedad dominante deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde su adquisición. En tanto no sean enajenadas, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 148. Artículo 142. Régimen de las participaciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante. 1. Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante. Página: | 9 ________________________________________________________________________ 2. En el patrimonio neto del balance se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones o acciones adquiridas, computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto no sean enajenadas. Artículo 143. Negocios prohibidos a la sociedad de responsabilidad limitada. 1. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones o las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca. 2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca. Artículo 144. Supuestos de libre adquisición. La sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos: a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad. b) Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal. c) Cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito. d) Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular. Artículo 145. Obligación de enajenar. 1. Las participaciones o acciones adquiridas conforme a lo dispuesto en las letras b) y c) del artículo anterior deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de adquisición, salvo que previamente hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social. 2. Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin que hubiera tenido lugar la enajenación, será de aplicación lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 139. Página: | 10 ________________________________________________________________________ Artículo 146. Adquisiciones derivativas condicionadas. 1. La sociedad anónima también podrá adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años. Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad. Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad. b) Que la adquisición, comprendidas las acciones que la sociedad o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquélla hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles. A estos efectos, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. 2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento. 3. Los administradores deberán controlar especialmente que, en el momento de cualquier adquisición autorizada, se respeten las condiciones establecidas en este artículo. Página: | 11 ________________________________________________________________________ 4. Será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias. Artículo 148. Régimen de las acciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante. Cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante se aplicarán las siguientes normas: a) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante. Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta. c) Se establecerá en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las participaciones o acciones no sean enajenadas. d) El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo: 1.º Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el ejercicio. 2.º El número y valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas y enajenadas durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan. 3.º En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las participaciones o acciones. 4.º El número y valor nominal del total de las participaciones o acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción del capital social que representan.” A partir de lo expuesto respecto del manejo de la figura en otras legislaciones, es posible afirmar que, en algunas, existen grandes similitudes frente al contenido normativo del Código de Comercio colombiano, y en otras, como es el caso de España, se identifican grandes restricciones frente a la aplicación de este tipo de operaciones pudiendo llegar incluso a estar vedadas en algunas Página: | 12 ________________________________________________________________________ circunstancias, lo que demuestra el recelo con el cual el legislador español regula la figura. Ahora bien, volviendo al caso colombiano, en particular, desde el punto de la normatividad financiera, se precisa que la acción no puede ser un activo de la sociedad, sino que son parte de las cuentas del patrimonio y esa dinámica no es arbitraria, sino que responde a la naturaleza de estas inversiones, que como fue expresado son activo para el accionista, pero no así para la sociedad emisora. Con lo expuesto, se retomará lo ya expresado por la Superintendencia de Sociedades en conceptos jurídicos, circulares y guías, tomando como sustento primordial el artículo 396 del Código de Comercio que a la letra señala: “ART. 396. La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva”. Sobre la readquisición de acciones, recientemente la Superintendencia de Sociedades se pronunció en dos ocasiones de la siguiente manera: En el Oficio 220-1204967, en los apartes pertinentes, expresó lo siguiente: “(…) Respecto del tema de consulta, el Código de Comercio establece: ARTÍCULO 150. La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas. 7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-120496 (22 de mayo de 2024) Asunto: Acciones readquiridas. Página: | 13 ________________________________________________________________________ (…) ARTÍCULO 156. Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad. (…) ARTÍCULO 396. La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva (…) ARTÍCULO 417. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas: 1) Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva; 2) Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo; 3) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social; 4) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y 5) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales. PARÁGRAFO. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad quedan en suspenso los derechos inherentes a las mismas.” ARTÍCULO 418. Los dividendos pendientes pertenecerán al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso, salvo pacto en contrario de las partes, en cuyo caso lo expresarán en la misma carta. (…) Página: | 14 ________________________________________________________________________ Artículo 451. Con sujeción a las normas generales sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos. (…) Artículo 455. Hechas las reservas a que se refieren los artículos anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas. El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago. (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Del análisis del artículo 396 del Código de Comercio, se infiere claramente que para su validez se requiere del lleno de las siguientes formalidades: - Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95. - La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la "reserva para readquisición de acciones". - Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado. - Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso. (…)” (Resaltado y negrita fuera de texto). (…) Ahora bien, conforme el artículo 396 del Cit. Ord. una sociedad puede adquirir sus propias acciones cuando así lo decida la asamblea general, se readquieran con fondos tomados de utilidades liquidas o de la reserva que para ese efecto se hubiere creado y siempre que se encuentren totalmente liberadas, lo que quiere decir que el titular de las mismas antes de la operación hubiere cancelado el precio total de las mismas; una vez perfeccionada la operación el legislador de manera expresa dispone en la preceptiva citada que “Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. (…) Al tenor de lo previsto en el artículo 396 ibídem, la sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea Página: | 15 ________________________________________________________________________ con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva. Como se puede apreciar, la readquisición de acciones está supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que medie decisión favorable del máximo órgano social; b) que se empleen fondos tomados de utilidades líquidas; c) que se trate de acciones totalmente liberadas. A su turno para enajenar las acciones readquiridas se deben seguir las reglas indicadas para la colocación de acciones en reserva. (…)”. Igualmente, en relación con el tema que nos ocupa, esta entidad en el Oficio 220-1330968, en los apartes pertinentes señaló: “(…) Sobre el particular, en el Oficio 220-1662051 del 29 de octubre de 2018, esta Oficina se pronunció así: “La adquisición de acciones propias por parte de la sociedad anónima, solo es posible por decisión de la Asamblea General de Accionistas, en los términos del Artículo 396, ibídem, siempre y cuando se utilicen para el efecto utilidades líquidas de la sociedad y además, se trate de acciones que se encuentren totalmente liberadas. En esta primera operación, no se producen beneficios para la compañía, sino que ésta genera una erogación, para pagar con fondos tomados de las utilidades líquidas, el precio de las acciones que llegaren a acordar la sociedad y el accionista recedente, en los términos del respectivo contrato de venta. Por expresa disposición legal, las acciones así readquiridas quedan en cartera, se suspenden todos los derechos inherentes a las mismas, no participan en la distribución de dividendos y no forman parte del quorum para deliberar y decidir. (…) 8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-133096 (29 de mayo de 2024) Asunto: Adquisición de acciones propias de la sociedad anónima. Página: | 16 ________________________________________________________________________ Una vez readquiridas las acciones, la sociedad puede optar por cualquiera de las 5 medidas señaladas en el artículo 417 del Código de Comercio, entre ellas, la opción de distribuir las acciones propias en cartera a título de dividendo. Para tal efecto en el registro contable se afectará el rubro de la reserva en el monto a distribuir a título de dividendo, sea este igual o menor al valor por el cual se efectuó la readquisición, y como contrapartida se afectará el rubro de dividendos por pagar: Al momento de entregar las acciones readquiridas: (…) Por otra parte, si la distribución se efectuó por un valor inferior al monto de la readquisición, el saldo restante del rubro de la reserva para la readquisición y el de acciones propias en cartera, debe ser cancelado como se indica a continuación, toda vez que la compañía ya no cuenta con los instrumentos de patrimonio y según lo señalan las normas contables bajo NIIF Plenas y NIIF Pymes, no deben ser reconocidas ganancias o pérdidas en el resultado del ejercicio derivado de la compra, venta, emisión o cancelación de acciones propias en cartera. Rubro Debe Haber Reservas- readquisicione s de acciones- XXX - Rubro Debe Haber Reservas- readquisicione s de acciones- XXX - Dividendos por pagar - XXX Rubro Debe Haber Dividendos por pagar XXX - Acciones propias en cartera - XXX Página: | 17 ________________________________________________________________________ Ganancias acumuladas - XXX Rubro Debe Haber Acciones propias en cartera - XXX Ganancias acumuladas XXX - (…) Por su parte, la Circular Básica Contable de esta entidad, en el numeral 3.5 del Capítulo III dispone: “La readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios se encuentra condicionada a los requisitos legales establecidos en los artículos 396 y 417 del Código de Comercio. La NIC 32 - instrumentos financieros: Presentación de NIIF Plenas y la sección 22-pasivos y patrimonio de NIIF para las Pymes compiladas en el DUR 2420 de 2015 y sus modificatorios, señalan los criterios de reconocimiento contable de la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios. De conformidad con lo anterior, las Entidades Empresariales deberán reconocer los Instrumentos de Patrimonio Propios readquiridos como un menor valor del Patrimonio. Así mismo, las Entidades Empresariales deberán atender los requisitos legales dispuestos en el Código de Comercio para efectuar la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios, como el de tener una reserva por un valor igual o superior al costo de los instrumentos readquiridos. La reserva para la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios puede ser apropiada de las utilidades líquidas del ejercicio, así como de las ganancias acumuladas efectivamente realizadas, rubros que se encuentran a disposición del máximo órgano social para su distribución como dividendos. Las Entidades Empresariales deberán mantener la reserva para la readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios en sus estados Página: | 18 ________________________________________________________________________ financieros, hasta tanto dichos instrumentos permanezcan en poder del ente económico o se defina la destinación de la misma de acuerdo a los parámetros definidos en el artículo 417 del Código de Comercio.” A su vez, es preciso indicar que la Superintendencia de Sociedades expidió una Guía sobre el Tratamiento de la Prima de Emisión y la Readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios 2, con el propósito de orientar e instruir a las entidades supervisadas en aspectos que se consideran relevantes al momento de efectuar el reconocimiento, medición, presentación y revelación de la prima de emisión, y la readquisición de instrumentos de patrimonio propios. (…)” Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades, en la Guía sobre el Tratamiento de la Prima de Emisión y la Readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propio9 (readquisición de acciones), establece lo siguiente: “(…) 2. READQUISICIÓN DE INSTRUMENTOS DE PATRIMONIO PROPIOS 2.1. ANTECEDENTES NORMATIVOS La readquisición de instrumentos de patrimonio propios se encuentra condicionada a los requisitos legales establecidos en el artículo 396 del Código de Comercio. (Ver lo dispuesto en el numeral 3.5 del Capítulo III de la Circular Básica Contable en adelante la CBC y el numeral 1.8 del Capítulo I de la CBJ). Asímismo, el Código de Comercio mediante el Artículo 417, estableció la destinación de los instrumentos de patrimonio propios readquiridos, disposiciones que serán objeto de análisis en el numeral 2.6 de este documento. 2.2. REFERENCIAS EN NIIF SOBRE LA READQUISICIÓN DE INSTRUMENTOS DE PATRIMONIO PROPIOS Marco conceptual 4.10. Una entidad no puede tener derecho a obtener beneficios económicos de sí misma. Por ello: (a) los instrumentos de deuda o instrumentos de patrimonio emitidos por la entidad y recomprados y mantenidos por ella-por ejemplo, acciones propias-no son recursos económicos de esa entidad; (…)” 9 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. DELEGATURA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y SOCIETARIOS. Guía sobre el Tratamiento de la Prima de Emisión y la Readquisición de Instrumentos de Patrimonio Propios. Página: | 19 ________________________________________________________________________ NIIF Plenas La NIC 1 - Presentación de estados financieros en el párrafo 109 señala lo siguiente: Los cambios en el patrimonio de una entidad, entre el comienzo y el final del periodo sobre el que se informa, reflejarán el incremento o la disminución en sus activos netos en dicho periodo. Excepto por lo que se refiere a los cambios que procedan de transacciones con los propietarios en su condición de tales (como por ejemplo, aportaciones de patrimonio, las recompras por la entidad de sus propios instrumentos de patrimonio y los dividendos) y los costos directamente relacionados con estas transacciones, la variación integral del patrimonio durante el periodo representa el importe total de ingresos y gastos incluyendo ganancias o pérdidas, generadas por las actividades de la entidad durante el periodo.” NIIF para Pymes En la sección 6.3 - Así mismo la NIC 7 - Estado de flujos de Efectivo estableció que la readquisición de instrumentos de patrimonio hace parte de las actividades de financiación, estableciendo lo siguiente: 17. Es importante la presentación separada de los flujos de efectivo procedentes de actividades de financiación, puesto que resulta útil al realizar la predición de necesidades de efectivo para cubrir compromisos con los suministradores de capital a la entidad. Ejemplos de flujos de efectivo por actividades de financiación son los siguientes: (b) pagos a los propietarios por adquirir o rescatar las acciones de la entidad; La NIC 32 - Instrumentos financieros: presentación, se pronunció acerca del reconocimiento contable de las acciones propias en cartera, señalando: 33. Si una entidad readquiriese sus instrumentos de patrimonio propios, esos Instrumentos (“acciones propias en cartera”) se deducirá del patrimonio. No se reconocerá ninguna pérdida o ganancia en el resultado del ejercicio derivada de la compra, venta, emisión o amortización de los instrumentos del patrimonio propios de la entidad. Estas acciones propias podrán ser adquiridas y poseídas por la entidad o por otros miembros del grupo consolidado. La contraprestación pagada o recibida se reconocerá directamente en el patrimonio Página: | 20 ________________________________________________________________________ En cuanto a presentación, la NIC 32 estableció: 34. El importe de las acciones propias poseídas será objeto de revelación separada en el estado de situación financiera o en las notas, de acuerdo con la NIC 1 Presentación de Estados Financieros. La entidad suministrará, en caso de recompra de sus instrumentos de patrimonio propios a partes relacionadas, la información a revelar prevista en la NIC 24 Información a Revelar sobre Partes Relacionadas. Así mismo mediante la guía de aplicación de la NIC 32, que hace parte integral del Anexo Técnico compilatorio y actualizado 1-2019 de las Normas de información financiera NIIF, Grupo 1, aclara que las acciones propias en cartera no corresponden a un activo, así: GA36. Con independencia de la razón por la que se haya procedido a readquirirlos, los instrumentos de patrimonio propios de la entidad no podrán ser reconocidos como activos financieros. El párrafo 33 exige que una entidad que readquiera sus instrumentos de patrimonio propio, los deduzca del patrimonio. No obstante, cuando la entidad posea sus instrumentos de patrimonio propios en nombre de terceros (por ejemplo, una entidad financiera tiene sus propias acciones por cuenta de un cliente), existe una relación de agencia y, por consiguiente, estas tenencias no se incluirán en el estado de situación financiera de la entidad. Estado de cambios en el patrimonio y Estado de Resultados y Ganancias Acumuladas, hace referencia a los instrumentos de patrimonio propios readquiridos respecto a la información que debe revelarse en el Estado de Cambios en el patrimonio indicando: Una entidad presentará un estado de cambios en el patrimonio que muestre: c) Para cada componente del patrimonio, una conciliación entre los importes en libros, al comienzo y al final del periodo, revelando por separado los cambios procedentes de: (…) (iii) Los importes de las inversiones por los propietarios y de los dividendos y otras distribuciones hechas a éstos, mostrando por separado las emisiones de acciones, las transacciones de acciones propias en cartera, los dividendos y otras distribuciones a los propietarios, y los cambios en las participaciones en la propiedad en subsidiarias que no den lugar a una pérdida de control. Así mismo, en la Sección 22, se da una definición de las acciones propias en cartera en los siguientes términos: Página: | 21 ________________________________________________________________________ 22.16 Las acciones propias en cartera son instrumentos del patrimonio de una entidad que han sido emitidos y posteriormente readquiridos. Una entidad deducirá del patrimonio el valor razonable de la contraprestación entregada por las acciones propias en cartera. La entidad no reconocerá una ganancia o pérdida en resultados por la compra, venta, emisión o cancelación de acciones propias en cartera.” Módulos de formación NIIF Pyme Los módulos de formación hacen referencia a la contabilización de las transacciones de patrimonio, realizando la siguiente aclaración: A lo largo de este módulo, se presentan muchos ejemplos sobre la contabilización de transacciones de patrimonio con partes que actúan en calidad de propietarios. Dichos ejemplos ilustran métodos comunes de contabilizar estas transacciones dentro de patrimonio, que también cumplen con los requerimientos de esta sección. No obstante, la entidad deberá cumplir con los requerimientos legales de su jurisdicción además de los que establece la Sección 22. Esto puede implicar, por ejemplo, el reconocimiento de diferentes “reservas” que no se clasifiquen del mismo modo que las presentadas en los ejemplos que siguen. Las jurisdicciones pueden especificar requerimientos particulares para categorizar el patrimonio en una serie de “reservas” y puede limitar el uso de “reservas” específicas en determinadas circunstancias”. En concordancia con lo referido en el párrafo precedente, si bien los marcos de referencia contable bajo NIIF vigentes en Colombia hacen solo una referencia general al reconocimiento contable y presentación de la readquisición de instrumentos de patrimonio propios dentro de los estados financieros como un rubro que se incluye en el patrimonio de las Entidades empresariales si indican que se deberán cumplir con los requerimientos de cada jurisdicción; requerimientos legales contenidos, en el caso de nuestro país, en el Código de Comercio, que son de obligatorio cumplimiento y que por tanto generan efectos en el reconocimiento contable que no son considerados en las NIIF 2.3. REQUISITOS DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL Para llevar a cabo la readquisición de los instrumentos de patrimonio propios se deben cumplir los requisitos estipulados en el artículo 396 del Código de Comercio, los cuales enunciamos a continuación (ver lo dispuesto en el numeral 1.8 del Capítulo I de la CBJ): Decisión favorable por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios Página: | 22 ________________________________________________________________________ La readquisición de acciones procederá siempre y cuando la asamblea de accionistas genere el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para el caso de entidades cuyo capital social se encuentre dividido en cuotas sociales, la readquisición procederá siempre y cuando exista la aprobación expresa de la junta de socios, con voto favorable de un número plural de asociados que represente cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas sociales que componen el capital social. En este caso, la cesión de las cuotas sociales constituye siempre una reforma estatutaria que debe ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro mercantil. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas – S.A.S, las determinaciones sociales se adoptan mediante el voto favorable de un numero singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008.16 • Acciones totalmente liberadas Para el caso de las Entidades empresariales cuyo capital se divide en acciones, es necesario que las acciones sobre las cuales recae la readquisición se encuentren totalmente liberadas, lo que quiere decir que el titular de las mismas antes de la operación hubiere cancelado el precio total de las mismas. Para el caso de Entidades empresariales cuyo capital social se encuentre dividido en cuotas de interés social, este requisito se entiende cumplido, toda vez que, al momento de su constitución, el capital se ha pagado en su totalidad. • Los fondos destinados para la readquisición deben provenir de utilidades líquidas Las Entidades empresariales que pretendan realizar la readquisición de los instrumentos de patrimonio propios, deberán apropiar recursos de sus utilidades líquidas del ejercicio, soportadas en estados financieros de propósito general debidamente aprobados. Las utilidades líquidas hacen referencia al total de ganancias que están a disposición del máximo órgano social para ser distribuidas a título de dividendos y corresponde a la determinada en el estado de resultados del periodo, toda vez que se considera que los componentes del Otro Página: | 23 ________________________________________________________________________ Resultado Integral (ORI) aún no se han realizado y por ende no son susceptibles de ser distribuidos entre los socios y accionistas. Dicha reserva debe mantenerse mientras los instrumentos de patrimonio propios permanezcan en poder del ente económico o se defina la destinación de las mismas de acuerdo a los parámetros definidos en el artículo 417 del Código de Comercio. (Ver lo dispuesto en el numeral 3.5 del Capítulo III de la CBC) En la actualidad, no se observa en el ordenamiento Mercantil la existencia de una norma que imponga a la Entidad empresarial un término mínimo o máximo para conservar los instrumentos de patrimonio propios por ella readquiridas, de donde en concepto de la Superintendencia dichos instrumentos de patrimonio readquiridos pueden permanecer en reserva durante toda la vida de la compañía Es posible la readquisición de instrumentos de patrimonio propios de la Entidad Empresarial a título gratuito, para que opere debe ponerse a consideración del máximo órgano social, a fin de que con el quórum previsto en los estatutos o en la ley, adopte la respectiva decisión. Los instrumentos de patrimonio propios deben estar totalmente liberadas y no implica erogación alguna para la Entidad Empresarial. El tratamiento de la readquisición de los instrumentos de patrimonio propios a título gratuito es el mismo de las acciones propias readquiridas de que trata el artículo 396 del Código de Comercio, por tanto, los derechos económicos y políticos inherentes a las mismas quedan en suspenso, igualmente la Entidad empresarial podrá adoptar con los instrumentos de patrimonio propios readquiridos uno cualquiera de los arbitrios previstos en el artículo 417 ibídem. (Ver lo dispuesto en el numeral 3.5.1 del capítulo III de la CBC). 2.4. RECONOCIMIENTO CONTABLE DE LA READQUISICIÓN DE INSTRUMENTOS DE PATRIMONIO PROPIOS Respecto a la medición, las NIIF estipulan que el importe de las acciones propias en cartera se reconoce por el valor razonable de la contraprestación entregada y que dicho importe debe ser deducido del patrimonio. La entidad no reconocerá una ganancia o pérdida en resultados por la compra, venta, emisión o cancelación de acciones propias en cartera. (…)”. Conforme a lo expuesto a lo largo del presente escrito, se pone de presente que la readquisición de acciones es un procedimiento único y especial que debe desarrollarse conforme a lo consagrado en el artículo 396 del Código de Página: | 24 ________________________________________________________________________ Comercio. En el caso de las S.A.S. si bien es cierto que para la mayoría prevista para la readquisición de las acciones aplica lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, no es menos cierto que los requisitos esenciales sobre la cual se encuentra construida dicha operación, referidos a, entre otros, emplear fondos tomados de las utilidades liquidas, que las acciones se encuentren totalmente liberadas y que quedan en suspenso los derechos inherentes a las acciones readquiridas, son pilares esenciales de la misma, que tienden a la protección de los accionistas, de la sociedad y de terceros en general, y permitir entonces su variación desnaturalizaría la razón de ser de la operación que nos ocupa. Con base en lo expuesto, se responden puntualmente sus inquietudes en los siguientes términos: “1 ¿Es posible la readquisición de acciones por reglas establecidas en los estatutos de una SAS apartándose de las reglas del artículo 396 el Código de Comercio para las sociedades anónimas?” Teniendo en cuanta lo anotado en las consideraciones previas, observa esta Oficina que solo sería variable apartarse de las reglas del artículo 396 del Código de Comercio, en lo relativo a la mayoría para aprobar la operación, puesto que en el caso de las S.A.S., aplicaría lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008. “2. ¿La aplicación por remisión del artículo 396 del Código de Comercio para la readquisición de acciones en la SAS por parte de los conceptos de la Superintendencia de Sociedades no sería contraria a la jerarquía de fuentes establecida en el artículo 45 de la Ley 1258 del 2008 al no permitirle a este tipo societario su regulación estatutaria? 3. En caso hipotético que la aplicación del artículo 396 del Código de Comercio para la readquisición de acciones para las SAS sea mediante analogía ¿cuál es el fundamento de esta aplicación teniendo en cuenta los límites establecidos (omisión voluntaria del legislador) para esta figura por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia citada en los hechos de esta petición?” Es posible afirmar que no se rompe jerarquía alguna, como quiera que existen también disposiciones en las reglas que gobiernan la contabilidad del comerciante derivadas de la Ley 1314 de 200910, así como de la esencia de la operación que conlleva la readquisición de acciones, que señalan la dinámica para la posibilidad de readquirir acciones. En consecuencia, no se habla en este 10 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1314 (13 de julio de 2009) “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”. Página: | 25 ________________________________________________________________________ caso de aplicación por analogía sino de normas que regulan la naturaleza de la readquisición que obligan la revelación de la información financiera. Finalmente valga precisar que esta entidad, no es la llamada a emitir opiniones sobre los pronunciamientos de las altas cortes. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. Página: | 26