ADMINISTRADORES - La presunción de culpa de los administradores de una sociedad a que alude el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, es susceptible de ser desvirtuada.

Asunto: Asunto: ADMINISTRADORES - La presunción de culpa de los administradores de una sociedad a que alude el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, es susceptible de ser desvirtuada. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-066743, por medio del cual previas algunas consideraciones consulta en términos generales que puede hacer para desvincularse de la responsabilidad solidaria como representante legal de una sociedad que aceptó su renuncia y designó su reemplazo, pero sin que el acta de la junta directiva que da cuenta de tal situación hubiere sido registrada en la Cámara de Comercio. Sobre el particular, me permito manifestarle que de conformidad con el artículo 164 del Código de Comercio, las personas que figuren inscritas en el registro mercantil como representantes legales y revisores fiscales, conservan tal calidad para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. De esta suerte que el mecanismo para que quien se encuentre inscrito en el registro mercantil como representante legal de una sociedad, deje de detentar dicho cargo, es únicamente el del registro del nombramiento o designación de la persona que va a reemplazar al inscrito. Aunque si pasados treinta dias contados a partir de la inscripción en el registro mercantil de la causa que dio origen a la desvinculación, el órgano social competente no procede a la inscripción de un nuevo nombramiento, cesa la responsabilidad de quien figura inscrito. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C- 621 de 2003, la cual cita en su comunicación, expresó: 11. Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: i Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. ii Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. iii Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto Ley 2351 de 1956.1 iv Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. v Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. vi No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales. La jurisprudencia transcrita reitera lo consagrado en el mencionado artículo 164 del Código de Comercio, en el sentido que indica que quienes figuren inscritos en el registro mercantil como representantes legales o revisores fiscales de una sociedad, conservan tal calidad hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento,. Pero también agrega la referida sentencia que los inscritos cuentan con el derecho a que se les cancelen sus designaciones, cuando por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones aceptación de la renuncia por ejemplo, derecho que en opinión de la Corte implica la obligación correlativa en cabeza del órgano social competente de proveer el reemplazo y de registrar el nuevo nombramiento. Y en punto de la responsabilidad del representante legal y del revisor fiscal salientes, seala que la misma termina si dentro de los treinta días siguientes a la causa que dio origen a la cesación de sus funciones, la sociedad no procede a nombrar al reemplazo o a inscribir el nuevo nombramiento en el registro mercantil, siempre y cuando el representante legal o el revisor fiscal acrediten ante la Cámara de Comercio la causa de . desvinculación para que la misma sea inscrita en el certificado de existencia y representación legal, a efectos de que el correspondiente acto sea oponible frente a terceros. Ahora bien, en lo que toca con la responsabilidad de los administradores, entre los que se encuentra el representante legal, es de sealar que la misma se sujeta a las reglas previstas en el artículo 200 del Estatuto Mercantil, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, el cual dispone: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. De la anterior previsión se desprende que en el evento en el que los administradores por dolo o culpa causen perjuicios a la sociedad, a los socios o a terceros, los mismos deben responder de forma solidaria e ilimitada. Sin embargo, se exoneran de tal responsabilidad cuando quiera que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión que dio origen a los perjuicios, siempre y cuando no ejecuten el acto respectivo. Adicionalmente, la norma que se comenta consagra una presunción de culpa de los administradores, pues entiende que los mismos son responsables en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, o de violación de la ley o los estatutos de la sociedad. Dicha presunción es de naturaleza legal, lo que permite a los administradores desvirtuarla, valga decir, demostrar que ellos no fueron los responsables del incumplimiento o extralimitación de funciones de administración, o de la violación de la ley o de los estatutos, demostración que tomará lugar en el proceso judicial o administrativo en el que se encuentre involucrado el administrador. En punto de la presunción de culpa de los administradores y de la posibilidad con que estos cuentan para desvirtuarla, la Corte Constitucional, ocupándose de la excequibilidad del artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, en sentencia C-123 de 2006, manifestó: Encuentra la Corte que no están llamados a prosperar los cargos expuestos por los ciudadanos, y por lo tanto no se violan los artículos 29 de la Constitución y 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normatividad última que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional hace parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu, por cuanto siendo la presunción de culpa establecida para los administradores en los casos contemplados en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la Ley 222 de 1995 de carácter legal, no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador quien puede presentar la prueba en contrario a fin de desvirtuarla. Cabe recordar además, que como lo ha reiterado la Corte, la defensa técnica se circunscribe únicamente al ámbito penal. Para la Corte no están llamados a prosperar los cargos respecto de los incisos acusados de la Ley 222 de 1995, en la medida que el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores obedece a una finalidad específica e importante como lo es la de facilitar el establecimiento de la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden social. Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las expresiones En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador y se presumirá la culpa contenidas respectivamente en los incisos tercero y cuarto del artículo 24 de la Ley 200 de 1995, por los cargos estudiados en esta oportunidad. Lo anterior ratifica que si bien en principio los administradores, por virtud de la presunción de culpa prevista en los incisos tercero y cuarto del artículo 200 bajo análisis, son quienes deben responder por el incumplimiento o extralimitación de funciones, o por el desconocimiento de la ley o de los estatutos, son a su vez dichos administradores los que pueden probar que tal incumplimiento, extralimitación o desconocimiento no provino de hechos u omisiones imputables a ellos, para lo cual revisten vital importancia las causales de exoneración previstas en el inciso segundo del ya citado artículo 200 del Estatuto Mercantil, esto es, no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o haber votado en contra de la determinación de que se trate, siempre y cuando esta última no se ejecute por los administradores de quienes se predica la responsabilidad. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, y pasando al caso materia de su consulta, en el que de una parte la renuncia del representante legal fue aceptada por la junta directiva en la misma reunión en la que se designó su reemplazo, sin que el acta respectiva hubiese sido inscrita en la Cámara de Comercio, y en el que de otra el representante legal saliente por continuar figurando en el registro mercantil fue vinculado de forma solidaria por la DIAN por la omisión del representante legal nombrado pero no inscrito de presentar en medios magnéticos la información del ao gravable 2001, me permito manifestarle lo siguiente: Que se puede hacer para lograr la desvinculación a esta responsabilidad solidaria, ya que solamente cuando me requirió la DIAN, me enteré del in suceso, puedo aplicar el artículo 200 del preciado código o que se puede hacer Tal como aquí se manifestó, quien figura inscrito en el registro mercantil como representante legal de una sociedad es el que detenta tal calidad y por consiguiente las obligaciones y responsabilidades de dicho cargo, hasta tanto no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento, dicha persona se somete al régimen de responsabilidad previsto en el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, razón por la cual le aplica la presunción de culpa prevista en los incisos tercero y cuarto de la citada disposición, de tal suerte que ante el incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, se entiende que el responsable de dicha situación es el administrador inscrito. No obstante, la comentada presunción es susceptible de ser desvirtuada, de forma que el administrador puede demostrar que el incumplimiento de funciones o la inobservancia de la ley o de los estatutos no se produjo por su acción u omisión, acreditando en el proceso administrativo o judicial respectivo alguna de las causas de exoneración contenidas en el inciso segundo del artículo 200, por ejemplo la de no tener noticia de la omisión que dio lugar al incumplimiento de una obligación de carácter legal, por razón de la cesación en el ejercicio de sus funciones de administración, y mas cuando ha sido aceptada la renuncia por la junta directiva en la misma reunión en la que se eligió a su reemplazo, independientemente de que el acta que da cuenta de dichas decisiones no haya sido inscrita en el registro mercantil, pues lo que interesa para efectos de exoneración de responsabilidad es probar que el representante legal al tiempo en que se configuró la omisión en el cumplimiento de un deber legal, para el caso propuesto el de presentar la información tributaria a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no estaba detentando las funciones inherentes a dicho cargo y por ende no tenía la obligación ni la posibilidad de remitir dicha información. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.