Algunos Aspectos Sobre Los Administradores.

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LOS ADMINISTRADORES Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita que se emita un concepto sobre algunos temas referentes a los administradores. Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Sus inquietudes serán resultas en el mismo orden propuesto: PRIMERO: En el marco de la Acción Social de Responsabilidad contra los Administradores, consagrada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, se tiene que ésta corresponde a la compaía previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día seguidamente, se indica que cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad, Preguntas: 1. Conforme a la citada norma, si algún socio u órgano de la sociedad dese demanda por acción social de responsabilidad después de transcurridos esos tres meses, ya no podrán presentarla, qué finalidad persigue ese término de tres meses para presentar la demanda, impuesto por el legislador Al respecto de la primera inquietud, es pertinente manifestar que el inciso tercero del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 acota: Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. . Como indica el artículo 27 de la Ley 57 de 1887, cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. En consecuencia, si la acción social de responsabilidad no se inicia dentro de los tres meses siguientes a la decisión adoptada por el máximo órgano social, cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquier socio podrá ejercerla, en interés de la sociedad. 2. Qué sucede si, posterior a la decisión de la asamblea general o de la junta de socios de remover a un Representante Legal Principal, ningún socioaccionista u órgano de la sociedad, nadie, presenta la Demanda dentro de esos tres meses puede decirse que ese Representante Legal regresa automáticamente a su cargo puede decirse que ese Representante Legal queda removido de su cargo permanentemente Sobre éste punto, es preciso sealar que según el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad tiene un efecto legal que es la remoción del administrador, por lo que independientemente de que la acción social se interponga, el representante legal queda removido de su cargo. SEGUNDO: Después de que un Representante Legal de una sociedad Limitada ha sido removido arbitrariamente por Acción Social de Responsabilidad -promovida por decisión de la Junta de socios, reunida con una participación minoritaria-, y no se inició Demanda dentro de los tres meses siguientes, y partiendo del supuesto que conforme a los estatutos de esta sociedad solamente se puede remover al Representante Legal por decisión adoptada por el 100 de los socios, preguntas: 1. Qué posibilidades tiene este Representante Legal para regresar a asumir su cargo 2. Qué posibilidades tiene este Representante Legal para regresar a asumir su cargo, partiendo del supuesto de que este Representante Legal es también socio de la sociedad Respecto de estos interrogantes, se recuerda que éste Despacho en función consultiva, no puede emitir pronunciamientos tendientes a resolver situaciones particulares y concretas como la expuesta, ni determinar la legalidad de actos. Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que el inciso segundo del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, dispone: La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.. Igualmente, éste Despacho determinó: Igual condición aplica incluso cuando se trate de ejercer la acción social de responsabilidad en su contra, en cuyo caso el socio - administrador de la sociedad, igualmente tiene la vocación para participar en las deliberaciones y adopción de decisiones a que haya lugar, como ilustra la doctrina de este Despacho expuesta mediante Oficio 220-205096 del 9 de noviembre de 2016, cuyos apartes procede traer a colación: Es así como en aras de dar claridad al asunto relativo a forma en que opera la citada acción, el concepto pone de presente las características propias de la citada acción a la luz del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 como son: - Le corresponde ejercitarla esencialmente a la sociedad. - Es una determinación que debe adoptar el máximo órgano social con la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. - Se puede presentar en cualquier reunión. - La convocatoria del máximo órgano social, de no ser realizada por las personas facultadas para ello, podrá ser efectuada por uno o varios socios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social de la compaía. - La decisión que se adopte dentro del seno del máximo órgano social conlleva la remoción del administrador de la compaía. - Si la acción no se inicia dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se adoptó la misma podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquier asociado en interés de la sociedad. - Los acreedores también pueden ejercer la acción, siempre y cuando que las deudas que ellos representen sean por lo menos del 50 del pasivo externo de la sociedad y que el patrimonio de la misma no sea suficiente para satisfacer sus créditos. - El ejercicio de la acción social de responsabilidad no es obstáculo alguno para que los asociados y acreedores que la hayan presentado inicien acciones individuales. De la lectura del artículo 25 de la Ley 222 de 1995 y conforme con las características mencionadas, tenemos cómo al administrador que se le aplique la acción social de responsabilidad, que de manera concomitante tenga la calidad de socio de la persona jurídica objeto de la misma, no sufre menoscabo alguno en lo relacionado con el derecho al voto que le otorga la ley, por el sólo hecho de tener la calidad mencionada. Bien se afirma, que, al ser la norma invocada, una disposición de contenido prohibitivo y restrictivo, no es factible por vía de analogía hacerla extensiva a situaciones que no están expresamente consagradas en la misma. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, debemos afirmar que al administrador-socio contra quien se ejercita la acción social de responsabilidad, a que hace referencia el artículo 25 de la ley 222 de 1995, no puede excluírsele la posibilidad de ejercer su derecho al voto, al no existir norma alguna que lo consagre1. TERCERO: En contexto con el art. 164 del Código de Comercio, Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección y, conforme al art. 442, del mismo código, Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. Partiendo de lo anterior, formulo las siguientes preguntas: 1. Qué efectos tiene el hecho que, bajo la acción social de responsabilidad, se remueva al Representante legal Principal de una sociedad, pero no se nombre a nadie en reemplazo en el cargo 2. Si, bajo la acción social de responsabilidad, se removió al Representante legal Principal de una sociedad Limitada, no se nombró a 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220- 28926 19 de octubre de 2017. Asunto: Remoción del liquidador dentro del trámite de liquidación voluntaria de una sociedad de responsabilidad limitada. Consultado el 11 de marzo de 2021 Disponible en: nadie en reemplazo en este cargo, y únicamente aparece inscrito el Representante Legal Suplente de la sociedad, puede decirse que el Representante Legal Principal, que fue removido, continúa investido de su cargo hasta no tanto se nombre alguien en su lugar Respecto de estos interrogantes, se recuerda que éste Despacho en función consultiva, no puede emitir pronunciamientos tendientes a resolver situaciones particulares y concretas como la expuesta, ni determinar la legalidad de actos. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que, sobre la sociedad acéfala, éste Despacho ha determinado: Debemos tener en cuenta la gran importancia que para el funcionamiento de la sociedad tiene la representación legal y es por ello, pues no es algo gratuito que la normatividad legal de manera primordial haya dispuesto las herramientas indispensables para evitar que en un momento determinado la representación legal de una compaía quede acéfala, bien sea de manera temporal o definitiva, en donde la temporal, como su nombre lo indica, si bien es una vacancia que se supone corta, de un tiempo reducido, hace que de no tenerse una persona que supla al representante legal principal se entorpezca indudablemente el normal desarrollo de las actividades del ente societario y de darse la vacancia definitiva, piénsese cuando se conjugan en una sola persona ambas calidades, como el solo hecho de no tener un suplente, implica iniciar por el órgano respectivo, las gestiones necesarias a buscar un consenso frente a un nombre, a convocar a los asociados o a los miembros de la junta directiva según el caso, todo ello como es fácil apreciarlo, igual que en la vacancia temporal, pero en este entorno con mayor énfasis, indudablemente causaría traumatismos en el funcionamiento normal de la sociedad. Valga anotar que la representación legal debe ser ejercida por las personas designadas dentro de los lineamientos fijados por el contrato social, los cuales a su vez deben estarse en un todo sujetos a las disposiciones legales correspondientes. En este orden de ideas, ubicados dentro del escenario al cual nos hemos referido, y sin desconocer que en el derecho mercantil tiene una primacía sobresaliente la autonomía de la voluntad privada, pero que en ningún momento puede ella avasallar los mandatos legales, es claro que conforme al artículo 440 del Código de Comercio, no es viable jurídicamente que en una sociedad anónima, se centre en una misma persona la representación legal, principal y suplente, amén de lo contradictorio de hablar de que una misma persona sea principal y suplente a la vez, conceptos que por su misma definición son excluyentes. Esto es, el principal no es suplente y el suplente no es principal, y cuando quiera que quien tiene vocación ejerce en el cargo se convierte simplemente en su detentador.2. En esa medida, es importante que la sociedad no esté acéfala, toda vez que la administración de los negocios y la representación de la sociedad debe recaer en una persona designada, según las disposiciones legales y estatutarias, como representante legal, para así evitar una eventual parálisis de la compaía. En lo que tiene que ver con el segundo interrogante, es preciso indicar que el suplente, en caso de vacancia temporal o definitiva del principal, será quien ejerza las actividades propias de representante legal de la sociedad, hasta tanto el máximo órgano social o la junta directiva según el caso, provea el cargo de representante legal principal o decida que el suplente ocupe el cargo de principal, designando a su vez la vacante que dejaría el suplente. QUINTO: SIC El Representante Legal de una sociedad X es, a la vez, Representante Legal y accionista de la sociedad Y que es una de las socias de esta sociedad X. Bajo este supuesto, si este Representante Legal defraudó a la sociedad X, desviando algunos dineros en beneficio de la sociedad Y, pero falleció antes de que los demás socios de la sociedad X tomaran medidas, y encontrándose que aún persiste en la actualidad el dao a la sociedad X y el beneficio generado en la sociedad Y, pregunta: 1. Cómo se inicia la Acción Social de responsabilidad y la Demanda en contra de un administrador que ya ha fallecido 2. Si, a partir de la desviación de dinero realizada por el administrador fallecido, resultaron beneficiados terceros, cómo puede la sociedad, o cualquiera de sus socios, iniciar acciones en contra de estos terceros qué acciones puede iniciar la sociedad X en caso que los terceros beneficiados de la desviación del dinero fueran los herederos del administrador fallecido, que heredaron su participación en la sociedad Y 3. Un socio de la sociedad X puede presentar solicitud de Investigación Administrativa ante la Superintendencia de Sociedades para que se averige y resuelva la desviación de dinero realizada por dicho administrador ya fallecido se puede vincular directamente a esta Investigación Administrativa a los nuevos accionistas -herederos de la sociedad Y 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-101707 20 de octubre de 2010. Asunto: Representación legal en una sociedad anónima la representación legal y suplente, no puede centrarse en una persona artículo 440 del Código de Comercio. Consultado el 11 de abril de 2021. Disponible en: 4. Teniendo en cuenta el supuesto de que el nuevo Representante Legal de la sociedad X es un heredero del fallecido y, por consiguiente, heredero de una participación en la sociedad Y beneficiaria de la desviación del dinero Qué otras medidas pueden tomar los socios de la sociedad X para recuperar su dinero desviado a la sociedad Y puede iniciarse una Acción por violación del régimen de conflictos de intereses con fundamento en numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009 para que el Representante Legal de la sociedad X. y heredero favorecido de la defraudación de la sociedad X responda solidaria e ilimitadamente por los perjuicios Respecto de estos interrogantes, se recuerda que éste Despacho en función consultiva, no puede emitir pronunciamientos tendientes a resolver situaciones particulares y concretas como la expuesta, ni determinar la legalidad de actos. Sin perjuicio de lo anterior, se expondrán las siguientes consideraciones jurídicas de índole general: El artículo 87 del Código General del Proceso seala: Artículo 87. Demanda contra herederos determinados e indeterminados, demás administradores de la herencia y el cónyuge. Cuando se pretenda demandar en proceso declarativo o de ejecución a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoren, la demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para los fines previstos en este código. Si se conoce a alguno de los herederos, la demanda se dirigirá contra estos y los indeterminados. La demanda podrá formularse contra quienes figuren como herederos abintestato o testamentarios, aun cuando no hayan aceptado la herencia. En este caso, si los demandados o ejecutados a quienes se les hubiere notificado personalmente el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo, no manifiestan su repudio de la herencia en el término para contestar la demanda, o para proponer excepciones en el proceso ejecutivo, se considerará que para efectos procesales la aceptan. Cuando haya proceso de sucesión, el demandante, en proceso declarativo o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquel, los demás conocidos y los indeterminados, o solo contra estos si no existieren aquellos, contra el albacea con tenencia de bienes o el administrador de la herencia yacente, si fuere el caso, y contra el cónyuge si se trata de bienes o deudas sociales. En los procesos de ejecución, cuando se demande solo a herederos indeterminados el juez designará un administrador provisional de bienes de la herencia. Esta disposición se aplica también en los procesos de investigación de paternidad o de maternidad.. Se observa que la acción social de responsabilidad contra los administradores, entre otras, busca restablecer el patrimonio de la sociedad y, en tal sentido, éste despacho ha manifestado lo siguiente: c. Artículos 4 y 5 Decreto 1925 de 2009 Responsabilidad del Administrador que perjudique a la sociedad Declaratoria de Nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores. Artículo 4. Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engaosa. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley. Negrilla fuera del texto. Artículo 5. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas yo con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar. Parágrafo: En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada se aplicará el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008. d. Circular básica jurídica, Capítulo V Administradores, Literal J1. Circular Externa 100-000005 de 2017, visible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormativida dcircularesCircular20BC3A1sica20JurC3ADdica20100- 00000520de202017.pdf3 El artículo 87 de la Ley 222 de 1995, establece: En todo caso en cualquier sociedad no sometida a Ia vigilancia de Ia Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a Ia Superintendencia de Sociedades Ia adopción de las siguientes medidas: 1. La convocatoria de Ia Asamblea o Junta de Socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en Ia ley. Para tal fin, al escrito correspondiente, deberá adjuntarse una certificación del revisor fiscal que indique ese hecho. Del escrito contentivo de Ia solicitud se dará traslado a Ia sociedad respectiva por el término de diez días a fin de que controvierta los hechos en que se funde Ia solicitud. Vencido este término y si hay lugar a ello, se dispondrá Ia práctica de las pruebas solicitadas por los interesados y las que estime pertinentes el Superintendente. Dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término probatorio, se adoptará Ia decisión pertinente. 2. La orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales. La solicitud respectiva deberá contener Ia relación de las normas que se consideren violadas y el concepto de Ia violación. Del escrito correspondiente se dará traslado a Ia sociedad hasta por diez días al cabo de los cuales deberá tomarse Ia decisión respectiva. Para tal fin Ia Superintendencia podrá convocar Ia asamblea o junta de socios u ordenar su convocatoria. 3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de Ia ley o de los 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-060391 DEL 05 DE JUNIO DE 2019. Asunto: Saneamiento de nulidad absoluta de acto celebrado en conflicto de intereses sin autorización del máximo órgano social. Consultado el 11 de abril de 2021. Disponible estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará Ia respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley. Parágrafo 1. El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en los casos sealados en el Libro Segundo del Código de Comercio, será de competencia de Ia Superintendencia de Sociedades de oficio en ejercicio de funciones administrativas, en sociedades no sometidas a Ia vigilancia o control de otra Superintendencia. A solicitud de parte sólo procederá en los términos del artículo 133 de Ia Ley 446 de 1998. Parágrafo 2. Las sociedades, sucursales de sociedad extranjera o empresa unipersonales no sometidas a Ia supervisión de Ia Superintendencia Financiera, que no reúnan los requisitos establecidos en este artículo podrán hacer uso de Ia conciliación ante Ia Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y Ia sociedad. Sin perjuicio, de acudir en vía judicial en los términos del artículo 252 de Ia Ley 1450 de 2011. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995, dispone: Artículo 23. Deberes de los Administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Por su parte, ll artículo 1 del Decreto 1925 de 2009, seala: El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental con los efectos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, no sin antes reiterar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.