Barreras que eventualmente podrían obtaculizar el trámite del régimen de insolvencia tranfronteriza

ASUNTO: BARRERAS QUE EVENTUALMENTE PODRÍAN OBSTACULIZAR EL TRÁMITE DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a contexto del régimen transfronterizo regulado en la Ley 1116 de 2006, en aras de ofrecer una charla por invitación del Decano de la Facultad de Derecho del Universidad de Medellín, así: Respetados seores: por expresa invitación que me ha formulado el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, para dar una charla en la apertura del centro de conciliación para la insolvencia Personas Naturales de tal claustro: Insolvencia transfronteriza, el caso colombiano, algo sobre lo que en alguna ocasión pasada investigue y puede realizar algunas gestiones. Como sabemos, en un mundo globalizado, ofrece otras alternativas al litigio tradicional, y esa es la motivación de la presente Recurrir a su conocimiento a fin de tener información y es por ello que ruego su ayuda específicamente sobre los siguientes tópicos: Cuáles son los países con que se presenta mayor deuda extranjera privada de las empresas Cuáles serían las posibles principales barreras, desde la óptica jurídica, frente a tales conflictos económicos de nuestros empresarios Si conoce de algún estudio, dónde se detalle cuál podría ser el grueso de tal cartera una especie de PARETO nos explicamos: si se origina en exportaciones de microempresarios con exportaciones inferiores US50.000. Tiene conocimiento sobre algún estudio que se haya realizado sobre la eficacia de la ley 1116 en su capítulo trasfronterizo, en solucionar tales conflictos Cuales podría ser las principales barreras yo obstáculos que tienen los empresarios colombianos al momento de tratar el recaudo de una deuda transaccional Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolverla las inquietudes en el siguiente contexto: 1. Cuáles son los países con que se presenta mayor deuda extranjera privada de las empresas Al respecto esta Oficina se permite indicar que no se cuenta con un estudio pormenorizado y esquematizado en forma y detalle que lo solicita el consultante. Sin embrago, el Banco de la República, cuenta con un estudio denominado BOLETÍN DE DEUDA EXTERNA PÚBLICA Y PRIVADA EN DÓLARES1, con datos a junio de 2019, en el cual se puede encontrar muchos de los datos que se relacionan con la esencia de la pregunta en mención, en el que podrá encontrar lo siguiente: 10 cuadros esquemáticos alusivos con la siguiente temática: Cuadro 1: Colombia - Saldo Vigente de la Deuda Externa total por Sectores y plazos 10 Cuadro 2: Flujo de la Deuda Externa Total 11 Cuadro 3: Servicio de la Deuda Externa de Largo Plazo 12 Cuadro 4: Saldo de la Deuda por Instrumento 13 Cuadro 5: Flujo Neto de la Deuda Externa por Instrumento 14 Cuadro 6: Saldo de la Deuda Externa Pública por Sectores y Plazos 15 Cuadro 7: Flujo de la Deuda Externa Pública por Plazos 16 Cuadro 8: Saldo de la Deuda Externa Privada por Sectores y Plazos 17 Cuadro 9: Flujo de la Deuda Externa Privada por Plazos 18 Cuadro 10: Deuda Externa del Sistema Financiero 19 ANEXOS Deuda Total Anexo 1: Deuda Externa Pública y Privada 20 1 https:www.banrep.gov.cositesdefaultfilespaginasbdeudaxt.pdf Se entiende por deuda externa bruta el monto, en un determinado momento, de los pasivos contractuales desembolsados y pendientes de reintegro que asumen los residentes de un país frente a no residentes, con el compromiso de realizar el futuro pagos de principal, intereses o ambos. La estadística de deuda externa incluye el financiamiento obtenido bajo las modalidades de préstamos bancarios, créditos comerciales o de proveedor, títulos de deuda bonos y arrendamiento financiero. Las estadísticas de deuda externa publicadas no incluyen pasivos de corto plazo por inversiones de portafolio en Colombia. En general, las estadísticas de deuda externa siguen las pautas de compilación establecidas del Fondo Monetario Internacional, la cual puede consultarse en el siguiente vínculo electrónico: http:www.imf.orgexternalpubsftedseslguidepdffile1.pdf https:www.banrep.gov.cositesdefaultfilespaginasbdeudaxt.pdf http:www.imf.orgexternalpubsftedseslguidepdffile1.pdf Deuda Pública Anexo 2: Saldo de la Deuda Externa Pública 21 Anexo 3: Movimientos Netos de la Deuda Externa Pública 22 Anexo 4: Características de los nuevos créditos contratados 23 Anexo 5: Plazo de amortización de los nuevos créditos contratados 24 Anexo 6: Saldo Vigente según prestatarios 25 Anexo 7: Saldo Vigente según prestamistas 26 Anexo 8: Saldo Vigente según prestatarios y prestamistas 27 Anexo 9: Saldo Vigente según finalidad económica 28 Anexo 10: Saldo Vigente según moneda de pago 29 Anexo 11: Tasa de Interés y Spread promedio ponderado de los nuevos créditos contratados 30 Anexo 12: Arrendamiento Financiero y Titularización 31. Deuda Privada Anexo 13: Endeudamiento Externo Privado 32 Anexo 13A: Endeudamiento Externo Privado 33 Anexo 13B Endeudamiento Externo Privado 34 Anexo 14: Saldo de la Deuda Externa Privada 35 Anexo 15: Saldo por sectores y tipo de agente 36 Anexo 16: Plazo de amortización de los nuevos créditos contratados 37 Anexo 17: Nuevos créditos contratados según actividad económica 38 Anexo 18: Nuevos créditos contratados según propósito 39 Anexo 19: Monto Registrado y Tasa de Interés de los nuevos créditos contratados 40 Anexo 20: Arrendamiento Financiero 41. Adicionalmente, la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia tiene publicado un estudio denominado Insolvencia en Colombia: Datos y Cifras Procesos de Reorganización y liquidación en trámite y en ejecución, el cual se detalla un índice consolidado de los proceso de reorganización y liquidación en trámite y ejecución, que se adelanta esta Superintendencia con cifras a 30 de junio de 2019, el cual también puede ser de mucha ayuda paya los fines correspondientes y el cual se puede haya el siguiente link: https:www.supersociedades.gov.codelegaturainsolvenciaDocuments2019Atla s20de20Insolvencia.pdf 2. Cuáles serían las posibles principales barreras, desde la óptica jurídica, frente a tales conflictos económicos de nuestros empresarios Régimen de insolvencia transfronterizo El régimen de insolvencia transfronteriza se encuentra regulado a partir de los artículos 85 a 116 de la Ley 1116 de 2006: https:www.supersociedades.gov.codelegaturainsolvenciaDocuments2019Atlas20de20Insolvencia.pdf https:www.supersociedades.gov.codelegaturainsolvenciaDocuments2019Atlas20de20Insolvencia.pdf En auto 400-0006724 del 07 de mayo de 2014, se realiza un esbozo general del régimen de insolvencia transfronterizo, el cual se permite trascribir a parte del mismo, así: FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: El Congreso de la República adoptó el régimen de insolvencia transfronteriza, en la Ley 1116 de 2006, Título III, para proporcionar mecanismos eficaces para el tratamiento de los casos de insolvencia transfronteriza. La finalidad del Título III fue incorporar la Ley Modelo de la CNUDMI, para: 1 Regular la cooperación entre las autoridades competentes de la República de Colombia y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza, 2 Crear un mecanismo que dote de mayor seguridad jurídica al comercio y las inversiones, 3 Propender por una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás partes interesadas, incluido el deudor, y 4 garantizar la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. RECONOCIMIENTO DE PROCESO EXTRANJERO: El mencionado Título III permite que un representante en un procedimiento de insolvencia en el extranjero, solicite a la Superintendencia de Sociedades en Colombia, el reconocimiento del procedimiento extranjero bajo el régimen establecido en la Ley 1116 de 2006. Para que la Superintendencia de Sociedades como autoridad competente pueda reconocer el proceso extranjero de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1116 de 2006, éste: 1 Debe ser un proceso extranjero, principal o un proceso extranjero no principal, 2 El representante extranjero debe ser una persona u organismo en el sentido del numeral 47 del artículo 87 de la Ley 1116 de 2006, 3 La solicitud debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 100 de la Ley 1116 de 2006. 4 La solicitud debe haber sido presentada ante la autoridad colombiana competente. Un proceso extranjero es un proceso colectivo, ya sea judicial o administrativo incluido el de índole provisional, que trámite un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 numeral 1 de la Ley 1116 de 2006. PROCESO EXTRANJERO PRINCIPAL Y NO PRINCIPAL: La Ley 1116 de 2006, distingue a un proceso extranjero principal de uno no principal de la siguiente manera: el primero cursa en el Estado en donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses, mientras que el segundo cursa en un país en donde el deudor sólo tiene un establecimiento. El régimen de insolvencia transfronteriza adoptado en el Título III de la Ley 1116 de 2006, contempla el reconocimiento de un solo proceso extranjero principal y cualquier combinación posible de procesos no principales para el mismo deudor, en razón a que el artículo 101 de la misma ley, presume que el domicilio social es el centro de sus principales intereses. En Colombia el Código de Comercio ha dispuesto que una sociedad solo pueda tener un domicilio social, en consecuencia, en aplicación del régimen de insolvencia transfronteriza, al tener un solo domicilio social, tendría un solo centro de sus principales intereses y por tanto solo un procedimiento principal. EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO: La Superintendencia de Sociedades como autoridad competente, puede no reconocer en absoluto el proceso extranjero, si se encuentra que el hacerlo es contrario al orden público de la República de Colombia sin embargo esta excepción solo puede fundamentarse en relación con asuntos de fundamental importancia para Colombia. FACULTADES DEL REPRESENTANTE EXTRANJERO: Si la Superintendencia de Sociedades reconoce el proceso extranjero de conformidad con el Título III de la Ley 1116 de 2006, el representante extranjero estará facultado para solicitar la apertura de un proceso con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, si por lo demás cumple las condiciones, requisitos y supuestos para la apertura del proceso y para intervenir, conforme a las condiciones prescritas en la legislación colombiana, en todo proceso de insolvencia en el que el deudor sea parte. MEDIDAS PREVISTAS: El régimen de insolvencia transfronteriza, prevé tres tipos de medidas: a Medidas provisionales o urgentes, establecidas en el artículo 102 de la Ley 1116 de 2006, que pueden solicitarse en cualquier momento desde que se presente la solicitud de reconocimiento de un proceso extranjero, b Medidas automáticas a partir del reconocimiento de un proceso extranjero principal, establecidas en el artículo 105 de la Ley 1116 de 2006 c Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un proceso extranjero ya sea como principal o como no principal, según lo dispuesto en el artículo106 de la Ley 1116 de 2006. El régimen especifica el tipo de medidas, no traspone los efectos reconocidos en la legislación extranjera resultantes de la apertura del proceso de insolvencia extranjero ni toma como base las medidas previstas en Colombia. Las anteriores medidas pueden ser otorgadas siempre que se considere por parte de la autoridad colombiana competente, que es necesario para proteger los bienes del deudor en Colombia o los intereses de los acreedores, y siempre por petición o a instancia del representante extranjero. El reconocimiento de un proceso extranjero principal, determina el reconocimiento de su carácter universal en el país en donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses. No obstante lo anterior, según lo dispuesto en el último inciso del artículo 105 de la Ley 1116 de 2006, lo dispuesto en el mencionado artículo no afectará el derecho de solicitar el inicio de un proceso con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia o a presentar créditos en ese proceso. En el caso de iniciarse un procedimiento local, el artículo 115 de la Ley 1116 de 2006, regula la coordinación de los procedimientos extranjeros y del procedimiento local. PUBLICIDAD: Del reconocimiento de proceso extranjero se dará publicidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2785 de 2008 en el Registro Mercantil. Dispone el mencionado artículo que la providencia de reconocimiento de un proceso extranjero, con constancia de ejecutoria, dictada por la autoridad colombiana competente deberá inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal del deudor y en el de sus sucursales o establecimientos de comercio, y en las de los lugares donde se halle el centro de sus principales intereses u operaciones y el deudor ejerza una actividad económica de manera permanente. El parágrafo 1 del artículo 8 mencionado también dispone que la providencia de reconocimiento de proceso extranjero de las sociedades extranjeras sin sucursal en el país, se inscriban en la cámara de comercio del domicilio del representante designado para administrar sus negocios. Barreras jurídicas que eventualmente podrían obstaculizar el trámite del régimen de insolvencia trasfronterizo. Esta Oficina Jurídica permite de forma enunciativa indicar algunos aspectos jurídicos que podrían dificultar el trámite del régimen de insolvencia trasfronteriza, así: 1. Estados en los no se encuentre incorporado al derecho interno la Ley modelo del CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza. 2. Que habiendo Estados en los no se haya incorporado al derecho interno la Ley modelo del CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza, los jueces competentes no reconozcan el proceso de insolvencia que se tramita dentro del territorio colombiano. 3. El promotor o liquidador, estaría facultado para actuar en un Estado extranjero, en representación de un proceso abierto en Colombia, a menos que la ley extranjera no lo permita. 4. La coordinación de varios procesos extranjeros en Estados en los que no se haya incorporado a derecho interno la Ley modelo del CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza. 5. La falta de claridad en cuanto a la definición del centro principal de los negocios de una sociedad domiciliada en el exterior para determinar si es un proceso principal o no para efecto de adoptar las medidas conforme a los previsto por el artículo 114 y 115 de la Ley 1116 de 2006. 6. La falta de publicidad a los acreedores residentes en Colombia frente a proceso de insolvencia indicados en el exterior. 7. Los costos de desplazamiento, de procesos, de representación, frente al recaudo de la cartera de sociedades domiciliadas en Colombia sin recursos suficientes. 8. Los límites espaciales de las leyes, y el estatuto real, según el cual los bienes se gobiernan por las leyes de los lugares de donde se encuentran2. 9. existen otras situaciones que pueden cambiar los intereses de los acreedores como la prelación de créditos. Esta es una de las reglas de distribución de perdida que establece el legislador dependiendo de sus intereses políticos. 10. los distintos grupos de interés prefieren la aplicación de una ley más favorable a sus intereses, se conoce con el nombre de fórum shopping.3 Estas son algunas de las barreras jurídicas que a juicio de esta Oficina podría presentarse entre otras. 2 León, Valencia Guillermo- Compendio de Jurisprudencia Concursal, Garantías mobiliarias, insolvencia Transfronteriza, Intervención por captación, IX Congreso Colombiano de Derecho Concursal Cartagena agosto de 2017, pág. 159, 160, 161, 162, 163 y 164. 3 Sobre el particular vale la pena citar el escrito del Dr. Guillermo León Ramírez Torres denominado La Jurisprudencia Colombiana frente a la insolvencia transfronteriza: Armonización o Territorialismo Así: la doctrina ha propuesto fundamentalmente tres modelos para las problemáticas expuestas anteriormente y frente a las cuales no referimos a continuación: El universalismo El modelo del Universalismo promueve la protección del principio de universalidad que gobierna los concursos, más allá de los límites territoriales de la aplicación de la ley. Bajo ese modelo se promueve la idea de que la insolvencia debe ser gobernada bajo una sola corte y una sola ley, con el fin de reducir los costos de transacción que afectan la satisfacción de los distintos acreedores El derecho concursal ha identificado la universalidad como la piedra angular para la solución de la insolvencia. Bajo este esquema el concurso pretende vincular a todos los acreedores, así como a todos los bienes del deudor. Los límites territoriales de las distintas jurisdicciones suponen un problema para la aplicación de la universalidad, en tanto a capacidad de vincular todos los bienes y a todos los acreedores al proceso den insolvencia reduce las posibilidades al deudor de reorganizarse y rompe la igualdad entre los acreedores. El modelo del universalismo enfrenta un reto jurídico y un reto político. Por un lado, jurídico consiste en la determinación del cual juez y cuál ley aplicable deben gobernará el proceso de insolvencia universal. Por su parte, el político cosiste en la dificultad de convencer a las distintas jurisdicciones que permitan a una corte extranjera aplicar su ley dentro de su territorio nacional. 3. El territorialismo El modelo del territorialismo o pluralismo puede explicarse bajo el refrán las buenas vallas hacen buenos vecinos. Es modelo supone que los procesos de insolvencia se encuentran limitados por razones de soberanía de cada país y, en consecuencia, los jueces solo pueden tomar medidas frente aquellos bienes que se encuentran en su jurisdicción. El modelo del territorialismo ja sido desechado académicamente en favor del universalismo. Sobre el mismo se ha afirmado que se trata del estado de las cosas previo a la adopción del modelo armonizador y promueve el desorden y la desfiguración que produce sobre el concurso la carencia de normativa armonizada, y que en nada aporta para las solucionar las problemáticas de la insolvencia transfronteriza. 4. La armonización La armonización es una tendencia en el derecho internacional privado que busca que cada Estado modifique automáticamente su legislación interna sin lograr una completa unificación, pero creando una afinidad esencial. Por otro lado, la armonización permite conciliar las figuras propias de los distintos modelos. En ese sentido, la LMIT incorpora el reconocimiento de proceso extranjero principal, figura propia del modelo universalista, sin embargo, introduce la excepción de orden público para proteger aspectos irrenunciables de cada jurisdicción. Correlativamente incorpora la posibilidad de proceso paralelos, pero introduce herramientas de coordinación entre las distintas Cortes En torno a la aplicación exitosa del régimen de insolvencia trasfronteriza, pueden verse los expedientes de: 1 Stanford Trust Company limited, Auto 405-019656. 2.Qbex Electronics Coporation Inc. expediente 63970. 3.Global Geophysical Services Inc. Expediente 61448 4.Pacific Energy Production Corp. Expediente 39978 3. Si conoce de algún estudio, dónde se detalle cuál podría ser el grueso de tal cartera una especie de PARETO nos explicamos: si se origina en exportaciones de microempresarios con exportaciones inferiores US50.000. Sobre este aspecto tal y como se indicó en el acápite primero de este oficio, no se tiene un estimativo de la cartera del exterior en favor de sociedades que tramitan procesos concursales. 4. Cuales podría ser las principales barreras yo obstáculos que tienen los empresarios colombianos al momento de tratar el recaudo de una deuda transaccional En relación con ese aspecto, se sugiere tener en cuenta lo expuesto en el acápite 2 de este escrito. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.