Régimen de insolvencia empresarial - Legitimación para solicitud del proceso de insolvencia.

Problemas jurídicos

1. ¿Quién tiene legitimación para iniciar un proceso de insolvencia bajo los postulados de la Ley 1116 de 2006?

   Posición actual

   Con respecto a la legitimación para solicitar el proceso de reorganización, la Oficina Asesora Jurídica, formula las siguientes precisiones: De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1116 de 2006, “El inicio del proceso de reorganización podrá ser solicitado únicamente por los siguientes interesados: 1. En la cesación de pagos, por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre el respectivo deudor o actividad…”. 2. En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios (…)”. Como se puede apreciar de la norma transcrita, la legitimación para la iniciación del proceso de reorganización depende de la causal invocada, la cual tratándose de cesación de pagos puede provenir del deudor, de uno o varios de sus acreedores, o de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisión del respectivo deudor. En cuanto concierne a la legitimación para la solicitud del proceso de liquidación judicial, señala la Entidad: La apertura del proceso de liquidación judicial por solicitud del deudor supone cesación de pagos en los términos del parágrafo 1 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 así: “(…) 1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. “(…) Parágrafo 1°. El inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en esta ley para el efecto en el proceso de reorganización.” En efecto, el deudor puede solicitar directamente a la Superintendencia de Sociedades la admisión al proceso de liquidación judicial, sin embargo si la situación fáctica que se presenta, es la que corresponde a la descrita en el numeral 1° del artículo 49 ejusdem, la ley establece la presunción legal, de considerar que la sociedad se encuentra en situación de cesación de pagos en los términos del artículo 9° de la Ley 1116 de 20062, a tono con parágrafo indicado, lo que no inhibe al juez concursal corroborar tal situación dentro de la información financiera por pasiva aportada, descrita en la parágrafo 2° de la prescripción legal en comento. De tal forma, que el deudor puede solicitar directamente la admisión a un proceso de liquidación judicial, sin embargo, ello no lo excusa de debidamente fundamentar la petición en tal sentido, de tal forma que cumpla los presupuestos de ley como el de presentar la documentación que se exige a tono con lo previsto por el artículo 49 ídem. Con respecto a las personas jurídicas que pueden acogerse al proceso de insolvencia, señala: En lo que respecta al ámbito de aplicación, la Ley 1116 de 2006, señalo expresamente en su artículo 2° las personas jurídicas o naturales que pueden acogerse al régimen de insolvencia: “Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. (…)”. Ahora bien, el artículo 3º de dicha Ley, prevé que no están sujetas al régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. 10. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. Como puede colegirse de lo expuesto, las personas jurídicas como las asociaciones y otros tipos entidades sin ánimo de lucro, no se encuentran excluidas del régimen de insolvencia establecido por la Ley 1116 de 2006; no obstante, cuando éstas deban someterse a un régimen especial de liquidación deberán estarse al mismo y en este evento, tal como se planteó en el numeral 9° antes citado, se entenderán excluidas de los procesos contemplados en la mencionada Ley 1116 de 2006. Ahora, en cuanto se refiere a la autoridad competente para adelantar los procesos de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006 respecto de asociaciones que, como se dijo, no cuentan con un régimen especial de liquidación, dispone el artículo 6º ídem: “COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.” De la normas antes citadas, se colige, de un lado, que la Superintendencia de Sociedades, solamente tiene competencia para tramitar los procesos concursales de las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, y a prevención de las personas naturales comerciantes, siempre y cuando no estén excluidas del régimen de insolvencia ni estén sujetas a un régimen especial de recuperación de los negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, y de otro, que los jueces civiles del circuito del domicilio principal del deudor, conocerán de los procedimientos concursales de las demás personas jurídicas no excluidas del proceso. Por tanto, resulta claro que la competencia para tramitar el proceso de insolvencia de las asociaciones sin ánimo de lucro, en los términos antes descritos, se encuentra radicada en el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor. 1. ¿Si la persona no comerciante que se encuentre en estado de insolvencia, pero que tiene la condición de controlante de sociedades mercantiles o que forme parte de un grupo de empresas, pero que estas sociedades y empresas no se encuentran en estado de insolvencia, podría la Ley 1116 de 2006 cobijar a esta persona natural comerciante? El Código General del Proceso, establece dos excepciones por las cuales a las personas naturales no comerciantes se les aplica el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, así: (i) Que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles y (ii) Que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujete al régimen previsto en la Ley 1116 (Artículo 532 del Código General del Proceso) que Lo anterior implica que la persona natural no comerciante puede acceder al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, cuando haga parte de una solicitud conjunta de varios deudores vinculados por su carácter de matrices, controlantes o subordinados o Grupo de Empresas siempre y cuando cumplan los presupuestos para acceder al régimen de insolvencia de que trata el artículo 12 de la ley ejusdem1 y artículo 6° del Decreto 1038 de 20092, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1749 de 20113. De expuesto, se coligen dos aspectos trascendentales a saber: (i) Individualmente la persona natural no comerciante no podrá acceder al régimen de insolvencia de Ley 1116 de 2006, sino en el contexto jurídico antes reseñado y (ii), Las personas naturales no comerciantes, únicamente podrá tramitar un proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2006 cuando se trate de la coordinación de la insolvencia de sujetos destinatarios de la misma y haga parte del grupo de empresas o deudores vinculados por situación de control o subordinación. Frente a las personas excluidas del proceso de insolvencia, puntualiza la Oficina Asesora Jurídica: En cuanto hace a la Ley 1116 de 2006, el artículo 2°, de manera expresa dispone que: “estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.” A continuación, el artículo 3º ibídem, hace una relación de las personas jurídicas que no están sujetas al régimen de insolvencia y entre éstas el numeral 1°, señala: “Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Es así que en la actualidad los procesos de insolvencia regulados por la ley 1116 de 2006 son de dos clases, reorganización y liquidación judicial, de los cuales están excluidas las entidades que hacen parte del sistema General de Seguridad Social integral, a que alude su solicitud. No obstante lo anterior y en el entendido que su inquietud apunta a un concepto relacionado con el régimen de insolvencia de una entidad que hace parte del sistema de seguridad social integral, ésta bien podría resolverse a la luz del Oficio 220-104627 del 15 de agosto de 2015, a través del cual esta Entidad se ocupó del tema de su competencia frente a la liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, y entre otros puso de presente lo siguiente: “(…) Del análisis de la norma citada, se desprende, de una parte, que la enumeración de las personas jurídicas no sujetas al régimen de insolvencia, es taxativa y no meramente enunciativa, lo que implica que a las personas expresamente determinadas no les aplica el susodicho régimen de insolvencia por mandato legal, y de consiguiente, que solo las personas jurídicas que no cuenten con un régimen especial de recuperación o liquidación, pueden acceder a uno de los mecanismos concursales previstos en la mencionada ley, es decir, al proceso de reorganización empresarial y liquidación judicial. d) Luego, las instituciones prestadoras de servicios de salud, no pueden bajo ninguna circunstancia acceder al régimen de insolvencia, por haber sido excluidas expresamente del mismo.”

2. ¿Si la persona no comerciante que se encuentre en estado de insolvencia, pero que tiene la condición de controlante de sociedades mercantiles o que forme parte de un grupo de empresas, pero que estas sociedades y empresas no se encuentran en estado de insolvencia, podría la Ley 1116 de 2006 cobijar a esta persona natural comerciante?

   Posición actual

   Con respecto a las normas expedidas con arreglo a la declaratoria del Estado de Emergencia social, económica y ecológica, adoptada mediante Decretos Legislativos 417 y 637 de 2020, señaló: Algunos de los apartes de los considerandos del Decreto Legislativo 560 de 2020: “(...) Que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa preservar el empleo y atender el pago de sus créditos.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, en efecto, el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que para reducir el término de duración del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia.”. (Subraya fuera de texto). “Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles. Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo.”. (Subraya fuera de texto). “Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable. Que por lo tanto resulta necesario establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, con el fin de mantener el empleo como forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo. Que es previsible que una cantidad considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y se verán sometidos a incumplimientos.” De los considerandos expuestos anteriormente esta Oficina Asesora Jurídica, se permite indicar: A. Menciones implícitas a las personas naturales comerciantes en el Decreto Legislativo 560 de 2020. Conforme al ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006, son destinatarios del régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, en virtud lo previsto por el artículo 21 de la ley 1116 de 2006. Se denota implícitamente en los considerandos del Decreto Legislativo en mención, que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a “los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores”, expresión que no hace diferenciación entre personas jurídicas no excluidas de la aplicación del citado régimen y las personas naurarles comerciantes, las cuales son destinatarias del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006. Así mismo, de la lectura de los demás considerandos en mención, también resultan menciones implícitas al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia conforme a lo anteriormente señalado, pues visualiza la inminente necesariedad de implementar condiciones muchos más favorables a todos los actores y destinatarios del régimen de insolvencia para promover la financiación, liquidez y viabilidad de la empresa2 organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, la que puede ser desarrollada tanto por persona naurarles comerciantes como por las personas jurídicas, aspecto que se refleja en los considerandos anotados. B. Aplicación subsidiaria de la ley 1116 de 2006. El artículo 11 del Decreto Legislativo 560 del 2020, dispuso lo siguiente: “Artículo 11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.” De la norma en mención, es perfectamente viable señalar que las personas naturales comerciantes son destinatarias del ámbito de aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Por consiguiente, es posible indicar lo siguiente: ? Las personas naturales comerciantes son destinatarias del régimen de insolvencia de conformidad con lo previsto en el artículo segundo 2 de la Ley 1116 de 2006. ? Las personas naturales comerciantes, son también promotoras de empresa de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código de Comercio, y por lo tanto, la actividad económica por ella organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios se pudo también ver afectada por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la ley 1116 de 2006. ? Ciertamente la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, también tiene por objeto su protección, recuperación y conservación. ? Por lo expuesto, en opinión de esta Oficina no se hace incompatible la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 ibídem., con la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación previstos por el Decreto Legislativo 560 de 2020, tanto por los que se vieron afectados por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, entre otros asuntos por cuanto el Decreto Legislativo en mención desarrolla el principio de igualdad. Recientemente, se expidió el Decreto Ley 842 del 13 de junio 2020, el cual, sobre la materia, en el artículo 1 dispuso lo siguiente: “Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno. Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación. Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.”. Para concluir es preciso señalar que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020, le aplicarán a los deudores sujetos al Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Coronavirus Covid-19. Las sociedades que no se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica, no son destinatarias del ámbito de aplicación de Decreto Legislativo 560 de 2020. Por su parte, las sociedades que se encuentren en ejecución de un acuerdo de reorganización y se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica decretada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, pueden ser beneficiarias de las prerrogativas previstas en los siguientes artículos: Art.3 Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa. Art. 4 Mecanismo de alivio financiero y reactivación empresarial. Art. 5 Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Art. 6 Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente. Art. 7. Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización. Art. 12. Retención en fuente de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Art. 13 Retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas - IVA de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos reorganización en ejecución. Art. 14 Renta presuntiva de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Art.15. Suspensión temporal, numeral 3.

3. ¿Las disposiciones contenidas en el Decreto 560 de 2020 aplican para personas naturales comerciantes?

   Posición actual

   Con respecto a las normas expedidas con arreglo a la declaratoria del Estado de Emergencia social, económica y ecológica, adoptada mediante Decretos Legislativos 417 y 637 de 2020, señaló: Algunos de los apartes de los considerandos del Decreto Legislativo 560 de 2020: “(...) Que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa preservar el empleo y atender el pago de sus créditos.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, en efecto, el régimen de insolvencia empresarial actual supone que el deudor cumpla con numerosos requisitos para acceder al proceso recuperatorio, por lo que la decisión sobre la admisión suele tardar más de tres meses y, por ello, es necesario la verificación de documentos y la verificación de la completitud de los mismos.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que para reducir el término de duración del proceso de reorganización se requiere contar con procesos extra-judiciales, con menos etapas e intervención judicial, en los cuales el deudor, en un término de tres meses, determine con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia.”. (Subraya fuera de texto). “Que el régimen de insolvencia actual limita de manera sustancial la capacidad del deudor para realizar el pago de acreencias y la disposición de activos durante el término de negociación, lo cual deriva en una afectación a los acreedores más débiles. Que por lo tanto resulta adecuado flexibilizar las limitaciones, permitiendo al deudor realizar pagos de pequeñas acreencias durante la negociación de los acuerdos de reorganización, hasta por el 5% del total del pasivo externo.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, en consecuencia, resulta conveniente y necesario establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible, con el fin de promover acuerdos que verdaderamente viabilicen la continuación de la empresa como unidad productiva y fuente generadora de empleo.”. (Subraya fuera de texto). “Que el régimen concursal actual carece de estímulos suficientes a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización y, en consecuencia, una simple crisis de liquidez puede derivar en la liquidación de una empresa viable. Que por lo tanto resulta necesario establecer condiciones favorables para promover la financiación del deudor en proceso de reorganización con el fin de incentivar a los diferentes actores a proporcionar soluciones de liquidez con el fin de viabilizar la empresa en crisis y, de esta manera, lograr un efecto favorable para la recuperación de empresa.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que se anticipa un aumento significativo en las solicitudes de reorganización con ocasión de la crisis económica derivada del Coronavirus COVID-19 y, en consecuencia, es necesario aligerar la carga de los jueces del concurso en la cantidad de procesos que conocen y agilizar el uso de los mecanismos de reorganización.”. (Subraya fuera de texto). “(…) Que, con el fin de mantener el empleo como forma de atenuar los efectos de la crisis, es conveniente adoptar medidas que permitan que, aún en el caso de que sobrevenga la liquidación judicial del deudor, se puedan mantener las unidades productivas y que sean transferidas a terceros con capacidad para operarlas y en consecuencia preservar el empleo. Que es previsible que una cantidad considerable de deudores que se encuentran ejecutando acuerdos de reorganización vean afectada su liquidez y, en consecuencia, no pueda seguir honrando el acuerdo en los términos en que fue celebrado con sus acreedores y se verán sometidos a incumplimientos.” De los considerandos expuestos anteriormente esta Oficina Asesora Jurídica, se permite indicar: A. Menciones implícitas a las personas naturales comerciantes en el Decreto Legislativo 560 de 2020. Conforme al ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006, son destinatarios del régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, en virtud lo previsto por el artículo 21 de la ley 1116 de 2006. Se denota implícitamente en los considerandos del Decreto Legislativo en mención, que los procesos de insolvencia son instrumentos legales que permiten a “los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores”, expresión que no hace diferenciación entre personas jurídicas no excluidas de la aplicación del citado régimen y las personas naurarles comerciantes, las cuales son destinatarias del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006. Así mismo, de la lectura de los demás considerandos en mención, también resultan menciones implícitas al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia conforme a lo anteriormente señalado, pues visualiza la inminente necesariedad de implementar condiciones muchos más favorables a todos los actores y destinatarios del régimen de insolvencia para promover la financiación, liquidez y viabilidad de la empresa2 organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, la que puede ser desarrollada tanto por persona naurarles comerciantes como por las personas jurídicas, aspecto que se refleja en los considerandos anotados. B. Aplicación subsidiaria de la ley 1116 de 2006. El artículo 11 del Decreto Legislativo 560 del 2020, dispuso lo siguiente: “Artículo 11. Aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006. En lo no dispuesto en el presente Decreto Legislativo, para la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación empresarial, en cuanto fuere compatible con su naturaleza, se aplicarán las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006.” De la norma en mención, es perfectamente viable señalar que las personas naturales comerciantes son destinatarias del ámbito de aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Por consiguiente, es posible indicar lo siguiente:  Las personas naturales comerciantes son destinatarias del régimen de insolvencia de conformidad con lo previsto en el artículo segundo 2 de la Ley 1116 de 2006.  Las personas naturales comerciantes, son también promotoras de empresa de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código de Comercio, y por lo tanto, la actividad económica por ella organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios se pudo también ver afectada por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la ley 1116 de 2006.  Ciertamente la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, también tiene por objeto su protección, recuperación y conservación.  Por lo expuesto, en opinión de esta Oficina no se hace incompatible la recuperación de una persona natural comerciante como promotora también de empresa en los términos del artículo 25 ibídem., con la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación previstos por el Decreto Legislativo 560 de 2020, tanto por los que se vieron afectados por la declaratoria de la Emergencia Económica y Social y Ecológica, sino también para quienes habían confirmado un acuerdo de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, entre otros asuntos por cuanto el Decreto Legislativo en mención desarrolla el principio de igualdad. Recientemente, se expidió el Decreto Ley 842 del 13 de junio 2020, el cual, sobre la materia, en el artículo 1 dispuso lo siguiente: “Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno. Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación. Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.”. Para concluir es preciso señalar que las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 560 de 2020, le aplicarán a los deudores sujetos al Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, que se hayan visto afectadas por la crisis empresarial generada por el Coronavirus Covid-19. Las sociedades que no se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica, no son destinatarias del ámbito de aplicación de Decreto Legislativo 560 de 2020. Por su parte, las sociedades que se encuentren en ejecución de un acuerdo de reorganización y se hayan afectado por las causas que dieron origen a la declaratoria de la Emergencia Económica Social y Ecológica decretada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, pueden ser beneficiarias de las prerrogativas previstas en los siguientes artículos: Art.3 Flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa. Art. 4 Mecanismo de alivio financiero y reactivación empresarial. Art. 5 Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización. Art. 6 Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente. Art. 7. Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización. Art. 12. Retención en fuente de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Art. 13 Retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas - IVA de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos reorganización en ejecución. Art. 14 Renta presuntiva de empresas admitidas a procesos de reorganización o con acuerdos de reorganización en ejecución. Art.15. Suspensión temporal, numeral 3.

   Reiteración: Oficio 116572 de 16 de julio de 2020. Oficio 142369 de 31 de julio de 2020. Oficio 199539 de 2 de octubre de 2020. Oficio 199756 del 13 de octubre de 2020.

4. ¿Se encuentra legitimado un acreedor para promover un proceso de liquidación judicial inmediata, en el marco de una liquidación judicial ya iniciada, invocando la causal de abandono de negocios del deudor o ejerciendo la acción oblicua?

   Posición actual

   Oficio 220-135447 del 03 de junio de 2022 Sobre este interrogante, es preciso señalar que de la lectura del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, se infiere que los acreedores por sí solos no están legitimados para elevar tal solicitud, pues la citada disposición establece que estos solamente pueden realizar la petición en conjunto con el deudor, siempre y cuando sus acreencias representen no menos del 50% del pasivo externo del deudor. Lo anterior, a su vez se fundamenta en el principio general de interpretación jurídica que establece que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo. Esta Superintendencia se pronunció a través del oficio 220-085483 del 27 de agosto de 2008 sobre los supuestos de abandono de los negocios, así: “(…) la noción de abandono, en el caso de la causal de liquidación judicial inmediata, debe ser entendida en el sentido de que se deje a la sociedad sin personas a cargo, sin representación, quedando los negocios, bienes y obligaciones sociales desamparados, desatendidos o descuidados, de tal suerte que no exista persona alguna que se haga cargo de la compañía como persona jurídica.” Bajo tal concepto, nada obsta para que los acreedores, una vez verificado que la sociedad ha abandonado sus negocios, y si la misma es supervisada por la Superintendencia de Sociedades, requieran a esta Entidad que practique las investigaciones administrativas a que haya lugar, y eventualmente solicite al Juez Concursal que inicie el proceso de liquidación. Sobre la competencia para conocer de un proceso de liquidación, la misma está claramente establecida en el artículo 6° de la Ley 1116 de 2006, norma que se trascribe a continuación. “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso. (…)” Este Despacho en oficio 220-088332 del 21 de agosto de 2019, emitido pronunciamiento sobre la acción oblicua, en los siguientes términos: “Así lo anterior, con ocasión de las disposiciones dadas de manera preliminar por el consultante y teniendo en cuenta que quien define la procedencia de una acción o no del tipo indicado en la consulta, es un juez de la república, será menester indicar que la acción oblicua es aquella que intenta el acreedor contra el deudor de su deudor, en nombre de este último. Es decir que el acreedor ejerce los derechos cuya titularidad tiene el deudor frente a terceros, los cuales no han sido ejercidos por estos por descuido o malicia. La finalidad de esta figura consiste en prevenir el eventual deterioro de la prenda general del deudor debido al no ejercicio de sus derechos; y en recomponer la prenda general mediante el ejercicio de derechos a los cuales ya ha renunciado el deudor (…)”. Visto lo anterior, habrá de entenderse esta acción de cara a un proceso concursal liquidatorio, como una acción adicional o alternativa a las acciones revocatorias o de simulación concursales. La competencia para conocer de esta acción será del Juez Civil, y que en nada varia o adiciona los supuestos de legitimación para la solicitud de admisión al proceso de liquidación judicial del deudor ya estudiados. En consecuencia, tal acción judicial (oblicua) tampoco legitimaría a los acreedores para que, sin el concurso de su deudor, presentaran la solicitud de apertura de la liquidación judicial del deudor.