Régimen de insolvencia empresarial - suspensión de la causal de disolución por pérdidas

Problemas jurídicos

1. ¿La suspensión de la causal de disolución por pérdidas y del término para enervarla establecida en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras?

   Posición actual

   Con respecto a esta inquietud, la Entidad manifiesta que el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, preceptúa que: “Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008”. (Subraya fuera de texto). Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 del Estatuto Mercantil, “Cuando la Superintendencia compruebe que el capital asignado a la sucursal disminuyó en un cincuenta por ciento (50%) o más, requerirá al representante legal para que lo reintegre dentro del término prudencial que se le fije, so pena de revocarle el permiso de funcionamiento. En todo caso, si quien actúe en nombre y representación de la sucursal no cumple lo dispuesto en este artículo, responderá solidariamente con la sociedad por las operaciones que realice desde la fecha del requerimiento.” (Subraya y negrilla fuera del texto original). Del análisis de la norma en mención, se despende que cuando el capital asignado a la sucursal disminuye en un 50% o más, el representante legal deberá reintegrarlo dentro del término prudencial que le fije la Superintendencia de Sociedades para tal efecto. Ahora bien, y dado que el ordenamiento comercial en su artículo 497 remite a las reglas de las sociedades colombianas en los aspectos no regulados para las sucursales de sociedades extranjeras, debe entenderse, al tenor de lo preceptuado en el artículo 151 ibidem, que se afecta el capital cuando producto de las pérdidas del ejercicio el patrimonio neto se reduce por debajo del monto de dicho capital. La situación enunciada en los párrafos precedentes impide que la sucursal reparta utilidades a la sociedad extranjera hasta tanto no se hayan enjugado las pérdidas respectivas. Así mismo, en caso de que las pérdidas reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital asignado, la sucursal entraría en causal de liquidación. Al margen de lo anterior, se observa que la única alternativa para enervar la causal de liquidación sería el reintegro del capital dentro del término prudencial que le fije la Superintendencia de Sociedades, tal como lo consagra el artículo 490 ibidem. No obstante, en criterio de este Despacho, la regla establecida en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 para las sociedades colombianas, aplica también para las sucursales de sociedades extranjeras. Luego, en este sentido, se tendrían 18 meses para que, una vez verificada la causal de liquidación, con base en el balance de fin de ejercicio, la compañía del exterior estructure y adopte las acciones que le permitan a la sucursal superar la situación presentada. Así las cosas, y tal como quedó anteriormente precisado, la causal de disolución por pérdidas y el término para enervarla se encuentran suspendidas por el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, lo que en aplicación de la remisión prevista en el artículo 497 antes citado también se predica para las sucursales de sociedades extranjeras. Sin perjuicio de lo anotado, las acciones conducentes a superar la crisis financiera de la sociedad podrán seguirse implementando.

2. ¿Los accionistas podrían declarar disuelta una S.A.S. por la causal prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, a pesar de estar suspendida dicha causal?

   Posición actual

   Con relación a esta inquietud, la Entidad sostiene que, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibidem. Como se puede observar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adopte las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista para las Sociedades Anónimas y para las Sociedades por Acciones Simplificadas. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las Sociedades Anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la Sociedad Anónima fue explícita, no es menos cierto que para la Sociedad por Acciones Simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto). Suspensión plazo para enervar De igual forma, el plazo de 18 meses para enervar la causal por pérdidas indicada, tanto para la Sociedad Anónima como para la Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se cuenta a partir del 15 de abril de 2020. Sentado lo anterior, entra el Despacho a pronunciarse sobre el interrogante, indicando que, si la causal de disolución por pérdidas se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022, la misma no se podría alegar como causal para disolver y liquidar la sociedad y, por ende, los accionistas tendrían que acudir a otra causal legal o estatutaria que hubieren contemplado, si el interés es ese.

3. ¿La suspensión de la causal de disolución por pérdidas exime a los administradores del deber de diligencia de informar a los órganos de dirección la situación de pérdida y de tomar las medidas correspondientes?

   Posición actual

   Con respecto a esta inquietud, la Entidad manifiesta que de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibidem. Como se puede observar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adopte las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista para las Sociedades Anónimas y para las Sociedades por Acciones Simplificadas. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las Sociedades Anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la Sociedad Anónima fue explícita, no es menos cierto que para la Sociedad por Acciones Simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto). Suspensión plazo para enervar De igual forma, el plazo de 18 meses para enervar la causal por pérdidas indicada, tanto para la Sociedad Anónima como para la Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se cuenta a partir del 15 de abril de 2020. Sentado lo anterior, si la causal de disolución por pérdidas se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022, la misma no se podría alegar como causal para disolver y liquidar la sociedad y, por ende, los accionistas tendrían que acudir a otra causal legal o estatutaria que hubieren contemplado, si el interés es ese. De otra parte, se precisa que lo que busca el Decreto Legislativo es que, debido a la crisis económica generada por el Coronavirus COVID-19, las sociedades no entren en esta causal de disolución y queden obligadas a liquidarse. La finalidad de la norma es ayudar a los empresarios afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, Social y Ecológica y facilitar el manejo del orden público económico, y no limitar su libertad de operación o de acción, como aparentemente lo sugiere la consulta. A su vez, es preciso advertir que, si bien la causal de disolución, así como el plazo para enervarla, están suspendidas temporalmente, no es menos cierto que la situación de facto (pérdidas) no lo está y, por consiguiente, los administradores están en la obligación y tienen el deber de diligencia de informar a los órganos de dirección la situación y tomar las medidas del caso, tendientes a superar la crisis financiera.

4. ¿Cuáles son los efectos del numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y del artículo 16 del Decreto Legislativo 772 del mismo año?

   Posición actual

   Con respecto a esta inquietud, la Entidad sostiene que la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibidem. Como se puede apreciar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adoptará las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Ahora bien, para las sociedades por acciones simplificadas, la norma aplicable, en cuanto a la suspensión de la causal de disolución por perdidas y del término para enervarla es el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, que suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto “y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del Artículo 35 de la Ley 1258 de 2008”. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas. La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las sociedades anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto Legislativo 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la sociedad anónima fue explícita, no es menos cierto que para la sociedad por acciones simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto). Suspensión plazo para enervar. De igual forma, el plazo para enervar la causal de disolución por pérdidas indicada, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad por acciones simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 de 2020, es decir, desde el 15 de abril de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas señalada en los artículos 457 del Código de Comercio y 34 de la Ley 1258 de 2008, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se encuentra suspendido desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 de 2020, es decir, desde el 15 de abril de 2020. Ahora, es necesario determinar cuáles son los efectos prácticos en relación con la aplicación de la vigencia del numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, los cuales, a juicio de este Despacho son los siguientes: Para aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, en las cuales el máximo órgano social haya reconocido la causal de disolución por pérdidas, antes de la vigencia del artículo 15 ibidem, no se les aplica la suspensión de la causal, pero si la suspensión del término para enervarla. En tanto que para a aquellas sociedades anónimas y sociedades por acciones simplificadas, que no hayan realizado asamblea con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 560 de 2020, para poner en conocimiento la causal de disolución por pérdidas, se les aplica la suspensión de la causal y del término para enervarla, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 antes citado. Por otra parte, y ahora para el caso de las Sociedades en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones y la Sociedad de Responsabilidad Limitada, tenemos que el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 del 3 de junio 2020, prescribió lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 357 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.¨ Del precepto anterior se pueden inferir lo siguiente aspectos: Para a aquellas Sociedades en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad de Responsabilidad Ltda., en las cuales el máximo órgano social haya reconocido la causal por perdidas antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 772 de 2020, no se les aplica la suspensión de la causal, pero si la suspensión del término para enervarla. Por otra parte, para aquellas Sociedades en Comandita Simple, Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad de Responsabilidad Ltda., que no hayan realizado asamblea o junta de socios con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 772 de 2020, para poner en conocimiento la causal de disolución por pérdidas, se les aplica la suspensión de la causal y del término para enervarla, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 antes citado. En el mismo sentido, específicamente con respecto a la S.A.S., la Entidad, en otro pronunciamiento (oficio 220-184191 del 27 de agosto de 2020), se refirió a si es posible para los accionistas declarar disuelta la sociedad por la causal prevista en el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, a pesar de estar suspendida dicha causal: De conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se disolverá, entre otros, por ocurrencia de la causal prevista en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, es decir, por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. Sin embargo, la disolución de la sociedad podrá evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los dieciocho (18) meses siguientes en que la asamblea reconozca su acaecimiento, tal como lo prevé el artículo 35 ibidem. Como se puede observar, el legislador estableció un término de dieciocho meses para que el máximo órgano social adopte las medidas tendientes a evitar la disolución del ente jurídico, cuando las pérdidas reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito. Ahora bien, el numeral 3º del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020, proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada mediante el Decreto 417 de 2020, suspendió, a partir de la expedición de dicho Decreto y por un período de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista para las Sociedades Anónimas y para las Sociedades por Acciones Simplificadas. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprenden los siguientes asuntos: Suspensión de la causal de disolución por pérdidas La causal de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, se predica no solo para las Sociedades Anónimas, sino también para las sociedades por acciones simplificadas, cuya configuración fue suspendida por 24 meses contados a partir de la expedición del Decreto 560 ya citado. Nótese que, si bien la suspensión de la susodicha causal para la Sociedad Anónima fue explícita, no es menos cierto que para la Sociedad por Acciones Simplificada, es implícita, es decir, sobreentendida, toda vez que la norma en mención hace referencia al artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, que trata sobre el enervamiento de las causales de disolución. A su vez, el Decreto Legislativo 772 de 2020 establece lo siguiente: “Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.” (Negrilla fuera de texto). Suspensión plazo para enervar De igual forma, el plazo de 18 meses para enervar la causal por pérdidas indicada, tanto para la Sociedad Anónima como para la Sociedad por Acciones Simplificada, se encuentra suspendido desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo 560 de 2020. Luego, la suspensión por 24 meses tanto de la configuración de la causal de disolución por pérdidas, como el término de dieciocho (18) meses para enervarla, se cuenta a partir del 15 de abril de 2020. Sentado lo anterior, entra el Despacho a pronunciarse sobre el interrogante, indicando que, si la causal de disolución por pérdidas se encuentra suspendida hasta el 16 de abril de 2022, la misma no se podría alegar como causal para disolver y liquidar la sociedad y, por ende, los accionistas tendrían que acudir a otra causal legal o estatutaria que hubieren contemplado, si el interés es ese.

   Reiteración: ["Oficio 220-142384 del 31 de julio de 2020 \n","Oficio 220-153385 del 8 de agosto de 2020 \n"]