Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto 2021-01-536357 del 2 de septiembre de 2021, el Despacho admitió la presente demanda. 2. El 6 de septiembre de 2021, se cumplió el trámite de notificación por conducta concluyente de las partes. 3. El 5 de octubre de 2021, el demandado dio contestación a la demanda de la referencia. 4. El 16 de febrero de 2022, se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 5. El 9 de marzo de 2022, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. La posición de las partes La demanda sometida a consideración de este Despacho tiene como propósito que se declare la responsabilidad de Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas, en su calidad de administrador de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., por incurrir en múltiples conductas censurables a la luz del régimen colombiano de responsabilidad de los administradores sociales contenido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Sobre ello, las actuaciones controvertidas van desde la omisión en realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, no No. DE PROCESO 2021-800-00300 Número de Radicado: 2022-01-130080 Fecha: 2022/03/11 Hora: 07:43:44 2 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas velar por estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, no velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal y, abstenerse de participar en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, según los numerales 1, 2, 3 y 7 de la norma precitada, así como del artículo 45 de la Ley 222 de 1995. Por lo anterior, se solicitó en la demanda que se condene al señor Ibarguen Rivas al pago de los perjuicios causados, en especial por daño emergente por la suma de $2.022´959.384, y a las costas causadas en el presente asunto. Por su parte, el demandado en su defensa, entre otros argumentos, sostuvo que no sé logró nombrar al revisor fiscal para la compañía, ya que los accionistas el 13 de junio de 2019, acordaron que enviarían a la administración las hojas de vida de los respectivos candidatos, hecho que nunca ocurrió. En cuanto, al incumplimiento de las obligaciones laborales y demás deudas de la compañía, se afirmó que las mismas fueron cubiertas de acuerdo con los flujos de caja que ingresaban a la compañía, y se pagaban de acuerdo a su prelación, especialmente las obligaciones laborales con los empleados y contratistas, pero resaltó que varios de los incumplimientos a los acreedores se presentó ya que los accionistas Maricela Lozano y Leónidas Moya, no aportaron las sumas de dinero correspondientes a sus aportes a la sociedad que fueron acordados previamente, y manifestó que en todo caso la cartera de la compañía podía superar hasta los dos años, lo cual claramente dificultaba responder a sus obligaciones. En todo caso, el apoderado del demandado indicó que se realizaron los esfuerzos durante la administración del señor Ibarguen Rivas, para cubrir la construcción de la clínica, el pago de los empleados y contratista, así como los demás gastos propios de una IPS. En ese punto, el demandado negó las pretensiones de la demanda, afirmando que el presente proceso es una muestra del desinterés de los accionistas de la compañía, para no responder en el proceso laboral, por las obligaciones dejadas de cancelar al señor Ibarguen Rivas. Para resolver la controversia puesta en consideración del Despacho es necesario examinar cada uno de los argumentos expuestos por el apoderado de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., a efectos de establecer si el demandado ha infringido las reglas contenidas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para los administradores sociales y, de ser ello así, determinar si tales infracciones le causaron un detrimento directo al patrimonio de la sociedad demandante. 2. Acerca de los deberes de los administradores En el régimen societario colombiano, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consagra los principios generales de conducta a los que deben someterse los administradores sociales, así como los deberes específicos que se derivan de su cargo. Según las voces de la aludida disposición, ―[l]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados‖. Así, pues, la previsión legal de estos estándares impone a los jueces la exigencia de establecer, a partir de rigurosos análisis, si se han producido actuaciones censurables a la luz de los deberes de los administradores. Conforme lo ha señalado esta Delegatura en múltiples oportunidades, las autoridades judiciales no deben inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. Es claro, entonces, que de verificarse alguna de estas circunstancias, se justifica un cercano escrutinio de la gestión de los administradores sociales. 3 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas En este sentido, uno de los principales medios de defensa de los intereses de la sociedad y, correlativamente, de sus asociados, suele encontrarse en la consagración de un deber general de lealtad a cargo de los administradores sociales. Bajo tal principio, estos funcionarios deben actuar en el mejor interés de la compañía de manera que, ante determinada circunstancia, deben privilegiar el interés social sobre el propio o de terceros. Es decir, se espera que el administrador, al ejercer su cargo, logre marginar de la gestión social sus intereses estrictamente personales o los de sujetos vinculados. De otra parte, por virtud del deber general de cuidado, les corresponde a los administradores comportarse diligentemente, bajo el estándar del “buen hombre de negocios”. En cumplimiento de lo anterior, la conducta de tales funcionarios, como conocedores de su práctica, debe ser prudente, informada, suficiente, oportuna y razonable, entre otros posibles calificativos. El administrador debe entonces cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente consideraría razonable a la luz del contexto y las circunstancias propias de cada decisión. En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “el deber general fiduciario de diligencia ha de materializarse en el ámbito de las decisiones estratégicas o de negocios, donde el estándar del ´buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo”. Por lo demás, debe también recordarse que, en la gestión social, los administradores no solo deben emprender actuaciones orientadas por el referido principio, sino que deben también abstenerse de actuar cuando se amerite, sin que ello implique, bajo ninguna circunstancia, incurrir en omisiones negligentes. Finalmente, al estudiar posibles infracciones al deber de cuidado, esta Delegatura ha establecido que “las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la discrecionalidad (´business judgment rule´), por cuyo efecto los jueces suelen abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. […] En síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un ´buen hombre de negocios´ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa sociaĺ . Esto no significa, por supuesto, que las actuaciones de tales sujetos estén exentas de controles legales. En verdad, ―aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios”. A. Acerca de la omisión de realizar todos los esfuerzos para el adecuado desarrollo del objeto social Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de julio de 2021, radicado n.º 08001-31-03-005-2012-00109-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Cfr. Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014. Cfr. Sentencia n.° 801-072 del 11 de diciembre de 2013. Cfr. Sentencia n.° 800-85 del 8 de julio de 2015. 4 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas En criterio, de la demandante, la “administración que ejercía durante el año 2016- 2017- 2018- 2019, se evidencia falta de diligencia en sus funciones y carencia de control en la protección patrimonial de la compañía” (Ver radicado 2021-01- 511988). Al respecto, encuentra el Despacho que desde el año 2016 la sociedad Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., se encontraba en construcción de sus instalaciones, para la prestación del servicio en salud, por lo que debió incurrir en gastos para ello. No obstante, según el informe presentado por la firma Sajelsons S.A.S. el 22 de noviembre de 2021, se indicó que “el objeto social de la sociedad se desarrolla, de acuerdo con los documentos observados, egresos, facturas, proveedores” (Ver radicado 2021-01-6260000). Igualmente, en dicho informe se manifestó en cuanto a la rentabilidad que la sociedad “durante los años 2017, 2018 y 2019 es efectiva debido a que sus ventas son superiores a sus costos”. Por todo ello, el Despacho no encuentra apropiado afirmar que el demandado no desarrollo el objeto social de la compañía, más cuando en su dictamen es claro que sobre este cargo no se encontró infracción al deber de los administradores en cabeza del señor Ibarguen Rivas. En consecuencia, se considera que este cargo no está llamado a prosperar. B. Acerca de la omisión de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias Al respecto, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 le impone a los administradores el deber de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, lo cual acarrea según Reyes Villamizar “un deber positivo de conducta que se manifiesta en su obvia obligación de poner todo su empeño en que se cumplan las normas legales (…) tanto en su actividad como en las de sus subalternos.” Así, pues, lo anterior presupone “un deber de cuidado sobre los funcionarios que trabajan bajo la dependencia de los administradores” Sobre este punto, el Despacho analizará los cargos precisados en la demanda, en relación con el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. i. Respecto de las obligaciones tributarias En cuanto, a la responsabilidad que tienen los administradores de las compañías en cumplir con el pago de las obligaciones tributarias, el demandante afirmó que el señor Ibarguen Rivas “no veló por el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad, pues para el año 2019 se omitió el pago de la retención en la fuente” (Ver radicado 2021-01-6260000). Al respecto, en la contestación de la demanda se manifestó que “se dio prioridad al pago de salarios y prestaciones sociales de los empleados y las obligaciones de crédito que se tenían para ese momento con la entidad Coopetraban” (Ver radicado 2021-01-595640). Ahora, respecto al incumplimiento en el pago de las obligaciones tributarias, en el informe presentado por la firma Sajelsons se puntualizó que “las retenciones aplicadas por la Clínica Santiago, [se] verifico la existencia de pagos generados a la administración de impuestos y aduanas nacionales, arrojando un saldo [total] de retención no pagadas por valor de $206´771.137” (Ver radicado 2021-01- 6260000). FH Reyes Villamizar. Derecho Societario Tomo I. 3ª Edición. (Editorial Temis, 2016, Bogotá D.C.) 706 y 707. 5 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas Al respecto, dentro del argumento del demandado, no se evidencia que éste haya desplegado acciones para cubrir la totalidad de las obligaciones tributarias, como tampoco se explicó que actos desplegó el administrador en busca de mitigar las futuras sanciones derivadas de dicho incumplimiento, lo único que aseguró el demandado en su defensa, es que la Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S. no contaba con recursos suficientes y que, los dineros que ingresaban servían para cubrir las obligaciones laborales y la deuda con Coopetraban. Pues bien, una vez analizadas las pruebas disponibles en el expediente, y las manifestaciones de las partes, el Despacho advierte que, en efecto, existieron obligaciones tributarias que no fueron cubiertas durante la administración de Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas, y tampoco se precisó en la defensa de éste actos realizados para evitar sanciones en contra de la compañía, ni acuerdos que se hayan suscrito con la entidad a cargo. Ahora, muy a pesar de tener problemas de flujo de caja y una cartera “vencida”, se debió buscar soluciones por parte del demandado dentro de su cargo como administrador de la compañía, para cumplir con la obligación de pagar los tributos, lo que para el Despacho denota en un actuar negligente por parte del señor Ibarguen Rivas. Por último, este Despacho no encuentra de recibo el acuerdo de pago en favor primario de la compañía Coopetraban, en detrimento de las obligaciones al fisco nacional, es de anotar y destacar que las obligaciones tributarias, gozan de prevalencia legal frente a obligaciones de orden financiero como el adquirido con la mencionada compañía. ii. Respecto de las obligaciones laborales De acuerdo, con los argumentos de la demandante, el señor Ibarguen Rivas incumplió el pago de ciertas obligaciones laborales que tenía a cargo la sociedad, tal como el propio pago de su salario como administrador, el pago de los honorarios de Maricela del Rosario Lozano, Leónidas Moya Palacios y Gilberto Cesar Ibarguen Moreno que se desempeñaban como médicos, el de Jhonnyer Sánchez Palacios, de Misleny Nagles Bejarano, y de Carolina Ramos Palacios. Sobre ello, el demandado negó las afirmaciones de la demandante, y precisó que “lo cierto es que la clínica no pagó oportunamente sus salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales [..], ante la oposición de los accionistas en su conjunto mayoritarios”, ello respecto al salario del señor Ibarguen Rivas. Ahora, en cuanto al pago de los honorarios a los accionistas, por la prestación de los servicios como médicos, se afirmó que éstos habían acordado no cobrar hasta que la compañía estuviera solvente, por ello solo hasta la reunión del 23 de enero de 2019 de la asamblea general de accionistas, se dispuso remunerar las labores realizadas por los 3 accionistas mencionados. De acuerdo, con la relación laboral con el señor Sánchez Palacios, se indicó en la contestación a la demandada, que dicha relación no fue probada, pero la actual representante legal de la compañía sin justificación, suscribió un acuerdo con el señor Sánchez Palacios, para reconocerle unas acreencias laborales, que nunca existieron. En cuanto, al pago incorrecto de la seguridad social de Misleny Nagles Bejarano y de Carolina Ramos Palacios, el demandado afirmó que “los accionistas indicaban al representante legal como realizar la contratación del personal de la clínica, decisión que no tomaba de forma autónoma el representante legal”. 6 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas Sobre este cargo, se evidencia mediante la copia de “acuerdo de accionistas de la sociedad Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S.” del 13 de junio de 2019, en el punto dos lo siguiente: “abonar a la Dra. Maricela $10.000.000, el Dr. Moya $10.000.000, el Dr. Gilberto $10.000.000, el Sr. Sócrates 4.000.000 mensuales a la deuda por honorarios prestados a cada uno de los anteriores como concepto de servicios prestados a la [compañía]” (Ver radicado 2021-01-595640). En esa medida, es claro que existía una obligación de pagar las cuentas de cobro remitidas por los 3 accionistas en su calidad de médicos y del demandado como administrador. Sin embargo, dentro del material probatoria que se aportó, no se evidencia las cuentas de cobro durante el tiempo que estuvo el demandado como representante legal, solo existe un documento de “cobro pre jurídico” remitido por el abogado de Gilberto Cesar Ibarguen Moreno el 13 de abril de 2021, donde indica que remitió dos cuentas de cobro n.° 4 y 5, por la suma total de $270´000.000. No hay en el expediente, cobros por la señora Lozano ni el señor Moya Palacios. Por ello, no se podría hablar de incumplimientos, si no existen cuentas de cobro que no se hayan pagado por negligencia del demandado. En cuanto, al incumplimiento en el pago de los “honorarios” o “salarios” del señor Ibarguen Rivas, como lo han aceptado las partes, dicha controversia se encuentra en conocimiento del juez laboral, quien determinará sí existe o no una relación laboral y por ende un incumplimiento, por el momento, a este Despacho no le corresponde pronunciarse al respecto. Ahora, en cuanto a la relación laboral con Jhonnyer Sánchez Palacios, se evidencia que dentro de las pruebas que acompañan la demanda, el 9 de julio de 2020, se suscribió un acuerdo conciliatorio entre el señor Sánchez Palacios y la compañía, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó – Chocó, acordándose pagar la suma de $34´000.000 “para satisfacer las posibles prerrogativas laborales de [Jhonnyer Sánchez Palacios] atendiendo al tiempo laborado para la entidad [Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S.]”. Igualmente, se puntualizó en el acuerdo por parte del Despacho laboral que “los derechos reclamados por el accionante con la demanda, no tienen la connotación de ser ciertos e indiscutibles, como quiera que no existe certeza de la existencia de la predicada relación laboral”. Respecto a ello, para este Despacho es claro que sí bien el presunto incumplimiento laboral a favor del señor Sánchez Palacios, tuvo lugar en el año 2017, estando el demandado como administrador de la compañía, es también claro que el juez no determinó la relación laboral y mucho menos el incumplimiento de la sociedad, sino que se acordó una suma de dinero mediante una conciliación, por ello, mal haría este Despacho en declarar la existencia de un incumplimiento laboral cuando no existe, sino que se culminó el proceso laboral por mutuo acuerdo entre las partes integrantes. Ahora, respecto de las obligaciones laborales reclamadas presuntamente por Misleny Nagles Bejarano y Carolina Ramos Palacios, no hay prueba en el proceso que lleve a este Despacho a determinar que, mediante decisión judicial, se declaró culpable a Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S. por las obligaciones laborales a cargo de las señoras Bejarano y Ramos, por ello, mal haría este estrado en aceptar un incumplimiento cuando el juez natural, que sería el laboral, aun no lo ha determinado. No siendo, competencia de este Despacho decidir sobre tal acusación. Ver radicado 2021-01-511988 del 19 de agosto de 2021, pág. 65 a 67. Id. 7 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas En ese sentido, no se advierte que el demandado haya inobservado lo dispuesto en numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, respecto de las presuntas obligaciones laborales no cubiertas por la compañía y que estaban a cargo del entonces representante legal. iii. Respecto de las obligaciones con proveedores La demandante, afirmó que “se aceptaron por parte de la sociedad facturas que no reflejan la realidad comercial del contrato” y el administrador “no realizó oportunamente los pagos correspondientes a diferentes proveedores, teniendo carteras vencidas por periodos de tiempo superiores a un año, lo que ocasionó el deterioro de las relaciones comerciales con ellos” (Ver radicado 2021-01-595640). En cuanto, a la posición del demandado, se indicó que respecto a los contratos con Synlab Colombia S.A.S. y las facturas remitidas por ésta, “corresponden a los servicios que efectivamente se prestaron”, los cuales cursan ante el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, por la suma de $426´931.907. Al respecto, en el dictamen pericial aportado por la demandante, se indicó que “los estados financieros difieren de la contabilidad PT-17 se observan facturas compras, sin los requisitos legales” . Pues bien, respecto de los soportes contables utilizados por la firma auditora, solo fue aportada la lista de auxiliares contables del año 2018. No se aportaron estados financieros, balance general, ni otro documento que pruebe que efectivamente las facturas o cobros realizados por Synlab Colombia S.A.S., no cumplen con las normas contables para ser reconocidos por la compañía, y mucho menos, se aportaron documentos que certifiquen que el demandado como representante legal, incumplió contratos con proveedores que derivó en un perjuicio a la sociedad y, por ende varios proveedores cerraron el vínculo contractual o negocial con la demandante. Así las cosas, el Despacho no puede concluir que Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas, en su calidad de representante legal de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., haya causado un perjuicio a la sociedad que deba ser resarcido por el administrador. iv. Respecto del requerimiento de la secretaria de salud En la demanda, se manifestó que el representante legal omitió reportar la información financiera con corte diciembre de 2019, “incumpliendo así las instrucciones de la Circular Externa 016 del 2016 de la Superintendencia de Salud, lo que ocasiono que dicha entidad remitiera un requerimiento posibilitando la imposición de una sanción económica de conformidad con la Ley 1438 de 2011”. A su turno, el apoderado del demandado puntualizó que la obligación está en proceso de entrega, ya que su renuncia fue aceptada el 25 de febrero de 2020. Pues bien, dentro del material probatorio que obra en el expediente, se evidencia la comunicación remitida por la Superintendencia de Salud a la compañía demandante, el 4 de septiembre de 2020, donde en el asunto precisa que “requerimiento por no reporte de información financiera con corte a diciembre 31 de 2019 en cumplimiento de las instrucciones de la circular externa 016 de 2016”. Al respecto, el PT-17 según el dictamen pericial aportado bajo el radicado (Ver radicado 2021-01- 6260000), corresponde a tabla conciliatoria entre el libro mayor y balance y los EEFF emitidos por representante legal y contador. 8 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas Al respecto, se evidencia que, en la comunicación remitida por la entidad a cargo, no se impuso multa alguna, solo se otorgó un término para que la sociedad aportará la información requerida. Ahora, en la reunión de la asamblea general de accionistas del 31 de marzo de 2021 y que obra en el acta 27, se puso en consideración los estados financieros del año 2019, los cuales no fueron aprobados por el máximo órgano social de la compañía. Por ello, no encuentra el Despacho motivos para afirmar que sí no le aprueban los estados financieros presentados por el representante legal de la sociedad, como podría éste remitir dicha información a la Superintendencia de Salud. No habiendo, pruebas que relacionen el nexo causal entre la no aprobación de los estados financieros del año 2019, y el incumplimiento ante la SuperSalud atribuido al representante legal de la época, no encuentra el Despacho como puede condenar al demandado por dicha infracción. En ese entendido, además que no hay información suficiente para concluir la infracción, la representante legal para la fecha del requerimiento de la entidad, podía remitir lo requerido, lo cual no es claro sí se llevó a cabo, ya que los estados financieros no habían sido aprobados, y tampoco se manifestó si la sociedad fue sancionada y multada. Por lo demás, el Despacho no encuentra probada la infracción del administrador, analizada en el presente acápite. v. Respecto de los libros de contabilidad Sobre ello, la representante legal de la demandante afirmó en su interrogatorio presentado el 9 de marzo el 2022, que el anterior administrador no llevaba debidamente el registro de los libros de contabilidad, legalmente exigidos. Pues bien, a lo anterior dicho, se suma el testimonio de la revisora fiscal Liliam Marcela Benítez, en el sentido de afirmar la carencia y/o inexactitud de las cuentas de la sociedad en los libros de contabilidad acogiéndose a las normas contables legalmente vigentes. Por otra parte, en el testimonio de Rosy Mary López, da cuenta de irregularidades, descuidos y/o inexactitudes en la manera y forma en que la contabilidad era llevada en la sociedad. Esta responsabilidad, ineludible, del representante legal la encuentra este Despacho probada y reprochable. C. Respecto de la infracción al deber de velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal Según la demandante, “el nombramiento de revisor fiscal para la sociedad se hizo obligatorio desde el año 2018 [..], el exadministrador omitió injustificadamente convocar a reunión extraordinaria de máximo órgano social, incumpliendo así el deber consagrado en los numerales 2 y 3 de la Ley 222 de 1995”. (Ver radicado 2021-01-595640) En la oposición del demandado, se indicó que no era obligatorio el nombramiento del revisor fiscal para el año 2018, y para el año 2019 se llevó a cabo una reunión asamblearia el 11 de abril de 2019, donde el representante legal puso en conocimiento de los accionistas la obligación de nombra dicho revisor, pero no fue posible dicho nombramiento por con contar con candidatos aún. Por ello, en la reunión asamblearia del 13 de junio de 2019, luego del envió del derecho de petición por parte de Marcela Lozano, se acordó que los accionistas enviarían hojas de vida de candidatos para dicho cargo, pero que ninguno de los accionistas presentó para que el administrador pudiera nombrar el revisor fiscal. 9 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas Sobre ello, se evidencia que, en la reunión asamblearia del 11 de abril de 2019, y que consta en el acta 21, se manifestó por parte del representante legal “que por los ingresos que se obtuvieron al finalizar el año 2018, [la sociedad] tiene la obligación de nombrar revisor fiscal, por lo que se solicita a la asamblea realizar el nombramiento”, a lo cual se decidió que “se aprueba con el 100% de las acciones representadas en la reunión, y se solicita al representante legal cotizar por lo menos tres servicios para presentaros ante la asamblea”. Así mismo, mediante el “acuerdo de accionistas” suscrito el 13 de junio de 2019, se puntualizó que “cada uno de los socios aportará una hoja de vida de un contador para ser candidato a revisor fiscal”. En cuanto, a la reunión de la asamblea general de accionistas del 25 de febrero de 2020, en el punto 6 se propuso nombrar al revisor fiscal, para lo cual con una votación del 66.66% de las acciones presentes en la reunión, se nombró a Liliam Marcela Benítez Rodriguez para dicho cargo. Respecto a lo destacado, resulta claro para el Despacho que el nombramiento del revisor fiscal no fue obstaculizado por el administrador, toda vez que, este convocó a los accionistas para la celebración de la reunión asamblearia del 13 de junio de 2019, donde según se describió, la misma asamblea tomó varias decisiones respecto de la elección del precitado revisor. Es de anotar, que según el artículo 204 del Código de Comercio, la elección de revisor fiscal “se hará por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios”. Así, pues, es claro que señor Ibarguen Rivas convocó a los accionistas para que se designará un revisor fiscal, pero dicha designación estaba a cargo de los accionistas y no del administrador, por ello, eran estos los que debían nombrar a su revisor, y no lo hicieron durante la gestión del demandado, de ahí que endilgarle la culpa a éste por un hecho que no era de su dominio, sería imponerle cargas al demandado que no le correspondían como representante legal. No obstante, se debe resaltar que el numeral 3 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es claro en indicar que el representante legal de una sociedad debe velar por la adecuada realización de las funciones encomendadas al revisor fiscal, y en este caso no existen fundamentos para dicha afirmación pretendida por la demandante, ya que, ni la sociedad contaba con revisor fiscal ni la asamblea de accionistas había nombrado a uno como para afirmar que el señor Ibarguen Rivas infringió la norma citada, por lo que mal haría este Despacho en declarar dicha infracción. D. Abstenerse de participar en actos respectos de los cuales exista conflicto de intereses En la demanda, se afirmó que el representante legal estaba inmerso en actos en conflicto de intereses, ya que, la compañía demandante había suscrito contratos con Gastro Center S.A.S., que es una empresa de Gilberto Cesar Ibarguen Moreno, hijo del representante legal, quien también tiene la calidad de accionista de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S. Donde, se evidenciaron varias anomalías respecto de dichos contratos suscritos entre la demandante y Gastro Center S.A.S. Ahora, el Despacho evidencia que en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., celebrada el 30 de agosto de 2018, se reconocen deudas que se deben pagar a favor de Gastro Center S.A.S., y se indica que “los restante accionistas tengan la posibilidad de realizar los aportes a la sociedad que sean necesarios para 10 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas alcanzar el valor que el sr. Gilberto César Ibarguen Moreno representante legal de Gastro Center S.A.S. pretende capitalizar”. Así mismo, en el acta 21 de la reunión de segunda convocatoria asamblearia del 11 de abril de 2019, se dispuso “que se haga una auditoria para determinar el pasivo que se tiene con Gastrocenter […]”. Así las cosas, no se puede afirmar que existen actos en conflicto de intereses, cuando la compañía tenía conocimiento del vínculo contractual existente entre ambas sociedades, reconociéndose por parte de los accionistas deudas a favor de Gastro Center S.A.S. Igualmente, no podría existir dicho conflicto de intereses si el dueño de Gastro Center S.A.S. es también accionistas de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., ya que, la infracción no se configura por contratar con otra sociedad de propiedad de uno de los accionistas, a pesar que este sea pariente cercano del representante legal, ya que su interés no se deriva de su relación familiar, sino de su relación con la sociedad por el hecho de ser accionista. En relación con el contrato de mandato, suscrito entre la demandante y Gastro Center S.A.S., este Despacho encuentra como sí bien pudiesen endilgarse irregularidades en la perfección legal y documental del acuerdo de voluntades, también es cierto, que de manera material verificable y comprobada en el curso de este proceso, las obligaciones tanto del mandante como del mandatario fueron verificadas y comprobadas. En consecuencia, para el Despacho es suficientemente claro que el demandado no incurrió en una violación patente del deber general de “obrar […] con lealtad” y del deber específico de “abstenerse de participar […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”, según lo ha determinado el artículo 7 de la ley 222 de 1995. E. Rendición de cuentas Al respecto, la demandante manifestó que el representante legal después del mes siguiente a su renuncia, y remoción de su cargo, no cumplió con la prerrogativa consagrada en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995, al no rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio. Sea lo primera, traer a colación lo consagrado en la norma controvertida, artículo 45 de la Ley 222 de 1995, que dispone “dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo y cuando se las exija el órgano que sea competente para ello”. Sobre esto, es relevante afirmar que el administrador tiene una obligación clara y exigible, que es la de rendir cuentas de su gestión, pero la norma también dispone que dicha rendición se hace por exigencia del órgano competente. Por ello, en el artículo 46 de la norma mencionada, se indica que ese órgano es la asamblea de accionistas o la junta de socios. En este punto, vale la pena señalar que, en las pruebas aportadas por la demandante, no figura ninguna prueba que demuestre que el máximo órgano social de Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., le exigió a Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas rendir cuenta de su gestión con posterioridad al 25 de febrero de 2020, fecha en la cual fue aceptada su renuncia del cargo. En gracia de discusión, en la contestación a la demanda, se aportaron documentos tales como una comunicación del 16 de abril de 2020, dirigida a la actual representante legal, bajo el asunto entrega cheque del banco Popular, firmado por el demandado y dos testigos. También obra, documento como acta de entrega de edificio, acta de entrega farmacia, acta de entrega pozo séptico y trampa, inventario del mobiliario de las instalaciones de la compañía, y acta de 11 / 12 Sentencia Unidad Medicoquirurgica Santiago S.A.S. contra Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas entrega de ascensor del edificio donde opera la sociedad, firmado por Maricela Del Rosario del 17 de marzo de 2020. En este orden de ideas, el Despacho no encuentra probada la afirmación de la demandante en cuanto al incumplimiento del artículo 45 de la Ley 222 de 1995, en atención a que no se aportaron las pruebas que determinen que la asamblea de accionistas requirió al demandado para que cumpliera con dicha exigencia, éste hizo caso omiso a dicho requerimiento. 3. Indemnización de perjuicios Aunque la demandante ha solicitado una indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente en la suma de $2.022.959.384, lo cierto es que las reglas vigentes en materia de responsabilidad de administradores no le permiten al Despacho ordenar la indemnización reclamada. Ello obedece a que las infracciones que, a juicio de la demandante, causaron los perjuicios reclamados, no se encontraron probadas. En cuanto, a la infracción reconocida por este Despacho, relacionada con las obligaciones tributarias es de anotar que no se aportaron pruebas que determinen que la compañía pago a la DIAN la suma descrita en el literal c) del numeral séptimo de los hechos de la demanda, y tampoco se configuraron sanciones por dicho incumplimiento. Si bien, el no pago a la DIAN constituye una falta atribuible al administrador, también es cierto que la no imposición de sanciones permite deducir la carencia de un perjuicio económico directo en detrimento de la sociedad. Ahora, en cuento a la infracción de los deberes del administrador por no llevar el debido registro y cuidado de la contabilidad financiera de la sociedad, este Despacho a pesar de encontrar reprochable dicha infracción no encuentra probados los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad. Sobre ello, en sentencia del 27 de marzo de 2003, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresó que, para que el daño sea “susceptible de reparación, debe ser ´directo y cierto´ y no meramente ´eventual o hipotético´, esto es, que se presente como consecuencia de la ´culpa´ y que aparezca ´real y efectivamente causado´”. Así mismo, no puede perderse de vista que el demandado en su contestación objeto el juramento estimatorio, al no cumplir con lo descrito en el artículo 206 del Código General del Proceso, y no probarse el daño emergente pedido en la demanda.

RESUELVE Primero. Declarar que Gilberto Sócrates Ibarguen Rivas en su calidad de representante legal de la Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S., incumplió los deberes legales que le correspondían, al no cumplir con el pago de las obligaciones tributarias del año 2019, y el debido registro y cuidado de la contabilidad financiera de la sociedad, en los términos del numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Segundo. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Tercero. Ordenarle a la Unidad Medicoquirúrgica Santiago S.A.S. que pague a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente a $101´147.969, a título de sanción en los términos del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso. Cuarto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

IV. COSTAS En atención a la conducta procesal asumida por las partes en el presente proceso y comoquiera que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas, en los términos del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. En Mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,