Abuso del derecho de voto

El Despacho declaró la nulidad absoluta de la decisión social consistente en capitalizar las acreencias de Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda., la cual fue aprobada por la asamblea general de accionistas de Clínica las Peñitas S.A.S., el 4 de agosto de 2018, ordenó a la sociedad que realice todas las actuaciones necesarias para cancelar los títulos correspondientes a las 3.258.660 acciones suscritas por Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda. y realice los ajustes a que haya lugar en el libro de registro de accionistas y en la contabilidad de la sociedad, por cuanto: En primer lugar desestimó la excepción de mérito de caducidad, aclarando que no realizaría un análisis formal de los requisitos legales y las mayorías decisorias necesarias para adoptar una determinada decisión social, porque no era ese el objeto del proceso, sino que revisaría si la capitalización de acreencias de Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda. es susceptible de ser declarada nula, por haber sido celebrada en un supuesto conflicto de interés o por haber sido adoptada con el ejercicio abusivo del derecho. Posteriormente se realizó un breve análisis en torno a las actividades comerciales desempeñadas por Clínica las Peñitas S.A.S., su composición accionaria y las relaciones verticales existentes entre los socios mayoritarios Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda. En él, se indicó que su objeto social está relacionado con la prestación de servicios clínicos y hospitalarios y que la mayor parte del capital de Clínica las Peñitas S.A.S. se encontraba en propiedad de los accionistas Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda. quienes, en conjunto, tenían el 68,47% de las acciones de la compañía. También se indicó que los señores Dionisio Manuel Alandete Herrera, Miguel Ángel Duarte Quintero y Luis Alberto Navarro Barrios, de manera directa e indirecta a través de las compañías ya mencionadas, eran quienes tenían la mayor parte del capital de Clínica las Peñitas S.A.S. Asimismo, se hizo un estudio de las circunstancias en las que fue aprobada la capitalización de acreencias y que se encontró que existían 'deudas pendientes” con los accionistas de la compañía; además se evidenció que, aun en contra de la oposición de los minoritarios, se aprobó la decisión de capitalizar tanto el remanente de la deuda de Duana y Cía. Ltda., la cual equivalía a $2.453.852.708, como la totalidad de la deuda que se tenía con Cosmitet Ltda., la cual equivalía a $804.807.214, para dar un total de $3.258.659.922. Esto ocasionó un incremento del 7,30% de participación en el capital para Duana y Cía. Ltda., lo cual implicó una disminución correlativa en el porcentaje de participación de los demás asociados, incluido Cosmitet Ltda. En ese sentido, se analizó el caso en concreto y manifestó que, con respecto al argumento de que los actos debían declararse nulos por cuanto el administrador estaba incurso en un conflicto de intereses, se demostró que 'el señor Navarro Barrios no representó a ninguna de las compañías de las que es administrador y únicamente actuó en calidad de representante legal de Clínica las Peñitas S.A.S., sin que participara en la toma de decisión.” En ese orden de ideas, se desestimó dicha pretensión. Por otro lado, en relación con la nulidad derivada del ejercicio abusivo del derecho de voto se encontró que, como consecuencia de la capitalización aprobada, la participación en el capital de los accionistas minoritarios se vio diluida sin justificación ya que no hubo explicación razonable sobre los motivos por los cuales se llevó a cabo dicha operación. Asimismo, se demostró que los accionistas Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda. presentaron un patrón de conducta propio de un bloque mayoritario de accionistas al votar de forma uniforme en la toma de decisiones de las reuniones del máximo organismo social que fueron representadas por la misma persona. Lo anterior 'implicó una reducción injustificada de la participación en el capital social de los socios minoritarios y una ventaja no razonable para los accionistas mayoritarios quienes, en conjunto, incrementaron su participación en un 6,28%.” Respecto al elemento volitivo, se indicó que 'se presumirá el hecho de que la operación de capitalización al valor nominal de las acciones, la cual fue aprobada con el voto favorable de Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda., tenía como propósito crear para sí una ventaja injustificada y/o causar un daño a los socios minoritarios. En todo caso, se reitera, el Despacho no encontró ninguna explicación que, de manera razonable, justificara la realización de la operación por el valor en comento. Por el contrario, de las pruebas aportadas puede deducirse que las demandadas obtuvieron una ventaja al adquirir unas acciones por un valor inferior al que tenían para esa época las acciones y que su intención fue la de obtener este beneficio económico.” En ese orden de ideas, se declaró la nulidad absoluta de la decisión social de capitalizar las acreencias de Duana y Cía. Ltda. y Cosmitet Ltda., la cual fue aprobada durante la sesión asamblearia del máximo órgano social de Clínica las Peñitas S.A.S. el 4 de agosto de 2018.

No hubo.

ANTECEDENTES El proceso iniciado por Domínguez García y Compañía S. En C. Y otros contra Duana y Cía. Ltda., Cosmitet Ltda. Y Clínica las Peñitas S.A.S., surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto radicado con el n. 2019-01-051022 del 4 de marzo de 2019, notificado por estado el 5 de marzo de 2019, se admitió la demanda. 2. El 10 de abril de 2019 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 3. El 9 de agosto de 2019 se celebró la audiencia inicial del presente trámite judicial. 4. El 5 de septiembre se dio inicio a la audiencia de instrucción. Luego de practicadas las pruebas, las partes solicitaron la suspensión del proceso hasta el 25 de septiembre de 2019. 5. El 26 de septiembre de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. ******INICIO PIE DE PÁGINA***** Eras interest it *****FIN PIE DE PÁGINA***** "Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. La posición de las partes La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declare la nulidad absoluta de la decisión adoptada durante la asamblea general de accionistas de Clínica las Peñitas S.A.S. Del 4 de agosto de 2018 consistente en capitalizar las acreencias de los accionistas Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Como sustento se indicó, en primer lugar, que la decisión social en comento fue adoptada en un presunto conflicto de interés en el que estaría incurso el representante legal de Clínica las Peñitas S.A.S., Luis Alberto Navarro Barrios. Particularmente, se mencionó que el aludido representante legal ostenta la calidad de administrador, en forma simultánea, en Clínica las Peñitas S.A.S. Y en las compañías demandadas -de las que también sería accionista- Subsidiariamente, los demandantes solicitaron que se declare la nulidad de la misma decisión social con fundamento en que la determinación de capitalizar las acreencias de los accionistas demandados fue decidida con el ejercicio abusivo del derecho de voto de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., quienes ostentarían la calidad de accionistas mayoritarios de Clínica las Peñitas S.A.S. Específicamente, se indicó que la decisión social en estudio estaba dirigida a causar perjuicios a los accionistas minoritarios, toda vez que "los mayoritarios aprobaron una capitalización por valor nominal ($1.000) que trajo consigo la disminución y dilución" de, entre otros, los accionistas demandantes. (Ver folio 9). Por su parte, los demandados manifestaron su oposición a las pretensiones de la demanda. En su sustento, expresaron que la totalidad de las decisiones adoptadas durante la sesión asamblearia del 4 de agosto de 2018, fueron tomadas con plena observancia de las reglas descritas en el Código de Comercio, los estatutos de la compañía y observando el interés común de los asociados. Adicionalmente, sostuvieron que las pretensiones de la demanda debieron haberse tramitado a través de la acción de impugnación, razón por la que ya habría operado el término de caducidad correspondiente. En todo caso, afirmaron los demandantes, la determinación de capitalizar la compañía obedeció a la importancia que tenían los accionistas Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Como proveedores de Clínica las Peñitas S.A.S., de tal forma que no atender prioritariamente el pago de dichas deudas habría podido poner en peligro la operación de la sociedad -en especial para el caso de Duana y Cía. Ltda. Que es la proveedora de medicamentos de la compañía- 2. Las excepciones de mérito de la contestación Teniendo en cuenta que dentro de las excepciones de mérito se propuso la de caducidad, debemos abordar inicialmente éstas para poder continuar con el análisis del presente asunto. En su contestación, los demandantes indicaron que la operación de capitalización de acreencias, aun por su valor nominal, no era susceptible de ser anulada. En su criterio, el proceso de deliberación y votación de la aludida determinación social cumplió con todos los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y en los estatutos de la compañía. En el mismo sentido, precisaron que los demandantes Eras. Cerntendencia ce Socedaces "no estaban habilitados para controvertir dicha decisión social en tanto que la acción de impugnación correspondiente ya habría caducado. Pues bien, acerca de las anteriores excepciones es preciso manifestar que, contrario a lo argumentado por los demandados, el presente proceso no está encaminado a realizar un análisis formal de los requisitos legales y las mayorías decisorias necesarias para adoptar una determinada decisión social. En efecto, y tal y como fue mencionado en la audiencia inicial del presente trámite judicial, 1 el presente proceso busca analizar si la capitalización de acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Es susceptible de ser declarada nula, bien sea por haber sido celebrada en un supuesto conflicto de interés o por haber sido adoptada con el ejercicio abusivo del derecho. Por lo anterior el Despacho desestimará las excepciones de mérito expuestas por los demandados. 3. Acerca de la conducta procesal de la demandada Se advierte que ni la parte demandada ni su apoderado asistieron a la audiencia inicial del presente trámite judicial. 2 Asimismo, tampoco justificaron válidamente su inasistencia. Por lo anterior, y dado que mediante auto n. °2019-01-278373 del 18 de julio de 2019 (Ver folio 316) se advirtió de las eventuales consecuencias derivadas de la inasistencia de alguna de las partes, se presumirán ciertos los hechos de la demanda que sean susceptibles de confesión, en los términos del numeral 4 del artículo 372 del Código General del Proceso. Adicionalmente, debe ponerse de presente que algunos de los demandantes tampoco asistieron a la audiencia inicial convocada por el Despacho." Sin embargo, debe recordarse que, de conformidad con el cuarto inciso del numeral 4 del artículo 372 del Código General del Proceso, tratándose de litisconsortes necesarios, las consecuencias procesales "solo se aplicarán por inasistencia injustificada de todos los litisconsortes". Por lo anterior, y en consideración a que la mayoría de los demandantes asistieron en debida forma a la audiencia judicial convocada, este Despacho se abstendrá de imponer la consecuencia procesal probatoria a la que hace referencia el primer inciso del numeral 4 del artículo citado. Sin embargo, la mencionada conducta, también genera los efectos de confesión presunta por inasistencia al interrogatorio de parte. En este caso, se tendrán en cuenta los efectos señalados en el artículo 205 del Código General del Proceso, limitados según lo establece el artículo 192. Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho examinará minuciosamente la información disponible en el expediente a efectos de determinar hechos que eventualmente desvirtúen las consecuencias procesales expuestas. ******INICIO PIE DE PÁGINA***** Cfr. Audiencia del 9 de agosto de 2019. Minuto 19'18 a 23'30. Cfr. Acta n. 2019-01-304143 del 12 de agosto de 2019 (Ver folio 331). Sobre el particular, mediante auto radicado con el n. 2019-01-318220 del 28 de agosto de 2019 se explicó ampliamente las razones por las cuales el Despacho consideró que la justificación presentada por el apoderado de los demandados no tuvo la virtualidad para exonerarlos de las consecuencia procesales previstas en el ordenamiento jurídico para el efecto. Según consta en el acta precitada, a la audiencia inicial no asistieron, por la parte demandante, Especialistas Asociados Ltda., Alberto Leyva Ramirez, Sociedad Médica Mixta de Sucre y Compañía Ltda. En Liquidación y Traumatólogos Asociados Ltda. En Liquidación. Sobre el particular véanse, entre otros, los autos n. 2019-01-318218, n.° 2019-01-318219 y n. 2019-01- 318220 del 28 de agosto de 2019. E: intendencia de Socedaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "4. Sobre Clínica las Peñitas S.A.S., sus accionistas y sus relaciones societarias ascendentes Con el propósito de analizar el caso que ha sido puesto a su consideración, este Despacho estima pertinente realizar un breve análisis en torno a las actividades comerciales desempeñadas por Clínica las Peñitas S.A.S., su composición accionaria y las relaciones verticales existentes entre los socios mayoritarios Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Clínica las Peñitas S.A.S. Es una sociedad comercial constituida el 28 de septiembre de 1976, cuyo objeto social está relacionado con la prestación de servicios clínicos y hospitalarios.5 Acorde con su certificado de existencia y representación legal, la representación legal de la compañía es ejercida por el señor Luis Alberto Navarro Barrios, quien fue nombrado como gerente general de la compañía durante la reunión de junta directiva del 26 de agosto de 2016. De conformidad con el acta n. 18 del 4 de agosto de 2018 (Ver folios 105 a 128) la composición accionaria de la compañía, en la época previa a la capitalización de acreencias que se controvierte, se encontraba dividida de la forma en que se expone a continuación: Tabla n. 17 Composición accionaria de Cínica las Peñitas S.A.S. Antes de la capitalización de acreencias N.°de N. Accionista Porcentaje de acciones participación Cosmitet Ltda. 3.910.287 29,83% Duana y Cía. Ltda. 5.064.968 38,64% 3 Dominguez García y Compañía S. En C. 1.048.501 8,00% Inversiones Dominguez y Compañía S.A.S. 989.093 7,55% María Clara García Tuñón 842.555 6,43% Delia Luz Alandete Chica 424.700 3,24% Clínica Santa Isabel Ltda. 104.679 0,80% Carlos Alberto Alandete Meza 85.000 0,65% Auditoría y Servicios Médicos Asistenciales Ltda. 67.698 0,52% en Liquidación. 10 Traumatólogos Asociados Ltda. En Liquidación 56.627 0,43% 11 Otros accionistas minoritarios (17) 514.767 3,91% TOTAL: 13.108.875 100,00% Como puede observarse, la mayor parte del capital de Clínica las Peñitas S.A.S. Es de propiedad de los accionistas Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Quienes, en conjunto, tenían el 68,47% de las acciones de la compañía. Ahora bien, según se expuso en la demanda8, los accionistas mayoritarios de la compañía podrían estar bajo el control en conjunto de los señores Dionisio Manuel Alandete Herrera, Miguel Angel Duarte Quintero y Luis Alberto Navarro Barrios. 9 Particularmente, y ******INICIO PIE DE PÁGINA***** Cfr. Certificado de existencia y representación legal de Clínica las Peñitas S.A.S. Ver folios 162 a 166. 6 Ibidem. Ver folios 105 a 128. Debe destacarse que, en el escrito de contestación de la demanda, radicado con el n.° 2019-01- 081689 del 28 de marzo de 2019, la totalidad de los demandados dieron por cierto el primer hecho de la demanda. Por lo anterior, y aunque en el expediente no se tenga el libro de registro de accionistas de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., el Despacho tomó las participaciones de capital que se expusieron en el primer hecho de la demanda. 9 Sobre el particular, debe resaltarse que la parte demandante puso de presente la existencia del trámite administrativo radicado con el n. 2018-01-057580 del 19 de febrero de 2018, adelantado por la Delegatura de Vigilancia, Inspección y Control de la Superintendencia de Sociedades, el cual tiene como propósito, entre otros, que se declare la situación de control sobre Clínica las Peñitas S.A.S. Por parte las sociedades Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Por lo anterior, y en la medida E: intendencia de Soc edaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "53% 30% Sigma Ltda. 30% 30% 10% Duanay Cía. Ltda. De igual forma, pero de manera menos concentrada, ocurre con Cosmitet Ltda. Para el efecto, la composición de capital de la sociedad en comento es la que se muestra a continuación: Diagrama n. 211 Estructura societaria de Cosmitet Ltda. - Accionista mayoritario de Cínica las Peñitas S.A.S. Dionisio Manuel Miguel Ángel Duarte Luis Alberto Navarro Otros Accionistas Alandete Herrera Quintero Barrios minoritarios 53% 32% Sigma Ltda. 27% 9% 22% 10% Cosmitet Ltda. De este modo, una vez determinada la composición de capital de Clínica las Peñitas S.A.S., así como las relaciones societarias de los accionistas mayoritarios Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., este Despacho examinará las circunstancias en las que fue aprobada la operación de capitalización de acreencias cuya nulidad se pretende. 5. De las circunstancias en las que fue aprobada la capitalización de acreencias Según consta en la documentación que obra en el expediente, para el correcto desempeño de las actividades comerciales de Clínica las Peñitas S.A.S., fue necesario que la compañía acudiera a sus accionistas para que estos ejercitaran el rol de proveedores de productos y servicios a cambio de una contraprestación correlativa. 12 Lo anterior estaría corroborado en el acta n.° 13 del 12 de febrero de en que en que dicho trámite administrativo se encuentra en curso, este Despacho se ******INICIO PIE DE PÁGINA***** referirá a los aludidos accionistas, únicamente, como mayoritarios. 10 Ver folio 2. 11 Idem. 12 Este hecho también fue corroborado por María Clara García Tuñón, quien en su interrogatorio de parte estableció que "Duana tiene a su cargo la farmacia ambulatoria para entregar los medicamentos al magisterio y también tiene la farmacia hospitalaria, para entregar los medicamentos e insumos también al paciente hospitalizado. Y además, también vende los equipos que la clínica necesita. Y además también manda personal Entonces cuando ellos entran a la E: a S. Intendencia ce locedaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "2017 (Ver folios 51 a 64), en la que se establece la existencia de "deudas pendientes" con los accionistas de la compañía; en el acta de la sesión asamblearia del 24 de marzo de 2018 (Ver folios 81 a 103), en la que se presentó un estado de cuenta de las deudas con los accionistas y en la que se expresó que los socios minoritarios no estaban interesados en capitalizar sus acreencias y; mediante acta n. O 18 del 4 de agosto de 2018 (Ver folios 104 a 128), en la que se decidió ratificar la venta de un cuantioso bien inmueble de la sociedad, cuyo pago se realizó mediante un "cruce de cuentas" con las deudas que Duana y Cía. Ltda. Tenía para el momento. Posteriormente, y durante la sesión del 4 de agosto de 2018, la asamblea general de accionistas deliberó acerca de la propuesta de capitalizar el remanente de la deuda de Duana y Cía. Ltda., la cual equivalía a $2.453.852.708, y la totalidad de la deuda que se tenía con Cosmitet Ltda., la cual equivalía a $804.807.214, para un total de $3.258.659.922. La operación de capitalización descrita fue aprobada con el 73.71% de votos favorables y fue efectuada por el valor nominal de las acciones, esto es, $1000. Así las cosas, la composición de capital de la compañía varió de la forma en que se expone a continuación: Tabla n. 223 Composición accionaria de Cínica las Peñitas S.A.S. Después de la capitalización de acreencias N.°de Porcentaje de N.° Accionista Nuevo porcentaje variación en el acciones de participación capital Cosmitet Ltda. 4.715.094 28,81% -1,02% Duana y Cía. Ltda. 7.518.821 45,94% 7,30% Domínguez García y Compañía S. 1.048.501 6,41% -1,59% en C. Inversiones Domínguez y 989.093 14 6,04% -1,51% Compañía S.A.S. María Clara García Tuñón 842.555 5,15% -1,28% Delia Luz Alandete Chica 424.700 2,59% -0,65% Clínica Santa Isabel Ltda. 104.679 0,64% -0,16% Carlos Alberto Alandete Meza 85.000 0,52% -0,13% Auditoría y Servicios Médicos 67.698 0,41% -0,11% Asistenciales Ltda. En Liquidación. 10 Traumatólogos Asociados Ltda. 56.627 0,35% -0,08% En Liquidación 11 Otros accionistas minoritarios (17) 514.767 3,15% -0,76% TOTAL: 16.367.535 100,00% 0,00%1: De acuerdo con lo expuesto, puede advertirse que la operación de capitalización incrementó en 7,30% la participación en el capital de Duana y Cía. Ltda., lo cual implicó una disminución correlativa en el porcentaje de participación de los demás asociados, incluido Cosmitet Ltda. No obstante, si se toman en cuenta las ******INICIO PIE DE PÁGINA***** clínica como accionistas, ellos estuvieron más o menos 6 meses o un poco más, revisando estados financieros, revisando todo y dentro de eso estaban unas deudas que la Clínica las Peñitas tenía con los minoritarios". Cfr. Audiencia del 9 de agosto de 2019. Minuto 30'27 a 31'13. 13 Ver folios 105 a 128 14 En relación con el porcentaje de participación de Inversiones Domínguez y Compañía S.A.S. Debe resaltarse que en el folio 120 reverso pareciera haber un error de digitación en la información consignada en el acta, toda vez que el correspondiente número de acciones varió sin ninguna justificación. En esta medida, la cifra expuesta en la presente providencia conserva el número de acciones original previo a la operación de capitalización. Por esa misma razón se ajustaron los valores correspondientes utilizando la formula aritmética de la regla de tres simple. Es de anotar que esta circunstancia, al margen de que se tome el número de acciones señalado en el acta o el aquí expuesto, no tiene ninguna relevancia frente a la decisión adoptada. 15 La sumatoria de los porcentajes negativos es igual a la variación positiva que obtuvo Duana y Cía. Ltda. Con la operación de capitalización. E: aS. Intendencia de Soc edaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "variaciones de capital en su conjunto, los accionistas mayoritarios en comento pasaron a ser propietarios del 74,75% de la compañía, lo cual implicó una variación porcentual agregada equivalente al 6,28%. Como corolario de lo anterior se tiene que: (i) para el 4 de agosto de 2018 la sociedad Clínica las Peñitas S.A.S. Tenía deudas con varios de sus accionistas; (ii) las deudas adquiridas con los accionistas minoritarios no fueron capitalizadas dada la manifestación de los aludidos socios durante la sesión asamblearia del 24 de marzo de 2018; (iii) la mayor parte de las deudas adquiridas con el socio Duana y Cía. Ltda. Fueron pagadas mediante una operación de "cruce de cuentas"; (iv) durante la reunión del máximo órgano social del 4 de agosto de 2018 se aprobó una capitalización de las deudas restantes de Duana y Cía. Ltda. Y la totalidad de las acreencias de Cosmitet Ltda.; (v) por virtud de la anterior operación se capitalizó una deuda total de $3.258.659.922 por el valor nominal de las acciones de Clínica las Peñitas S.A.S., esto es, $1.000; (vi) la anterior operación implicó un aumento en el capital suscrito equivalente a 3.258.660 acciones; (vii) como consecuencia de lo anterior, Duana y Cía. Ltda. Incrementó su participación accionaria en un 7,30%, lo cual implicó una disminución equivalente en el porcentaje de participación de los demás socios; y (vii) en el agregado, los accionistas mayoritarios incrementaron su participación en el capital de Clínica las Peñitas S.A.S. En un 6,28%. 6. Análisis del caso en concreto Una vez aclaradas las anteriores circunstancias, este Despacho procederá a analizar si la decisión social consistente en capitalizar las acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Es anulable, de acuerdo con las pretensiones de la demanda. A) De la nulidad decisoria por conflicto de interés Como ha sido expuesto por la Delegatura en anteriores ocasiones, "en Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido". 16 La anterior puede ocurrir, por ejemplo, cuando: (i) un sujeto ocupa cargos en la administración de dos compañías que contratan entre sí; (ii) el administrador tiene un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo; y (iii) un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la respectiva operación.¹ En el presente caso, los demandantes argumentaron que el representante legal de Clínica las Peñitas S.A.S., el señor Navarro Barrios, estaría incurso en un conflicto de interés en la toma de la decisión de capitalización que se controvierte. En su sustento, se indicó que, para la época de la asamblea general de accionistas del 4 de agosto de 2018, el aludido administrador era, además, miembro de la junta ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 16 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia del trámite judicial radicado con el n.° 2014- 801-054. Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. En Liquidación. 17 Idem. E: as intendencia de Socedaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "directiva de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Y, a su vez, accionista de dichos socios mayoritarios. Pues bien, una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, este Despacho desestimará la pretensión de nulidad por conflicto de interés. Ciertamente, y como ya había sido mencionado por el Despacho mediante auto n. O 2019-01-060537 del 14 de marzo de 2019 (Ver folios 238 a 239), durante la reunión en la que se aprobó la operación que se controvierte, el señor Navarro Barrios no representó a ninguna de las compañías de las que es administrador y únicamente actuó en calidad de representante legal de Clínica las Peñitas S.A.S., sin que participara en la toma de decisión. Esta ausencia de conflicto de interés es aún más evidente si se tiene en cuenta que una operación de capitalización, bien sea de acreencias O por medio de una emisión de acciones, la totalidad de los accionistas de la compañía tendrían un interés económico directo en la decisión que se adopte en la correspondiente asamblea. Así las cosas, se desestimará la pretensión de nulidad por conflicto de interés formulada en la demanda. B) De la nulidad derivada del ejercicio abusivo del derecho de voto En vista de que se desestimó la pretensión principal de la demanda, este Despacho estima procedente analizar la solicitud subsidiaria de la demanda, esto es, la nulidad de la capitalización de las acreencias por el ejercicio abusivo del derecho de voto de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. (i) Acerca del régimen general del abuso del derecho Las demandadas han soportado parte de su defensa en el artículo 830 del Código de Comercio, que dispone que "[e]l que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause" De conformidad con la regla precitada, el 18 abuso del derecho se presenta cuando el ejercicio de una determinada prerrogativa permitida por la Ley trasciende su legítima finalidad, de forma tal que la conducta desplegada por el titular del derecho causa perjuicios. En palabras de la Corte Suprema de Justicia:19 "Al disponer el artículo 830 del Código de Comercio que 'el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause, acogió el ordenamiento legal colombiano, sin ambages, la regla denominada del 'abuso del derecho' que de manera genérica señala que los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la con vivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Más en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende el ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política colombiana lo considera uno de los deberes de la persona y del ciudadano', amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que este reprime el ejercicio arbitrario del poder O su desviación." ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 18 En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia establece que es deber de todo ciudadano o persona "[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Artículo 95. Numeral 1. 19 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de agosto de 2000. Se Eras, de Soc edaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "Aunque con el artículo precitado no se establecieron cuáles son los requisitos que dan origen al abuso del derecho, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de establecer cuáles son las condiciones que deben presentarse para considerar que una determinada conducta, amparada en el ejercicio de un derecho, resulta ser abusiva. Sobre el particular, Martínez Neira ha expresado que el abuso del derecho requiere, según diversas decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, de la inobservancia de la función socioeconómica del derecho, la culpa o el dolo en el ejercicio del derecho y la intencionalidad en la causación del daño.20 Adicionalmente, a diferencia de lo expuesto por el apoderado de las demandadas en su alegato de conclusión, el abuso del derecho de voto no solo tiene el alcance de indemnización de perjuicios señalado en el artículo 830. En efecto, el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 expone que en dichos eventos la "Superintendencia de Sociedades puede declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada" Con fundamento en lo anterior, se procederá a analizar la conducta de los accionistas Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. En el contexto del abuso del derecho en la capitalización de sociedades. (ii) Sobre el ejercicio abusivo del derecho de voto en el contexto de la capitalización de sociedades Lo primero que debe decirse es que este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía. Con todo, existen circunstancias que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de las decisiones adoptadas por los diferentes órganos sociales. 21 Una de tales situaciones está relacionada con el ejercicio abusivo del derecho de voto con un propósito indebido. Según se expresó en la sentencia n. 800-0073 del 19 de diciembre de 2013, en la cual este Despacho presentó un análisis detallado sobre la materia, "el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados" Es así como, cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. En la misma providencia, el Despacho indicó que para acreditar el ejercicio abusivo del derecho voto es necesario evaluar si la conducta desplegada por los accionistas demandados tiene "la virtualidad de causar un perjuicio O promover una ventaja injustificada". Así mismo se estableció que la necesidad de acreditar la existencia de un elemento volitivo consistente en la intención de provocar un daño u obtener una ventaja injustificada. Ahora bien, la capitalización abusiva es una modalidad del abuso del derecho de voto consiste en aumentar el capital suscrito de una sociedad con el propósito primordial de provocar modificaciones en la distribución porcentual de las acciones en circulación, sin existir una justificación para ello. La capitalización abusiva se presenta, por ejemplo, cuando una emisión primaria de acciones se aprueba para diluir, en forma premeditada, la participación de un accionista en el capital de la ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 20 Cfr. Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios. Editorial Legis. 2014. Págs. 486 a 487. 21 Al respecto véanse: (i) Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 801-0059 del 4 de diciembre de 2013; Superintendencia de Sociedades. Sentencia n. 801-0072 del 11 de diciembre de 2013. E: aS. Intendencia de Socedaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "compañía. En esta hipótesis, la capitalización no tiene como propósito principal conseguir nuevos recursos para el fondo social, sino que, por el contrario, se convierte en un simple instrumento para expropiar a un asociado. En el mismo sentido se ha pronunciado Martínez Neira al señalar que "otra de las modalidades de abuso del derecho que pueden identificarse en la cotidianeidad de las sociedades está referida a las colocaciones de acciones o aumentos de capital que no se fundan en necesidades reales de las empresas (interés social) y, por el contrario, apuntan inequívocamente a causar daño a los socios minoritarios o algunos de ellos, diluyendo su participación en la propiedad de la compañía". 22 Igualmente lo ha expresado Gil Echeverry al establecer que "tampoco es infrecuente que los socios mayoritarios implementen prácticas que terminan por 'aguar' O disminuir, artificialmente, la participación social de los minoritarios [ ] es importante reiterar que el límite o cauce natural de las decisiones sociales es que éstas se tomen en interés de la sociedad y no de los socios mayoritarios". 23 (iii) Del abuso del derecho en la capitalización de acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Una vez determinados los elementos que podrían dar origen al abuso del derecho en la capitalización de una sociedad, este Despacho verificará si, en el caso concreto, la operación que se controvierte en la demanda fue adoptada en ejercicio abusivo del derecho de voto. Para ello, lo primero que se debe analizar es la existencia de un daño o la existencia de una ventaja injustificada como consecuencia de la operación aprobada por la asamblea general de accionistas de Clínica las Peñitas S.A.S. Pues bien, en el presente caso, el Despacho encontró que la participación en el capital de los accionistas minoritarios se vio diluida sin justificación. Efectivamente, y como ya fue expuesto, durante la sesión del 4 de agosto de 2018 la asamblea general de accionistas de Clínica las Peñitas S.A.S. Decidió aprobar la capitalización de las deudas de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Por el valor nominal de las acciones, sin que se expusiera de manera razonable cuál fue el motivo por el cual se decidió realizar la operación por dicho valor. Lo anterior implicó que los accionistas demandados suscribieran un total de 3.258.660 acciones incrementando su participación conjunta en un 6,28%. Lo anterior, en consecuencia, implicó que los demás accionistas minoritarios vieran diluida su participación en una proporción correlativa. Y es que, en efecto, de conformidad con los estados financieros de la compañía a 31 de diciembre de 2017 (Ver folio 344), el valor patrimonial de las acciones de Clínica las Peñitas S.A.S. Correspondía con $1.450, esto es un 45% superior al valor por el cual finalmente fue realizada la operación. 24 En estas condiciones, los accionistas mayoritarios, de haber capitalizado al valor patrimonial, hubiesen suscrito un total de 2.247.574 acciones, lo cual, hubiera implicado un incremento agregado de tan solo el 4,61%. Además de las razones ya expuestas, el Despacho encontró que Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Presentaron un patrón de conducta propio de un bloque ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 22 Cfr. Néstor Humberto Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios. Editorial Legis. 2014. Pág. 504. 23 Cfr. Jorge Hernán Gil Echeverry. Impugnación de Decisiones Societarias. Editorial Legis. 2010. Pág. 86. 24 Para la determinación del valor patrimonial de las acciones con anterioridad a la capitalización, se tomó el total del patrimonio de Clínica las Peñitas S.A.S. Para el 31 de diciembre de 2017 y se dividió por el número de acciones suscritas. E: aS. Intendencia de Soc edaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "mayoritario de accionistas. Para el efecto, el Despacho tuvo la oportunidad de analizar la totalidad de las actas de asamblea general de accionistas de Clínica de las Peñitas S.A.S. Y encontró que los aludidos accionistas mayoritarios votaron de manera uniforme en todas y cada una de las propuestas de fueron sometidas a consideración del máximo órgano social de la compañía. 25 Lo anterior es todavía más evidente si se toma en consideración que las sociedades Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., mayoritariamente comparten los mismos socios -tal y como fue expuesto en el numeral 2 de la presente providencia- y que, en todas y cada una de las reuniones que fueron objeto de análisis, las compañías en comento fueron representadas por la misma persona, esto es, el señor Dionisio Manuel Alandete Herrera. Por los anteriores motivos, el Despacho considera que haber efectuado la capitalización de las acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Por el valor nominal de las acciones de Clínica las Peñitas S.A.S. Implicó una reducción injustificada de la participación en el capital social de los socios minoritarios y una ventaja no razonable para los accionistas mayoritarios quienes, en conjunto, incrementaron su participación en un 6,28%. Al respecto, la parte demandada ha discutido la precisión de los estados financieros, alegando que en estos se incluyeron algunos activos cuyo valor no corresponde a la realidad, pues se refiere a obligaciones que debieron ser castigadas en su oportunidad y que hoy en día han sido desestimadas por decisión judicial. Es necesario poner de presente que los estados financieros con los cuales se adoptaron las decisiones fueron aprobados en asamblea y auditados por el revisor fiscal quien en su declaración no desconoció el valor de los mismos ni corrigió lo expuesto en ellos, razón por demás suficiente para tenerlos como prueba en ese momento. En cuanto a las eventuales decisiones judiciales, debe advertirse que este despacho carece de pruebas para considerar ciertas las manifestaciones de las demandadas y que, en todo caso, correspondían a situaciones no consolidadas al momento de adoptar la decisión por parte de la asamblea. Ahora bien, en cuanto al elemento volitivo de la conducta abusiva, basta con mencionar que el Despacho aplicará las consecuencias procesales anunciadas en el numeral 1 de la presente providencia. Por lo anterior se presumirá el hecho de que la operación de capitalización al valor nominal de las acciones, la cual fue aprobada con el voto favorable de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., tenía como propósito crear para sí una ventaja injustificada y/o causar un daño a los socios minoritarios. En todo caso, se reitera, el Despacho no encontró ninguna explicación que, de manera razonable, justificara la realización de la operación por el valor en comento. Por el contrario, de las pruebas aportadas puede deducirse que las demandadas obtuvieron una ventaja al adquirir unas acciones por un valor inferior al que tenían para esa época las acciones y que su intención fue la de obtener este beneficio económico. 7. De las sanciones aplicables en el presente caso Con fundamento en lo expuesto, el Despacho encontró que la operación de capitalizar las acreencias Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Fue adoptada con el ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 25 Para lo anterior el Despacho tuvo en cuenta: (i) el acta n. 13 del 12 de febrero de 2017 (Ver folios 51 a 64); (ii) el acta de la sesión asamblearia del 24 de marzo de 2018 (Ver folios 81 a 103); (iii) el acta n.° 18 del 4 de agosto de 2018 (Ver folios 104 a 128 y 381); (iv) el acta n.° 18 del 4 de agosto de 2018 (Ver folios 104 a 128 y 381); el acta n. 19 del 7 de diciembre de 2018 (Ver folio 381); (v) el acta n.° 20 del 30 de marzo de 2019 (Ver folio 381); y (vi) el acta n.° 21del 13 de abril de 2019 (Ver folio 381). E: aS. Intendencia de Soc edaces *****FIN PIE DE PÁGINA***** "ejercicio abusivo del derecho de voto. En esta medida el Despachó dará aplicación a lo dispuesto por el literal e del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. Por lo anterior se declarará la nulidad absoluta de decisión social de capitalizar las acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda., la cual fue aprobada durante la sesión asamblearia del máximo órgano social de Clínica las Peñitas S.A.S. El 4 de agosto de 2018. Lo anterior de conformidad con el sexto punto del acta n. O 18 del mismo día. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará que Clínica las Peñitas S.A.S. Realice todas las actuaciones necesarias para cancelar los títulos correspondientes a las 3.258.660 acciones suscritas por los socios mayoritarios demandados. Así mismo se ordenará que Clínica las Peñitas S.A.S. Realice los ajustes correspondientes en la contabilidad de la compañía.

Resuelve Primero. Declarar la nulidad absoluta de la decisión social consistente en capitalizar las acreencias de Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. La cual fue aprobada por la asamblea general de accionistas de Clínica las Peñitas S.A.S. El 4 de agosto de 2018. Segundo. Ordenar que Clínica las Peñitas S.A.S. Realice todas las actuaciones necesarias para cancelar los títulos correspondientes a las 3.258.660 acciones suscritas por Duana y Cía. Ltda. Y Cosmitet Ltda. Y realice los ajustes a que haya lugar en el libro de registro de accionistas. Tercero. Ordenar que Clínica las Peñitas S.A.S. Realice los ajustes correspondientes en la contabilidad de la compañía. Cuarto. Condenar en costas a las demandadas y fijar como agencias en derecho a favor de los demandantes una suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. "FRANCISCO HERNANDO OCHOA LIEVANO SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTILES se E: a ******INICIO PIE DE PÁGINA***** S. Cerntendencia ce Socedaces *****FIN PIE DE PÁGINA*****

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijaran como agencias en derecho a favor de los demandantes, y cargo de las demandadas, una suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: