Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho declaró la nulidad de la decisión social adoptada el 10 de febrero de 2023 por el máximo órgano social de la sociedad demandada, concerniente a la aprobación del informe de gestión del representante legal principal y suplente. En consecuencia, ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Medellín para que efectuara las anotaciones correspondientes en el registro mercantil de la sociedad e instruyó al representante legal para dar cumplimiento a lo ordenado. Las demás pretensiones de la demanda fueron desestimadas por las siguientes consideraciones: En el análisis de las decisiones adoptadas durante la reunión del máximo órgano social, examinó dos aspectos fundamentales: la aprobación del informe de gestión del administrador, y la designación del liquidador junto con sus honorarios. Respecto al primer punto constató que en la votación sobre el informe de gestión se contabilizó el voto del representante legal suplente, quien ostentaba simultáneamente la calidad de socio, contraviniendo la prohibición establecida en el artículo 185 del Código de Comercio. Al excluirse dicho voto, se evidenció que la decisión había obtenido un 48.19% tanto a favor como en contra, resultando en un empate que impidió alcanzar la mayoría requerida de la mitad más uno del total de participaciones. Por consiguiente, se declaró nula la aprobación del informe de gestión de ambos representantes legales. En cuanto al segundo punto, desestimó las pretensiones relacionadas con el nombramiento del liquidador y la fijación de sus honorarios, toda vez que no se acreditó que estas decisiones estuvieran incursas en una causal de nulidad.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ratificó la sentencia de primera instancia tras constatar, mediante el acta de la reunión del máximo órgano social celebrada el 10 de febrero de 2023, que el administrador había votado a favor de su propio informe de gestión. Esta acción, expresamente prohibida por el artículo 185 del Código de Comercio, derivó en la nulidad de la decisión que aprobaba dicho informe. Asimismo, se desestimó el argumento del apelante, consistente en que cada uno de los dos administradores había presentado un informe de gestión independiente, y que, por tanto, el funcionario no había votado su propia rendición de cuentas, sino la del otro administrador. Este alegato fue rechazado, puesto que, según consta en el acta de la reunión —documento que constituye prueba plena de los hechos registrados—, la rendición de cuentas fue presentada de manera conjunta por ambos administradores, y no de forma separada e independiente.

I. ANTECEDENTES 1. Mediante auto n.° 2023-01-319699 del 26 de abril de 2023, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 4 de septiembre de 2023, se notificó a la demandada del auto admisorio de la demanda. 3. El 25 de septiembre de 2023, se presentó escrito con la contestación de la demanda. 4. El 4 de octubre de 2023, venció el término de traslado de las excepciones de mérito. 5. El 12 de abril de 2024, se celebró la audiencia inicial dentro del presente proceso. 6. El 20 de mayo de 2024, se celebró la audiencia de instrucción y juzgamiento y los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho, está orientada a que se declare “[…] la [nulidad absoluta] de la decisión social adoptada en la reunión extraordinaria presencial, de la junta de socios de ESCOBAR & CÍA LTDA-En Liquidación., del 10-02-23, aprobando las cuentas de la gestión de los administradores de bienes de la sociedad, presentados por los señores Gabriel Ricardo Maya M y José Fernando Escobar P […]” (vid. Folio 12, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAA). Además, se solicita que se declare la nulidad de la decisión adoptada el 10 No. DE PROCESO 2023-800-00134 Número de Radicado: 2024-01-486199 Fecha: 2024/05/20 Hora: 16:40:11 Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 2 de febrero de 2023 consistente en el nombramiento de José Fernando Escobar como liquidador principal y Gabriel Ricardo Maya como liquidador suplente con una remuneración de $10.000.000. Por su parte, la demandada aduce que se opone “[…] a la pretensión de la demanda para que no se decrete la nulidad absoluta del acta 29 de la junta de socios de Escobar y Cía. Ltda. “En liquidación”, del 10 de febrero de 2023, de tal suerte que no se anule la aprobación de la gestión rendida y presentada por los representantes legales principal y suplente de la sociedad, que fueron aprobadas por la Junta de Socios y no se anulen los nombramientos de liquidador principal y suplente de la sociedad, como tampoco se anule la fijación de honorarios aprobados por la Junta de Socios.” (vid. Folio 27, radicado n.° 2023-01-769119, anexo ABA). Además, propone como excepciones de mérito el “[Cumplimiento de requisitos del acta 29 del 10 de febrero de 2023 de la junta de socios de escobar y cía. Ltda. “en liquidación” exigidos en el artículo 186 del código de comercio.]”, “[Ineptitud de la demanda.”, “[La falta de firma del Dr. Luis Felipe Jaramillo no anula las decisiones tomadas por la junta de socios de escobar y cía. Ltda. “en liquidación” en el acta 29 del 10 de febrero de 2023.]”, “[Inexistencia de nulidad de aprobación de cuentas de Jose Fernando escobar pineda y de su nombramiento como liquidador por “supuesta” falta de aprobación de balances y estados financieros con corte a 14 de diciembre de 2022.]”, “[Inexistencia de nulidad del acta por la supuesta obstrucción de la labor del apoderado de las demandantes.]”, “[Inexistencia de nulidad del acta 29 por la refrendación que hace la misma junta de socios.]” y “[Inexistencia de nulidad del acta 29 por la ausencia de presentación de cuentas de balance y estados financieros de la sociedad el 10 de febrero de 2023.]”. (vid. Folios 29 a 33, radicado n.° 2023-01-769119, anexo ABA). Pues bien, se pone de presente que, el artículo 190 del Código de Comercio dispone que las decisiones “[…] que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas.” Aunado a lo anterior, el artículo 191 del citado Código señala que las decisiones pueden ser impugnadas “[…] cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.” Al respecto, la doctrina ha manifestado que “[e]l objeto de la acción es la declaratoria de nulidad, para retrotraer las cosas al estado anterior de la decisión. Dice la jurisprudencia que se ejerce „con solo el propósito de que sea anulada [la decisión].‟ Para ello nuestra ley ha dispuesto que, declarada la nulidad, los administradores deben adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la sentencia (Código de Comercio, art 192).” Precisado el caso bajo estudio, se procederán a analizar las pretensiones de la demanda de la siguiente forma: A. Sobre la primera pretensión. Cfr. Folio 12, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAA. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, Régimen comercial y bursátil, 1ª Edición (2020, Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 3 En la primera pretensión se solicitó declarar la “[nulidad absoluta] de la decisión social adoptada en la reunión extraordinaria presencial, de la junta de socios de ESCOBAR & CÍA LTDA-En Liquidación., del 10-02-23, aprobando las cuentas de la gestión de los administradores de bienes de la sociedad, presentados por los señores Gabriel Ricardo Maya M y José Fernando Escobar P, por claro incumplimiento del artículo 23 (# 7) de la Ley 222 de 1995 y del Decreto 1925 de 2009 y de los artículos 45, 47, 36 y 37 de la Ley 222 de 1995 y de los artículos 222, 227, 230, 238 y 446 del Código de Comercio, en armonía con los artículos 190 y 191 del mismo Estatuto Mercantil.” (vid. Folio 12, radicado n.° 2023-01- 204528, anexo AAA). Como fundamento de lo anterior, aduce el apoderado de las demandantes que “[e]l socio José Escobar, aliado del socio Hernán Escoba (demandado por la sociedad), estaba impedido para aprobar las cuentas de su propia gestión y los estados financieros de propósito general que ni siquiera presentaron.” (vid. Folio 5, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAA). Así, pues, revisadas las pruebas practicadas en el presente proceso, se encontró el acta n.° 29 del 10 de febrero de 2023, en la cual, en el punto n.° 4 se decidió acerca de la “[a]probación de cuentas del Representante Legal conforme a lo establece el artículo 227 del Código de Comercio”. En ese sentido, se dejó constancia que “[…] el Representante legal, Gabriel Ricardo Maya Maya da lectura del informe que de manera conjunta presenta con el representante legal suplente José Fernando Escobar Pineda, el cual contiene la rendición de cuentas y estados financieros preliminares de la etapa de su gestión desde octubre 2022 hasta la fecha febrero 10 de 2023.” (vid. Folio 4, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAB). Una vez presentado el informe en mención, se sometió a la aprobación del máximo órgano social, en la cual, según consta en el acta n.° 29 “[p]or la aprobación de la rendición de cuentas y el resumen de los estados financieros presentados voto (sic) favorablemente el 57% integrado por los socios Hernán Darío, José Fernando y Juan Diego Escobar Pineda a través de su apoderado Dr. Gustavo González Gómez y por su desaprobación el 40% integrado por las socias Luz María e Isabel Cristina Escobar pineda […] En conclusión, la proposición es aprobada por el 57% de las cuotas sociales presentes y representadas en la reunión.” (vid. Folio 13, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAB). Sobre este punto, debe indicarse que el inciso 2° del artículo 185 del Código de Comercio dispone que los administradores “[t]ampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación.” En ese sentido, en el acta n.° 29 del 10 de febrero de 2023, se encuentran la rendición de cuentas presentada para la aprobación de la junta de socios, la cual, se encuentra suscrita por Gabriel Ricardo Maya Maya, en su calidad de representante legal principal y de José Fernando Escobar Pineda en su calidad de representante legal suplente. Por lo anterior, es claro que, el señor José Fernando Escobar Pineda no se encontraba habilitado para votar las cuentas de fin de ejercicio ni las de Cfr. Folio 11, radicado n.° 2024-01-209761, anexo AAC. Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 4 liquidación, toda vez que, aquel ostentaba la calidad de administrador y de socio en Escobar y Cía. Ltda. por lo cual, se encontraba bajo la prohibición del inciso 2° del artículo 185 del Código de Comercio. Aunado a lo anterior, en la audiencia del 12 de abril de 2024, al practicarse el interrogatorio oficioso al señor José Fernando Escobar Pineda, aquel manifestó que él había presentado las cuentas de gestión conjuntamente con el señor Gabriel Ricardo Maya y que la aprobación de las mismas se había obtenido con un 57% de los votos a favor de los socios Hernán, Juan y José Escobar Pineda. La misma situación fue corroborada por las demandantes al practicarse el interrogatorio de oficio por parte de este Despacho. Así las cosas, se pone de presente que, este Despacho mediante sentencia n.° 800-40 del 29 de abril de 2016, puso de presente el oficio n.° 220-98745 de esta Superintendencia, que a su tenor indica “los administradores de una compañía están impedidos para aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio así como los de liquidación. Indudablemente es una norma de carácter imperativo que se funda única y exclusivamente en cuestiones de índole ética, y que su desconocimiento acarrea una ilegalidad. Pero la citada norma trae aparejada una excepción, cual es que las personas sobre las cuales recae la prohibición, es decir los administradores, entendiendo por estos los que se encuentran contemplados en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y los empleados de la compañía, están exentas de ella en el evento en que ostenten la calidad de representante legal de la persona en cuyo nombre actúan”. Además, mediante sentencia n.° 2019-01-248123 del 18 de junio de 2019, este Despacho indicó que “[…] la sanción que conlleva la prohibición del mencionado artículo 185, únicamente tiene la potencialidad de restarle eficacia o validez a las correspondientes decisiones sociales si, una vez descontada la participación o los votos indebidamente emitidos, se descompone el quórum deliberatorio o la mayoría decisoria. Así lo expresó este Despacho mediante el auto n.° 801-3311 del 8 de marzo de 2013, en referencia al oficio n.° 220-2481 del 15 de enero de 2002 de esta entidad, en el que se indicó que, “[d]e haberse incurrido en la anterior prohibición, […] debe procederse a descontar de las reuniones, en nuestro caso, de la junta de socios, las cuotas indebidamente representadas y poder así determinar si una vez restadas las mismas, las sesiones en las cuales actuó el apoderado (miembro de la junta directiva) se configuró debidamente el quórum”. En ese sentido, las demandantes han logrado acreditar que el señor José Fernando Escobar Pineda no se encontraba habilitado para aprobar las cuentas de su gestión. Así, el voto del socio José Fernando Escobar Pineda debe descontarse y, en consecuencia, la decisión de aprobar la rendición de cuentas habría obtenido un 48.19% a favor y un 48.19% en contra, quedando restante el 3% de participación social que tiene Escobar y Cía. en liquidación. Lo anterior si se tiene en cuenta que, según el certificado de existencia y representación legal de la demandada, el socio José Fernando Escobar pineda tiene 8.500 cuotas, equivalentes al 17% de participación social de Escobar y Cía. Ltda. Cfr. Audiencia del 12 de abril de 2024, radicado n.° 2024-01-0201084. Cfr. Audiencia del 12 de abril de 2024, radicado n.° 2024-01-0201084. Cfr. Folio 3, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAC. Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 5 Por lo anterior, es claro que la decisión de aprobar la rendición de cuentas presentada no alcanzó una mayoría simple toda vez que, al descontar el voto del señor José Fernando Escobar Pineda, la decisión habría quedado en una paridad del 48.19%. Así las cosas, la decisión en mención es nula por no haber alcanzado la mayoría necesaria para su aprobación, es decir, la mitad más 1 de las cuotas sociales representadas en la reunión del 10 de febrero de 2023. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho declarará la nulidad de la decisión de aprobar la rendición de cuentas efectuada por José Fernando Escobar Pineda y Gabriel Ricardo Maya Maya el 10 de febrero de 2023 y que constan en el acta n.° 29. Por lo anterior, se oficiará a la Cámara de Comercio de Medellín a fines de que efectúe las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de la compañía demandada. Además, se ordenará al representante legal o liquidador a que adopte las medidas necesarias a efectos de darle cumplimiento a lo resuelto en la presente providencia. B. Sobre la pretensión segunda de la demanda. De otra parte, se solicitó al despacho declarar la “[nulidad absoluta] de la decisión social adoptada en la reunión extraordinaria presencial, de la junta de socios de ESCOBAR & CÍA LTDA-En Liquidación., del 10-02-23, aprobando, por mayoría, la siguiente proposición presentada por el socio Hernán Escobar: “Teniendo en cuenta el estado de liquidación de la compañía y en la medida en que las cuentas de los anteriores representantes legales han sido aprobadas por la Junta de Socios reunida el día hoy febrero 10 de 2023, propone nombrar en el cargo de Liquidador Principal de la sociedad Escobar & Cía. Ltda. al socio José Fernando Escobar Pineda y como suplente al abogado Gabriel Ricardo Maya Maya, con una remuneración para cada uno de ellos, de Diez Millones de Pesos M.L ($10.000.000) mensuales hasta que se apruebe la liquidación de la sociedad. Los liquidadores deberán presentar para la reunión ordinaria de la sociedad los avalúos de todos los bienes inmuebles de la sociedad y deberán presentar una propuesta de liquidación para ser sometida a consideración de la Junta de Socios ordinaria del año 2023.” La pretensión se sustenta en la clara violación del artículo 23 (# 7) de la Ley 222 de 1995, y del Decreto 1925 de 2009y de los artículos 222, 238 y 245 del Código de Comercio, en armonía con los artículos 190 y 191 del mismo Estatuto Mercantil.” (vid. Folio 12, radicado n.° 2023-01-204528, anexo AAA). Lo primero que debe decirse es que, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consagra los deberes generales y específicos a los cuales debe someterse la conducta de los administradores sociales en Colombia. De igual forma, el entonces vigente Decreto 1925 de 2009 reglamentaba lo consagrado por el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es decir, el deber de “[a]bstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 6 En ese sentido, lo deberes que allí se consagran recaen sobre los administradores de la compañía y no sobre sus socios. Por lo anterior, no es dable que una decisión, bajo el marco de la impugnación de decisiones sociales sea nula por presuntamente actuar en conflicto de interés toda vez que, cuando un asociado ejerce su derecho al voto lo hace en calidad de socio y no de administrador, en el caso de que aquel ostente la doble calidad. Por lo anterior, es claro que, para la impugnación de decisiones sociales, no aplica el deber de lealtad de los administradores puesto que, quien ejerce su derecho al voto es el socio de la compañía más no el representante legal o liquidador de la empresa. En verdad, debe reiterarse lo señalado por esta Delegatura mediante sentencia n.° 2018-01-118763 del 3 de abril de 2023 en el sentido de que “[p]ara resolver la controversia antes descrita, es relevante poner de presente que esta Delegatura en múltiples oportunidades ha señalado que la acción de impugnación se ha previsto en nuestro ordenamiento como un mecanismo para controvertir falencias formales en la adopción de decisiones del máximo órgano social„. En verdad, los artículos 190 y 191 del Código de Comercio establecen que esta acción únicamente procede cuando se adopten [decisiones sociales] sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social„. ”. Así, pues, no es dable para este Despacho declarar la nulidad de una decisión social por presuntamente contrariar el deber de lealtad al que se encuentran sometidos los administradores sociales en Colombia, bajo el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el entonces vigente decreto 1925 de 2009. De otra parte, se aduce la nulidad de la decisión contenida en el punto 5° del acta n.° 29 del 10 de febrero de 2023 por contrariar el artículo 222 del Código de Comercio en virtud del cual “[d]isuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.” Este artículo hace referencia a la capacidad jurídica de la sociedad durante la liquidación y la imposibilidad de desarrollar operaciones de su objeto social; además, consagra la responsabilidad de los liquidadores y revisores fiscales que contraríen la citada disposición. En ese sentido, el Despacho no encontró probado Cfr. Ver por ejemplo autos n.° 801-12797 del 3 de noviembre de 2014 y 800-2202 del 16 de febrero de 2016. En palabras de Reyes Villamizar, la nulidad absoluta está, por su parte, planteada en el artículo 190 del [Código de Comercio] para aquellas decisiones adoptadas por el máximo órgano social sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes o que exceden los l ímites del contrato social „. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, 3ª Ed., Editorial Temis, Estado, indica que el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio solo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida […] o excediendo los límites del contrato social „. Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2016, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá, D.C.) 400. Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 7 que con la decisión de designar un liquidador y fijar sus honorarios se transgrediera el citado artículo de la Ley mercantil. De igual forma, se solicitó la nulidad de la citada decisión por ser contraria al artículo 238 del Código de Comercio. Dicha disposición consagra las funciones de los liquidadores de una compañía. En ese sentido, es claro que, la decisión impugnada no contraría las funciones de los liquidadores puesto que, en aquella únicamente se decidió nombrar liquidador principal y suplente y fijar sus honorarios. Por último, se solicitó la nulidad de la decisión contenida en el punto 5° del acta n.° 29 del 10 de febrero de 2023 por ser contraria al artículo 245 del Código de Comercio en virtud del cual “[c]uando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. […] En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” La citada disposición hace referencia a las reservas para obligaciones condicionales o en litigio. En ese sentido, las demandantes no lograron acreditar como la designación de un liquidador principal y su suplente, más la fijación de sus honorarios contraría las reservas que se deben realizar para las obligaciones condicionales o litigiosas. En ese sentido, respecto de la segunda pretensión, es claro que las causales de nulidad de decisiones sociales alegadas por las accionantes no fueron demostradas, por lo cual, este Despacho debe desestimar la pretensión en comento. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará la pretensión segunda del escrito de demanda.

RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de la decisión adoptada por la Junta de Socios de Escobar y Cía. Ltda. contenida en el punto n.° 4 del acta n.° 29 del 10 de febrero de 2023. Segundo. Oficiar a la Cámara de Comercio de Medellín a fines de que efectúe Sentencia Luz María Escobar Pineda e Isabel Cristina Escobar Pineda contra Escobar y Cía. Ltda. Página: | 8 las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de Escobar y Compañía Limitada. Tercero. Ordenar al representante legal a que adopte las medidas necesarias a efectos de darle cumplimiento a lo resuelto en la presente providencia. Cuarto. Desestimar la pretensión segunda de la demanda. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, este Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas toda vez que, las pretensiones prosperaron parcialmente. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: