Abuso del derecho de voto

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda y declaró, de oficio, la configuración de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones que constan en el acta N.° 006 del 30 de octubre de 2019 que fueron adoptadas por la asamblea general de Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. La anterior decisión, se basó en lo siguiente: En relación con la excepción de mérito de prescripción de la acción, se aclaró que la norma que aplica es el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y no el artículo 191 Código de Comercio, como lo propuso la parte demandada ya que esta aplica para la acción de impugnación de decisiones sociales. Por tal razón, no prosperó la excepción planteada. Respecto a la tacha por imparcialidad del testigo Hernan Alberto Sandoval, decretado de forma oficiosa, determinó que la relación de subordinación que posee con la parte demandante no genera automáticamente falta a la verdad. En efecto, no demostró incongruencia entre lo que se le preguntó y los hechos objeto de debate, sus respuestas fueron precisas y concretas, por lo que negó la tacha del testigo. Respecto al testigo Andrés Sanmiguel Castaño, si encontró que sus relaciones con la firma Páez Martín Abogados, la cual adelanta el presente trámite, generan parcialidad y su credibilidad se vería afectada razón por la cual la tacha prosperó. En lo referente al presunto abuso del derecho de voto en la decisión controvertida, donde se alega que la aprobación de la designación del representante legal debió contar con el 76% de la participación accionaria de los socios, se observó que el contenido de esta última no demostró una voluntad corporativa que aprobara o no, tal determinación por lo que, para el despacho el número mínimo de votos para aprobar la decisión controvertida por la demandante, durante la reunión del 30 de octubre de 2019, era del 70% de las acciones presentes, según el artículo décimo quinto de los estatutos sociales. En razón a lo expuesto, para el tiempo en que se adoptaron las decisiones contenidas en el acta controvertida, se habría cumplido con el mínimo de la participación señalada. Por otra parte, no se encontró la existencia de un perjuicio como consecuencia de la decisión cuestionada o que se hubiere generado una ventaja injustificada a favor de Licuas S.A. Sucursal Colombia. No obstante lo anterior, el Despacho reconoció de oficio los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, por haberse configurado una indebida convocatoria realizada a la parte demandante, en la reunión del 30 de octubre de 2019 ya que la misma, fue entregada seis días después de efectuada la controvertida reunión, contraviniendo así lo estipulado en los estatutos que señalaban que la entrega debería presentarse con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles.

Al ser un proceso verbal sumario, no hubo segunda instancia.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y Licuas S.A. Sucursal Colombia, surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2021-01-120733 del 12 de abril de 2021, se admitió la demanda de la referencia. 2. Mediante escrito del 5 de mayo de 2021, el Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y Licuas S.A. Sucursal Colombia presentaron escrito con la contestación de la demanda. 3. Mediante auto n.° 2021-01-389798 del 8 de junio de 2021, se decretaron las pruebas de este proceso y se citó a las partes a una audiencia judicial para el 7 de julio de 2021 a las 9:30 am. 4. En audiencia del 14 de septiembre de 2021, las partes presentaron los alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a establecer si Licuas S.A. Sucursal Colombia, ejerció abusivamente su derecho al voto, al aprobar la designación como representante legal principal del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. A Oscar Elejalde Ortiz Del Río, durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de la precitada compañía, celebrada el 30 de octubre de 2019, que consta en acta n.º 006. Para sustentar su petición, la demandante narró que, el 5 de diciembre de 2017, durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas que consta en acta n.° 002, el máximo órgano social del Consorcio Inprocos S.A.S., No. DE PROCESO 2021-800-00079 Número de Radicado: 2021-01-557545 Fecha: 2021/09/14 Hora: 19:17:37 Folios: 10 Anexos: NO 2 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro habría decidido modificar los estatutos, con base en la siguiente anotación: “NOTA 2: Se realizará un cambio en los estatutos de la sociedad para efecto de decisiones en Asamblea de Socios, pasando del 70% al 76% la participación accionaria de los socios. Las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos el 76% del total de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión”. (Negrilla fuera de texto)”. Posterior a ello, se narró que, durante la reunión asamblearia del 30 de octubre de 2019, que consta en el acta n.° 006, el máximo órgano social de la compañía, resolvió aprobar con el 75% de su participación accionaria, el cambio de la representación legal principal, a efectos de que fuera el señor Oscar Elejalde Ortiz Del Río, quien la ejerciera a partir de ese momento. A juicio de la demandante, dichas actuaciones por parte de Licuas S.A. Sucursal Colombia, constituyeron un “irrespetó el quórum del 76% establecido en el Acta No. 002 de 5 de diciembre de 2017”, referida anteriormente, concibieron la obtención de un provecho injustificado y generaron un exceso en los derechos políticos de Licuas S.A. Sucursal Colombia, pues según lo expresó la demandante, al aprobar la elección del señor Oscar Elejalde Ortiz, quien también actúa como representante legal de esta última compañía, se “exteriorizó su voluntad de favorecerse injustificadamente al hacerse elegir y ocupar la administración del Consorcio Inprocos S.A.S. Y mantener su posición de dominio (…) no obró en interés de la sociedad Consorcio Inprocos S.A., sino que abusivamente logró hacerse al control administrativo y económico de la sociedad excluyendo de participación a la restante accionista”. Por su parte, el apoderado del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y Licuas S.A. Sucursal Colombia, manifestó que, contrario a lo indicado por la demandante, durante la reunión que consta en el acta n.° 002 de 2017, “no se vislumbra que la asamblea de accionistas de manera expresa, en virtud de lo establecido en los Artículos 189 y 431 del Código de Comercio haya emitido los votos a favor, en contra o en blanco que permitieran determinar que dicha proposición fue aprobada por un número plural de accionistas”. En consecuencia, al no contar con la aprobación del máximo órgano social de la compañía, “el quorum deliberatorio y decisorio de la sociedad se mantuvo incólume.”. Adicionalmente el referido apoderado indico que, no hubo abuso del derecho de voto durante las determinaciones aprobadas en la reunión que consta en el acta n.° 006, toda vez que los accionistas se limitaron a ejercer sus derechos, sin que los mismos hayan sido excesivos o contrarios a la Ley. Dicho esto, el Despacho encuentra pertinente, en primer lugar, pronunciarse sobre la excepción de mérito denominada prescripción, luego examinar la tacha propuesta por el apoderado de las demandadas, en audiencias del 7 de julio y 14 de septiembre de 2021, para finalmente evaluar la acción por abuso del derecho de voto, presentada por la demandante. 1. De la excepción de mérito de prescripción propuesta en la contestación de la demanda. En la contestación de la demanda, el apoderado del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y Licuas S.A. Sucursal Colombia A.S. Manifestó Ver escrito radicado n.° 2021-01-108439 del 6 de abril de 2021, anexo AAB, folio 2. Ibídem, folio 3. Ibídem, folio 4. Ver escrito radicado n.° 2021-01-281268 del 5 de mayo de 2021, anexo AAC, folio 2. Ibídem, folio 2. 3 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro que este despacho debe declarar la ocurrencia del fenómeno de prescripción de la acción a la luz de lo establecido por el artículo 191 del Código de Comercio. Según sus argumentos “con la formulación de la presente acción judicial el demandante pretende única y exclusivamente revivir los términos fenecidos que ostentaba para impugnar la decisión contenida en el acta 006 del 30 de noviembre de 2019, registrada el día 9 de julio de 2020. (…) la demandante pretende sobrepasar, mediante maniobras jurídicas, la prescripción de la acción de impugnación de actas, haciendo uso de la acción de nulidad absoluta por abuso del derecho de voto.” En este sentido, manifiesta que “[l]o anterior, es suficiente para concluir entonces que, nos encontramos inmersos en la figura de la prescripción extintiva y como consecuencia de ello, el derecho a ejercer la acción en contra de los demandados se tiene por enervado, razón por la cual, las pretensiones formuladas no están llamadas a prosperar.” Sobre el particular, el Despacho encuentra procedente recordar que, la acción que aquí se pretende, es distinta a la acción de impugnación referida por el apoderado de las demandadas, pues este proceso está orientado a establecer si Licuas S.A. Sucursal Colombia, ejerció abusivamente su derecho al voto, durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S., celebrada el 30 de octubre de 2019, es decir, le corresponde el término de prescripción regulado por el artículo 235 de la ley 222 de 1995, según el cual „las acciones civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años‟. Por lo que este Despacho negará la excepción de mérito propuesta por el apoderado de las demandadas. 2. Acera de la tacha por imparcialidad de los testigos Hernan Alberto Sandoval y Andrés Sanmiguel Castaño En audiencia del 7 de julio de 2021, el apoderado de las demandadas tacho por imparcialidad el testimonio otorgado por el señor Hernán Alberto Sandoval. Según sus argumentos, la relación del señor Sandoval con la compañía demandante podría generar parcialidad en cuanto a las respuestas otorgadas al Despacho, dirigidas a, posiblemente beneficiar a la sociedad demandante. Por otro lado, durante la audiencia del 14 de septiembre de 2021, el apoderado de las demandadas tacho por imparcialidad el testimonio otorgado por el señor Andrés Sanmiguel Castaño. Según sus argumentos, el testimonio del señor Sanmiguel podría generar parcialidad en su declaración por cuanto la firma Páez Martín Abogados, representa sus intereses en varios procesos judiciales, además de encontrase en curso una demanda laboral en contra del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Como primera medida, el Despacho deberá aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que, para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo, estén sustentadas bajo la observancia inequívoca, de las citadas reglas. Ver escrito de contestación de demanda radicado 2021-01-281268 del 5 de mayo de 2021, anexo AAC, folio 4. Ibídem, folio 6. 4 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Así las cosas, y una vez analizado el testimonio otorgado por el señor Hernan Alberto Sandoval, decretado de forma oficiosa, el Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de dependencia, pues como él lo manifestó, actualmente cuenta con facultades para asistir a las reuniones que convoca el Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. En representación de la compañía demandante, sin embargo, su relación de subordinación con la demandante no conduce necesariamente a deducir que falto a la verdad, pues el Despacho considera que no demostró incongruencia entre lo que se le pregunto y los hechos objeto de debate, pues sus respuestas fueron precisas y concretas, en consecuencia se negará la tacha del testigo presentada por el apoderado de las demandadas. Respecto de la tacha propuesta sobre el testimonio del señor Andrés Sanmiguel Castaño, este Despacho acogerá la petición del apoderado de las demandadas, en el sentido de tener por cierto que, las relaciones que detenta el señor Sanmiguel, con la firma Páez Martín Abogados, misma que adelanta el presente trámite judicial, tienen incidencia frente a las respuestas por el referidas. Razones suficientes para concluir que, el testigo no cuenta con la suficiente imparcialidad, lo que afecta su credibilidad frente a las preguntas realizadas por el espacho y las partes, en consecuencia, la tacha está llamada a prosperar, por lo que este Despacho no atenderá la declaración rendida por el testigo Andrés Sanmiguel Castaño. Una vez hechas estas aclaraciones, el Despacho entrará analizar los supuestos y los hechos relativos al abuso del derecho de voto. 3. Acerca del abuso del derecho de voto En primer lugar, es preciso hacer alusión a los criterios sentados por esta Delegatura para establecer si un asociado ha ejercido irregularmente su derecho de voto. Esta Superintendencia ha sido enfática en señalar que “el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados”. Por este motivo, cuando se aporten pruebas que apunten a un posible abuso de mayorías, este Despacho deberá analizar con detenimiento las actuaciones de los asociados, a fin de establecer si éstas constituyen una actuación reprochable. De otra parte, en diversas oportunidades, esta Delegatura ha hecho referencia a los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. Así pues, se ha explicado que cuando un demandante invoque la utilización irregular del derecho de voto tiene la carga de probar que el ejercicio de esa prerrogativa le generó perjuicios a la compañía o a algunos de los asociados, o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. De igual forma, también es indispensable acreditar que el derecho de voto fue ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. De no satisfacerse esta elevada carga probatoria, las pretensiones del minoritario inconforme serían inexorablemente desestimadas. Así mismo, el juez societario no debe interferir en las decisiones de los asociados porque éstas contraríen los intereses Cfr. Sentencia 800-20 del 27 de febrero de 2014. Cfr. Sentencia 800-73 del 19 de diciembre de 2013. Cfr. Sentencias 800-41 del 21 de abril de 2015 y 801-81 del 20 de noviembre de 2014. 5 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro subjetivos de uno o varios accionistas. Para que se configure un abuso del derecho de voto, deben acreditarse dos elementos, uno objetivo, que consiste en el perjuicio que causó determinada decisión a los demás accionistas, a la sociedad o la obtención de una ventaja injustificada; y un elemento volitivo, que consiste en determinar si la decisión se tomó con un fin ilegítimo de causar daño. El Despacho procederá entonces a analizar si Licuas S.A. Sucursal Colombia en su calidad de accionista del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Actuó en forma abusiva al aprobar la elección de Oscar Elejalde Ortiz Del Río, como representante legal de esta última. En este punto, es preciso advertir que, la controversia suscitada entre las partes está relacionada principalmente con la decisión consistente en aprobar el nombramiento como representante legal del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S., del señor Oscar Elejalde Ortiz Del Río, quien a su vez, actúa como representante legal de Licuas S.A. Sucursal Colombia, decisión que, según afirma la demandante, no obra en interés de la sociedad Consorcio Inprocos S.A., sino que genera una ventaja injustificada frente a sus accionistas. Para fundamentar esta afirmación, como primera medida, la demandante asevero que durante reunión del 5 de diciembre de 2017 que consta en el acta n.° 002, se aprobó una posible decisión consiste en aumentar el quorum decisorio de la compañía y que tal decisión, no fue tenida en cuenta por el máximo órgano social del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Durante la reunión celebrada el 30 de octubre de 2019. Sin embargo, a pesar de las afirmaciones de la demandante, lo cierto es que al consultar el contenido del acta n.º 002, la única decisión discutida durante dicha asamblea, correspondió a una cesión de acciones realizada por Eduardo Angulo Buitrago y Gabriel Esper Cassin a favor de Licuas S.A. Y Desarrollos y Concesiones – Deycon S.A.S., decisión que, de hecho, no conto con aprobación del máximo órgano social de la compañía. También evidenció que la compañía dejo constancia de dos anotaciones, entre ellas la nota n.° 2, que indicó “Se realizará un cambio en los estatutos de la sociedad para efecto de decisiones en Asamblea de Socios, pasando del 70% al 76% la participación accionaria de los socios. Las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos el 76% del total de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión”. Sin embargo, como bien se desprende de su lectura, era una decisión que el máximo órgano social plantearía a futuro. Ello obedece a que el Despacho no encontró que aprobar o no aprobar esta proposición, correspondía a la voluntad corporativa de los socios durante la reunión del 5 de diciembre de 2017. En este sentido, no debe perderse de vista que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 189 del Código de Comercio, “la copia de [las actas de la asamblea] […] será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas”, por lo que es claro para el espacho que el número mínimo de votos para aprobar la decisión controvertida por la demandante, durante la reunión del 30 de octubre de 2019, era del 70% de las acciones presentes, como lo soporta el artículo décimo quinto de los estatutos sociales de la compañía, según el cual “[l]a asamblea deliberará con un numero singular o plural de accionistas que represente cuando menos el 70% del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o Según consta en certificado de existencia y representación legal de Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Obrante a folio 18, del anexo AAC, del escrito radicado n.° 2021-01-059552 del 1 de marzo de 2021. Ver acta n.° 002 del 5 de diciembre de 2017, obrante a folio 30 del anexo AAC, del escrito radicado n.° 2021-01-059552 del 1 de marzo de 2021. Ibídem, folio 30. 6 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro varios accionistas que representen cuando menos el 70% del total de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión.”. Aclarado lo anterior, y respecto de las decisiones aprobadas durante la reunión del 30 de octubre de 2019, que constan en el acta n.° 006, el Despacho encuentra que, para el momento de la adopción de aquellas decisiones, el accionista mayoritario era Licuas S.A. Sucursal Colombia, con el 70% de las acciones suscritas, razón por la cual era indispensable su voto a fin de obtener las mayorías necesarias para la aprobación de decisiones, entre ellas, la designación del representante legal principal y suplente. Aunado a que, tal y como consta en el contenido de la referida acta, era evidente que ante el cese de actividades del representante legal principal, señor Andrés Sanmiguel Castaño, y la renuncia del representante legal suplente, señor Eduardo Alberto Angulo Buitrago, existía la necesidad del nombramiento de los nuevos administradores. Razones para que, de entrada, el Despacho no encuentre como Licuas S.A. Sucursal Colombia pudo ejercer de manera abusiva su derecho de voto, si se tiene en cuenta que, en primer lugar, era necesario el voto de la precitada accionista para aprobar las decisiones y, en segundo lugar, era indispensable la nueva designación de los administradores de la compañía, razones que justificarían la necesidad de su voto para obtener las mayorías requeridas. Ahora, a pesar de que durante la práctica del testimonio al señor Hernan Alberto Sandoval, se habrían manifestado inconformidades frente al desarrollo de un contrato, estos hechos no tendrían incidencia sobre la acción aquí pretendida, pues más bien, lo que evidencia, es un evidente desacuerdo por parte de la demandante respecto de la administración que Oscar Elejalde Ortiz ejerce sobre el Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Por lo demás, en viable anotar que, el Despacho tampoco pudo comprobar de qué forma estas decisiones le pudieron causar un perjuicio a la demandante o como estas generaron una ventaja injustificada a favor de Licuas S.A. Sucursal Colombia. En el expediente tampoco existe prueba alguna que demuestre la existencia de un perjuicio por la adopción de estas decisiones. De hecho, durante la práctica del interrogatorio de parte la señora Yajanis Paola Pinto Raad representante legal de Alumbrado Público de El Molino S.A.S., a la pregunta efectuada por el apoderado de las demandadas, encaminada a verificar si el nombramiento del señor Oscar Elejalde Ortiz como representante legal del Consorcio Inprocos S.A.S le habrían traído algún perjuicio a su representada, a lo que respondió que no. En el mismo sentido a la pregunta efectuada por el Despacho al señor Hernan Alberto Sandoval, en el sentido de que indicará cual habría sido la inconformidad frente a la designación del señor Elejalde Ortiz como representante legal de la demandante, este habría manifestado: “porque nunca lo elegimos (…) no estamos de acuerdo con elegir a alguien que nosotros no estemos de acuerdo.”. Por lo demás, el Despacho no encuentra necesario entrar A pesar de que durante el interrogatorio de parte practicado al representante legal del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S., señor Oscar Elejalde Ortiz, durante la audiencia del 7 de julio de 2021, min 01:18:00 este habría manifestado que el quorum requerido para la aprobación de las decisiones correspondía al 75% de las acciones presentes en la reunión, lo cierto es que lo estatutos vigentes de la compañía dan cuenta de que las decisiones se adoptan con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos el 70% del total de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión. Ver estatutos sociales del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Obrantes en el escrito radicado 2021-01-448417 del 13 de julio de 2021, anexo AAC, folio 10. Ver acta n.° 006 del 30 de octubre de 2019, obrante a folio 37 del anexo AAC, del escrito radicado n.° 2021-01-059552 del 1 de marzo de 2021. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 7 de julio de 2021, min. 00:40:30 y siguientes Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 7 de julio de 2021, min. 01:55:30 y siguientes 7 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro a analizar el segundo supuesto para determinar si existe un ejercicio abusivo del derecho de voto. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, si no está demostrado el daño o la obtención de una ventaja injustificada por parte de las demandadas, no habrá lugar al análisis de la intención con la cual se adoptaron las decisiones. Así las cosas, concluye este Despacho que, la conducta de Licuas S.A. Sucursal Colombia no causo ningún daño ni estuvo orientada por la intención de perjudicar a la demandante o de obtener una ventaja injustificada. Ello puede apreciarse en los hechos narrados en párrafos anteriores, como en las diferentes pruebas aportadas durante el curso del presente proceso, en específico, el contenido de las actas n.° 002 del 5 de diciembre de 2017 y 006 del 30 de octubre de 2019. En otras palabras, los elementos de juicio disponibles no le permitieron al Despacho concluir que Licuas S.A. Sucursal Colombia hubiera actuado de manera abusiva al aprobar la designación como representante legal del señor Oscar Elejalde Ortiz Del Río, sino que, por el contrario, las pruebas recaudadas apuntan a demostrar que ello correspondía a una necesidad de la compañía. Conforme a lo anterior, y al no haberse probado los supuestos necesarios para que se declare el ejercicio abusivo del derecho de voto por parte de las demandas, en reunión del 30 de octubre de 2019, este Despacho desestimara las pretensiones de la demanda. 4. Acerca del reconocimiento de oficio de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia. Durante el curso del proceso, la apoderada de la demandante, puso de presente que existió una indebida convocatoria a Alumbrado Público de El Molino S.A.S. A la reunión del 30 de octubre de 2019. Manifiesta que su representada nunca fue convocada y que, en ese orden de ideas, corresponde al despacho, por virtud de la ley, reconocer de oficio los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones adoptadas en la referida reunión. Por su parte, el apoderado de las sociedades demandadas, durante sus alegatos de conclusión, manifestó que este Despacho no tiene la facultad de reconocer de oficio los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia puesto que, conforme a lo establecido en el artículo 87 de la ley 222 de 1995, esta facultad puede ser ejercida por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones administrativas y no jurisdiccionales. Así la cosas, precisa que al tener este despacho facultades jurisdiccionales, violaría derechos fundamentales y el derecho al debido proceso si procediera al reconocimiento de la misma. Pues bien, lo primero que debe precisarse es que, según lo ha manifestado esta Superintendencia en diferentes providencias, en vista de que la ineficacia opera de pleno derecho, no es necesario contar con una declaración judicial para que tal sanción surta efectos, en los términos del artículo 897 del Código de Comercio. Sin embargo, de no contarse con un pronunciamiento judicial, podrían existir controversias acerca de la configuración de los presupuestos que le dan origen a la ineficacia. Para tales efectos, la Ley 446 de 1998 estableció un novedoso mecanismo orientado a darle mayor celeridad a la resolución de disputas relativas a la sanción de ineficacia. En verdad, el artículo 133 de la citada Ley le confirió a distintas superintendencias la competencia para reconocer los presupuestos fácticos que dan lugar a la sanción de ineficacia, con el fin de establecer una „vía judicial expedita para obtener una declaración de certeza sobre los supuestos de hecho en que se funda un acto societario ineficaz, en orden a brindar un 8 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro instrumento que ofrezca certeza sobre los fundamentos de dicha sanción‟ . Se trata, pues, de una acción orientada de modo exclusivo a reconocer la existencia de los hechos que dan lugar a la ineficacia, a fin de permitir que se verifique, con mayor facilidad, la configuración de esta sanción respecto de ciertos actos. Así las cosas, debe decirse que por expresa remisión del artículo 133 de la ley 446 de 1998, el artículo 326 numeral 8° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 1° del Decreto 28 de 1999, incluyó como una de las funciones jurisdiccionales ejercidas por esta Superintendencia, la siguiente: ‘8°. Del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las Superintendencias. <Numeral adicionado por el Artículo 1°. Del Decreto 28 de 1999. DEL RECONOCIMIENTO DE LA INEFICACIA COMPETENCIA. <Corresponde al Artículo 133 de la Ley 446 de 1998> Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 897 del Código de Comercio, las Superintendencias Bancaria, de Sociedades o de Valores podrán de oficio efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Así mismo, a falta de acuerdo de las partes sobre la ocurrencia de dichas causales de ineficacia, podrá una de ellas solicitar a la respectiva Superintendencia su reconocimiento. En relación con las sociedades no vigiladas permanentemente por las referidas entidades, tal función será asumida por la Superintendencia de Sociedades.’ Así las cosas, el Despacho, teniendo en cuenta la competencia otorgada por la ley, entrara a resolver la posible ocurrencia de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia. En primer lugar, se considera que las inconformidades frente al nombramiento del señor Oscar Elejalde, se suscriben a la falta de convocatoria de la demandante a la reunión del 30 de octubre de 2019. Sobre esta situación en específico, observa el Despacho, de entrada, la existencia de un defecto en la convocatoria, en contravención de lo establecido en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio. De ahí que, en virtud de las facultades oficiosas atribuidas a este Despacho según el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, corresponde a este juez, de proceder, advertir o no la ineficacia que hubiese generado la posible falta de convocatoria a la sesión celebrada el 30 de octubre de 2019. Sobre este particular, lo primero que debe decirse es que “la convocatoria es el acto de citación a los accionistas a toda reunión de la asamblea general de socios, para imponerlos de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que habrá de desarrollarse aquella, en orden a asegurar el ejercicio del ius deliberandi”. 20 En efecto, “la finalidad de la convocatoria es permitir que los asociados, en forma oportuna y en igualdad de condiciones, se puedan enterar de la reunión y de su contenido, a fin de poder ejercer los derechos que les confiere la ley”. Entonces, se trata de un acto jurídico solemne y la forma en que ésta debe ser realizada puede ser definida por los asociados en el contrato social, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 110 del Código de Comercio. Así las cosas, la forma para convocar la asamblea la fijan los mismos estatutos sociales, y solo en su defecto debe apelarse al medio determinado por la ley. Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 326. 20 Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 308. 21 Ibídem. Pág. 316. 9 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro Ahora, verificadas las pruebas que obran en el expediente, se tiene el artículo décimo segundo de los estatutos de Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Determinaron que „la asamblea general de accionistas [podría] ser convocada a cualquier reunión por ella misma o por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles‟. Por otro lado, reposa en el expediente la comunicación de fecha 22 de octubre de 2019, remitida por Andrés Sanmiguel Castaño en representación del Consorcio Inpocros S.A.S, y dirigida a la empresa Energía y Alumbrado de Colombia S.A.S E.S.P, en la que se informaba acerca de la convocatoria a la reunión de asamblea general extraordinaria a llevarse a cabo el día 30 de octubre de 2019, a las 10:00 a.M. Igualmente consta en el expediente, la guía de entrega n.° RA196103381CO, emitida por la empresa de mensajería 4-72, que demostraría que la convocatoria remitida a la precitada compañía fue entregada hasta el 6 de noviembre de 2019. De suerte que al haber sido entregada seis días después de efectuada la reunión, al tenor de lo preceptuado en los artículos 186 y 190 del estatuto mercantil, las decisiones que habría sido deliberadas y aprobadas durante la reunión del 30 de octubre de 2019, resultan ineficaces. En este orden de ideas, concluye este Despacho que la convocatoria para la reunión de la asamblea general de accionistas del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Del 30 de octubre de 2019 que consta en el acta n.° 006, contraviene las disposiciones legales en cuanto a la omisión de los requisitos para la convocatoria. Así las cosas, el Despacho procederá a desestimar las pretensiones de la demanda, y en su lugar, atendiendo las facultades oficiosas previstas en el artículo 133 de la ley 446 de 1998, declarará la ineficacia de las determinaciones adoptadas por la asamblea general de accionistas del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Durante la sesión celebrada el 30 de octubre de 2019. En consecuencia, se le ordenará al representante legal del Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Que lleve a cabo todas las actuaciones requeridas para darle cumplimiento a lo expresado en esta sentencia. También se le oficiará a la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de que se inscriba esta sentencia en el registro mercantil que lleva esa entidad.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Declarar de oficio que se han configurado los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Del 30 de octubre de 2019 que consta en el acta n.° 006. Tercero. Ordenarle al representante legal de Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Que adopte las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Cuarto. Oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que, en cumplimiento de esta Sentencia, realice las anotaciones correspondientes. Quinto. Condenar en costas a las sociedades demandadas y fijar como agencias en derecho a favor de Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor del Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Y a cargo de Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y Licuas S.A. Sucursal Colombia, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, Ver escrito radicado 2021-01-448417 del 13 de julio de 2021, anexo AAC, folio 9. Ver escrito radicado n.° 2021-01-531673 del 1 de septiembre de 2021, anexo AAA, folio 1. Ver escrito radicado n.° 2021-01-531652 del 1 de septiembre de 2021, anexo AAA. 10 / 10 Sentencia Alumbrado Público de El Molino S.A.S. Contra Consorcio Ingeniería de Proyectos y Construcción S.A.S. Y otro