Régimen de conflicto de intereses

El Despacho concedió las pretensiones de la demanda tendientes a declarar la nulidad de las operaciones en las que Álvaro Martínez Gómez, en su condición de representante legal de la sociedad Ferretería Martínez B S.A., infringió los deberes legales que le correspondían, al incumplir lo dispuesto en el régimen de conflicto de interés y ordenó las restituciones mutuas a que había lugar, con base en lo siguiente: Previo análisis comprobó que los contratos de compraventa cuestionados se celebraron entre la sociedad Ferretería Álvaro Martínez B S.A. y sus socios mayoritarios, dentro de los cuales estaba la cónyuge del representante legal, señor Martínez Gómez hecho que denota un claro conflicto de interés entre las partes contratantes. Teniendo en cuenta lo anterior, se verificó que los negocios se celebraron sin mediar autorización por parte del máximo órgano social, sumado a que la finalidad de los mismos iba en detrimento de la compañía dado que solo se beneficiaron los socios demandados.

No se presentaron recursos.

I. ANTECEDENTES La demanda presentada ante este Despacho busca que se declare la nulidad de las operaciones respecto de las cuales Álvaro Martínez Gómez, en su condición de representante legal de Ferretería Álvaro Martínez B S.A., infringió los deberes de los administradores previstos en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En criterio del apoderado del demandante, el señor Álvaro Martínez Gómez habría celebrado diversos contratos de compraventa sobre bienes inmuebles de propiedad de la compañía bajo un marcado conflicto de interés. Por su parte, ninguno de los demandados compareció al proceso, no obstante haberse notificado en legal forma a los mismos, por lo cual este Despacho tuvo por no contestada la demanda (ver folio 139).

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO A. Legitimación del demandante para solicitar la nulidad En primer lugar, debe analizarse si el accionista demandante tiene legitimación para solicitar la nulidad de un contrato celebrado por la sociedad de la que fuera parte, no siendo representante legal de ella, ni actuando en su nombre. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: 4.1. Ya en otras oportunidades, esta Sala ha admitido la legitimación de los socios para reclamar contra los negocios en cuya celebración no han intervenido en virtud de los perjuicios que estos les irrogan, incluso en contra de la voluntad de otros asociados y sin que el demandante ostente la representación legal de la persona jurídica, avance en la doctrina jurisprudencial de la Corporación que, sin duda, deja ver que, en ningún caso, el principio de relatividad de los contratos puede ser interpretado en términos absolutos sino en su auténtico alcance, lo que supone - como se dijo- aceptar que las convenciones jurídicas de las partes irradian sus efectos a cierta categoría de terceros que no le son completamente extraños, a No. DE PROCESO 2018-800-00241 Número de Radicado: 2019-01-164821 Fecha: 2019/04/26 Hora: 12:44:22 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros quienes les asiste legitimación para discutir en el ámbito del proceso los hechos y actos que lesionan sus intereses. Es más, habiéndose liquidado la sociedad, es claro que los causahabientes de los derechos y obligaciones de la misma, serían sus accionistas en proporción al número de acciones que tuvieran al momento de la liquidación. Así las cosas, este Despacho encuentra legitimado al señor Apolinar Martínez Barrantes para el presente proceso. B. Conflicto de Interés en la celebración de los contratos De acuerdo con las circunstancias descritas en la demanda, el administrador demandado habría celebrado tres operaciones de compraventa con su esposa, quien a su vez actuó en representación suya. La primera de ellas se habría desarrollado mediante una autorización presuntamente ilícita por parte de la asamblea general de accionistas de la Ferretería Álvaro Martínez B S.A. (vid. Folio 1, reverso), mientras que las otras dos, se habrían celebrado aún sin mediar la autorización a que alude el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En vista de que se ha invocado una presunta infracción al régimen colombiano de conflicto de interés, el Despacho estima pertinente precisar que en la legislación colombiana no existe una definición legal que permita determinar cuándo se produce un conflicto de esta naturaleza en el contexto societario . Este vacío es bastante problemático para los administradores en tanto tales sujetos no cuentan con absoluta claridad acerca de las hipótesis que pueden dar lugar a un conflicto de tal naturaleza. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada . Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido. En verdad, según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas” . En este orden de ideas, el artículo 2 del Decreto 1925 de 2009 estableció el procedimiento que debe seguir el administrador en conflicto de interés o competencia con la sociedad, a fin de obtener la autorización de que trata el precitado numeral 7°. En este sentido, “el administrador ordenará la convocatoria o Sala de Casación Civil. Mag. Ponente: Dr. Ariel Salazar. Sentencia del 8 de febrero de 2016 Si bien en la legislación colombiana no se ha definido la expresión „conflicto de interés‟, en la doctrina especializada pueden encontrarse algunas aclaraciones relevantes. Cfr. Por ejemplo, a FH Reyes Villamizar (2013) 161 y a NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Contratos Societarios (2ª ed., 2014, Bogotá, Editorial Legis) 193. Id. Sobre el particular, Martínez Neira ha sostenido que “[…] dicta la norma que siempre y cuando exista autorización expresa del máximo órgano social, el administrador podrá llevar a cabo actos en los que exista tal conflicto” Cfr. N H Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario: Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, 2ª Edición (2014, Bogotá, Editorial Legis) 193. 3/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”. Una vez examinado el material probatorio disponible, el Despacho pudo constatar que, en efecto, las tres operaciones de compraventa que aquí se cuestionan, se realizaron entre la sociedad Ferretería Álvaro Martínez B S.A. Y los accionistas mayoritarios de ésta, incluyendo también la esposa del señor Martínez Gómez. Frente al particular, resulta suficientemente claro que el señor Martínez Gómez al celebrar dichas operaciones incurrió en un conflicto de interés . Ciertamente, por un lado, estaba obligado a defender el mejor interés de Ferretería Álvaro Martínez B S.A., en su calidad de representante legal de esta compañía y, por el otro, simultáneamente, tenía intereses propios y de sus parientes en la celebración del negocio objeto de censura. Ahora bien, corresponde analizar las particularidades de cada una de las operaciones de compraventa para establecer si se cumplió o no con lo exigido por el régimen colombiano de conflicto de interés, es decir, si cada negocio cumplió con lo siguiente: 1. El administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. 2. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. 3. Autorización aprobada por la Asamblea o Junta de Socios. 4. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. 5. En todo caso, el mismo artículo establece que la autorización del máximo órgano social sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. 1. Convocatoria En principio, debemos aceptar, por una parte, lo establecido en el acta y, por otra, la presencia de todos los accionistas, incluido el demandante, y la ausencia de queja en este sentido, como indicadores de la existencia de la misma y su conformidad con la ley. Este Despacho ha identificado la existencia de conflictos de interés en diversos contextos. Por una parte, existe un conflicto de la naturaleza indicada cuando el administrador contrata directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones. Adicionalmente, el Despacho ha hecho referencia al conflicto de interés que se presenta cuando una persona vinculada al administrador contrata con la sociedad o cuando el funcionario tiene un interés económico en la operación concerniente. Cfr. Sentencias n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014, 800-52 del 1 de septiembre de 2014 y 2018-01-539484 del 7 de diciembre de 2018. 4/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros 2. Información del Administrador Autorización del máximo órgano social En el acta respectiva consta que se discutió el primer negocio. Sin embargo, no encuentra el Despacho un análisis económico de la conveniencia para la sociedad del mismo. Por el contrario, pareciera que la única conveniencia es la de los asociados, como puede verse en el texto mismo del acta. 3. Autorización del máximo órgano social En este caso, tenemos que, en la reunión asamblearia del 3 de septiembre de 2010, se aprobó la primera venta del inmueble de la sociedad, identificado con la matrícula inmobiliaria n.° 50C-37359, a favor de todos los accionistas. El inmueble se enajenó a cada uno de los accionistas y a la esposa del señor Martínez Gómez (como cesionaria de los derechos del accionista Álvaro Martínez Gómez). Sin embargo, no se incluyó al señor Apolinar Martínez Barrantes, razón por la cual el contrato sometido a autorización no es el mismo contrato finalmente suscrito. Respecto del demandante, se debe precisar que en dicha reunión se abstuvo de votar la aprobación de tal operación, lo que no significa que haya renunciado a adquirir el bien en proporción a su participación en el capital social. 4. Exclusión del voto del administrador Si bien no se cumplió con este elemento, la votación de los demás socios sería suficiente para completar la mayoría necesaria para la aprobación del acto. 5. Que el acto no perjudique los intereses de la sociedad No habiéndose dado la autorización para el contrato respectivo, no sería del caso entrar a analizar otros aspectos requeridos para autorizar válidamente un contrato celebrado en conflicto de interés. Sin embargo, considera el Despacho pertinente anotar que, por una parte, el mencionado contrato no se celebró con una finalidad ajustada a la ley puesto que, no obstante las intenciones de ocultar esta situación en el acta, intentando dar un viso de legalidad a la operación, es claro que la intención de los accionistas era la de sustraer el bien del activo social en beneficio único de ellos y en detrimento de la sociedad. Situación que queda en evidencia con la lectura del acta, pero se ve con mayor claridad al analizar que la venta del bien se efectuó teniendo en cuenta un valor contable que, finalmente, a la vuelta de 11 meses se vio muy bajo frente al precio al cual los demandados accionistas vendieron el mismo (venta por un valor superior al doble del precio de compra original). Lo anterior queda en evidencia de la lectura de las escrituras públicas arrimadas al proceso con la demanda. Es así como el Despacho encuentra acreditado que la autorización otorgada estaba en contravía de los intereses de Ferretería Martínez B S.A. Y en ese sentido se encuentra responsable al señor Martínez Gómez de haber infringido lo previsto en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al haber ejecutado una operación de compraventa que favoreció los intereses de sus parientes, en detrimento de los intereses de la sociedad. En cuanto a las otras dos operaciones de compraventa, se tiene que las mismas se ejecutaron sin la correspondiente autorización por parte del máximo órgano social (o al menos no se presentó prueba de hecho en contrario), con lo cual el señor Martínez infringió una vez más lo previsto en el citado numeral 7° del 5/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros artículo 23 de la Ley 222, pues no sometió tales operaciones a la aprobación de la asamblea general de accionistas, sino que procedió a la enajenación de estos bienes sin considerar la existencia del conflicto de interés en cabeza de éste. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, las tres operaciones de compraventa serían nulas por contrariar lo dispuesto en el régimen colombiano de conflicto de intereses. C. Consecuencias de la nulidad De conformidad con lo expuesto por el artículo 1746 del Código Civil: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En este entendido, correspondería al juzgador declarar las restituciones recíprocas de conformidad con la ley, sin embargo, al no haberse presentado pretensión en este sentido, el Despacho debe analizar su propia competencia para el efecto. Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia: 2. En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte ora de oficio. Por lo anterior, este Despacho ordenará las restituciones recíprocas a que haya lugar, sin perjuicio de que, en atención a lo dispuesto en el artículo 1748 del Código Civil, los terceros poseedores de buena fe puedan solicitar al juez, dentro de la eventual acción que se establezca para la reivindicación del bien, declararlos poseedores de buena fe y exceptuarlos de las consecuencia derivadas de la aplicación de la sentencia. Para el efecto, en cuanto a las restituciones de dinero, ordenará la devolución de las sumas recibidas por la sociedad, la que, por encontrarse liquidada, no puede ser sujeto pasivo ni activo de las respectivas obligaciones, por lo que la misma se efectuará en cabeza de sus accionistas, en proporción a la participación que tenían al momento de su liquidación Dicha restitución se ordenará, junto con los intereses bancarios corrientes pero sin corrección monetaria, teniendo en cuenta (i) que se trata de una operación comercial y (ii) que dichos intereses incorporan en sí mismos la corrección monetaria como parte de su cálculo. Sala de Casación Civil. Mag. Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra. Sentencia de 15 de junio de 1995. En similar sentido, ver sentencias del 5 de septiembre de 1992 y 7 de marzo de 1994. Al respecto, este Despacho tuvo oportunidad de obtener copia del registro público en Cámara de Comercio del acta No. 65 de liquidación de la sociedad Ferretería Álvaro Martínez B. S.A. – en liquidación, en la cual consta que, al momento de la liquidación, la composición accionaria era: Claudia Magdalena Martínez Gómez 1 acción Paola Andrea Martínez Gómez 1 acción César Augusto Martínez Gómez 1 acción Álvaro Martínez Gómez 27797 acciones Apolinar Martínez Barrantes 2200 acciones 6/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros Finalmente, en el evento en que no se hiciere posible la restitución del bien, por haber sido transferido a terceros que puedan ser considerados como poseedores de buena fe, este Despacho condenará al pago del valor equivalente del bien respectivo por parte de los demandados y a favor de los accionistas de Ferretería Álvaro Martínez B. S.A. – sociedad liquidada. Para el efecto, en el presente proceso se estableció, en el juramento estimatorio, que el respectivo valor correspondía a las siguientes sumas de dinero: Inmueble Valor de venta Valor comercial Diferencia 50C37359 $835.000.000 $3.000.000.000 $2.165.000.000 50C338739 $150.000.000 $300.000.000 $150.000.000 50C338708 $186.000.000 $350.000.000 $164.000.000 Teniendo en cuenta que el juramento estimatorio no fue objetado, el mismo hace prueba de la cuantía respectiva. En consecuencia, se condenará, en el evento en que no sea posible la restitución del bien, a restituir el equivalente en dinero, que corresponderá al valor señalado como diferencia en el cuadro anterior, junto con los intereses bancarios corrientes, según el análisis que se hiciera en relación con las sumas a restituir por la sociedad a los compradores de los inmuebles.

RESUELVE Primero. Declarar que Álvaro Martínez Gómez, en su condición de representante legal de Ferretería Martínez B S.A., infringió los deberes previstos en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al no cumplir con lo establecido en materia de conflicto de interés. Segundo. Declarar la nulidad absoluta de los contratos contenidos en las escrituras públicas de venta n.° (i) 3294 del 8 de septiembre de 2010 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá, (ii) 129 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá y (iii) 130 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá. Tercero. Disponer la cancelación del registro de las escrituras públicas de venta n.° (i) 3294 del 8 de septiembre de 2010 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá, (ii) 129 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá y (iii) 130 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá. Cuarto. Ordenarle a Álvaro Martínez Gómez, Claudia Magdalena Martínez Gómez, Paola Andrea Martínez Gómez, Luz Stella Gómez de Martínez, Cesar Augusto Martínez y Erika María González Castellanos, que le restituyan a 7/7 Sentencia Apolinar Martinez Barrantes contra Álvaro Martínez Gómez y otros Apolinar Martínez Barrantes y a los demás accionistas de Ferretería Álvaro Martínez B., S.A., al momento de su liquidación, el derecho de dominio sobre los bienes inmuebles identificados con folios de matrícula n.° 50C37359, 50C338739 y 50C338708, según los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Quinto. Ordenarle a Álvaro Martínez Gómez, Claudia Magdalena Martínez Gómez, Paola Andrea Martínez Gómez, Luz Stella Gómez de Martínez, Cesar Augusto Martínez y Erika María González Castellanos, que le restituyan a Apolinar Martínez Barrantes y a los demás accionistas de Ferretería Álvaro Martínez B., S.A., al momento de su liquidación, la suma en pesos equivalente al porcentaje del derecho de dominio de los bienes inmuebles identificados con folios de matrícula n.° 50C37359, 50C338739 y 50C338708, que hubiere sido enajenado a terceros respecto de los cuales no sea oponible la presente decisión, según los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia, junto con los intereses bancarios corrientes calculados desde la fecha de celebración de los respectivos contratos de compraventa y hasta la fecha de su pago. Sexto. Ordenar a quienes tenían la calidad de accionistas de Ferretería Álvaro Martínez B. S.A., al momento de su liquidación, en proporción a sus porcentajes de participación y según lo expuesto en la parte resolutiva de esta sentencia, restituir a los compradores firmantes de las escrituras públicas número n.° (i) 3294 del 8 de septiembre de 2010 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá, (ii) 129 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá y (iii) 130 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá, el precio pagado por dichos compradores, junto con los intereses bancarios corrientes calculados desde la fecha de pago del precio, hasta la fecha en que se efectúe la restitución respectiva. Séptimo. Oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Centro, a efectos de que realice las anotaciones pertinentes en el certificado de tradición y libertad de los bienes inmuebles identificados con folios de matrícula n.° 50C37359, 50C338739 y 50C338708. Octavo. Oficiar a la Notaria Setenta y tres de Bogotá, a efectos de que proceda con la cancelación de las escrituras públicas número n.° (i) 3294 del 8 de septiembre de 2010 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá, (ii) 129 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá y (iii) 130 del 17 de enero de 2012 de la notaría 73 del Círculo de Bogotá. Noveno. Condenar en costas a la parte demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante la suma de diez millones de pesos.

III. COSTAS En atención a lo establecido en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso, el Despacho condenará en costas a los demandados. Por ello, se condenará a estos, por partes iguales, al pago de las costas de este proceso, incluyendo las agencias en derecho, las cuales serán calculadas únicamente teniendo en cuenta el porcentaje del señor Martínez Barrantes en la sociedad. Al efecto, se incluirán en la liquidación de costas, agencias en derecho por la suma de $10‟000.000. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,