Abuso del derecho de voto

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Fredy Bernardo Osorio Cuadro en contra de AGL Inversiones S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 15 de febrero de 2018 se admitió la demanda. 2. El 20 de marzo de 2018 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 30 de agosto de 2018 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 5 de diciembre de 2018, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda de Fredy Bernardo Osorio Cuadro contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. „Que se declare al accionista AGL Inversiones S.A.S. [sic], representado legalmente por el señor Luis Enrique Gutierrez, quien a su vez funge como Representante Legal de la sociedad Ladrillera Calamari S.A.S. Por haber utilizado su derecho de votar positivamente los estados financieros del periodo 2016, en perjuicio de la sociedad y de los accionistas minoritarios; en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día 15 de Este término se cuenta desde la notificación del demandado hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. No. DE PROCESO 2018-800-00009 Número de Radicado: 2018-01-535220 Fecha: 2018/12/06 Hora: 09:53:52 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S. Noviembre del año 2017, en sujeción a lo ordenado por la Intendencia de Cartagena mediante Oficio 650-00228s-Superintendencia de Sociedades- Intendencia Regional Cartagena. 2. ‟Que se condene a ALG Inversiones S.A.S. Por los perjuicios que con su actuar haya causado por el voto positivo de los estados financieros de años 2015 y 2016, y que se demuestren dentro de este proceso.‟

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración de este Despacho está encaminada a que se declare que AGL Inversiones S.A.S. Ejerció abusivamente su derecho de voto durante la reunión asamblearia de Ladrillera Calamari S.A.S. Celebrada 15 de noviembre de 2017. Según lo expresado en la demanda, en dicha reunión se presentaron para aprobación los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2016 comparados con los del año inmediatamente anterior, en cumplimiento de lo ordenado por esta Superintendencia a través de la Intendencia Regional de Cartagena. Sin embargo, se alega que la información financiera contenida en estos documentos contiene significativas variaciones que no permiten conocer la situación real de la compañía, hecho que tendría repercusiones relevantes al momento de la adopción de decisiones sociales y que ha generado perjuicios al demandante en una suma estimada de $30.000.000. Por su parte, en la contestación de la demanda el apoderado de AGL Inversiones S.A.S. Manifestó que, „[l]a aprobación de [estados financieros], lejos de causar perjuicios a una compañía, se hace necesari[a]. Entonces no es posible que se tome esto como una conducta abusiva, porque además los estados financieros de la sociedad Ladrillera Calamari S.A.S. Están elaborados con base en la normatividad vigente y de la mejor forma posible […]. Así pues no hay lugar a la configuración de un voto abusivo cuando quiera que se aprobaron unos estados financieros que reflejan exactamente lo que está sucediendo con la compañía, ni mucho menos se configura [el abuso] porque [su] representado nunca ha tenido la intención de perjudicar a nadie con ellos, ni a la sociedad ni a terceros, ni ha percibido ninguna ventaja injustificada (vid. Folio 68). Con el fin de analizar el presente caso, es preciso hacer alusión a los criterios analíticos sentados por esta Delegatura para establecer si un asociado ha ejercido irregularmente su derecho de voto. En este sentido, lo primero que debe decirse es que esta Superintendencia ha sido enfática en señalar que „el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados‟. Por este motivo, cuando se aporten pruebas que apunten a un posible abuso de mayorías, este Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los asociados, con el fin de establecer si se produjo una actuación reprochable. De otra parte, en diversas oportunidades esta Delegatura ha hecho referencia a los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. Así, pues, se ha explicado que un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto tiene la exigente carga de probar que el ejercicio de esa prerrogativa le generó perjuicios a la compañía o a algunos de los asociados, o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. De igual forma, también es indispensable acreditar que el derecho de voto fue ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. De no satisfacerse esta elevada carga probatoria, las pretensiones del minoritario inconforme serían inexorablemente desestimadas. Cfr. Sentencia n.° 800-20 del 27 de febrero de 2014. Cfr. Sentencia n.° 800-73 del 19 de diciembre de 2013. Cfr. Sentencias n.° 800-41 del 21 de abril de 2015 y 801-81 del 20 de noviembre de 2014. 3/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S. A la luz de lo anterior, el Despacho procederá a analizar las actuaciones censuradas por el demandante con el fin de establecer si se produjo un ejercicio abusivo del derecho de voto durante la reunión asamblearia celebrada el 15 de noviembre de 2017. En este sentido, lo primero que debe decirse es que el demandante ha sostenido a lo largo del proceso que el principal daño que sufrió es el relativo a los honorarios que tuvo que pagar a distintos abogados y contadores con el fin de establecer si los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2016 —que se presentaron comparados con los del periodo inmediatamente anterior—, tenían irregularidades e inexactitudes. De ahí que tuviera que contratar dos firmas contables que se encargaran de examinar tales documentos, así como algunos abogados para defender sus intereses frente a los abusos que, en su sentir, se presentan al interior de Ladrillera Calamari S.A.S. Sobre el particular, es preciso insistir en que, para que prospere la acción invocada, es necesario demostrar que se ejerció el derecho de voto con la intención ilegítima de causar un perjuicio u obtener una ventaja injustificada. Así, pues, no es claro, de una parte, cuál fue el perjuicio sufrido por el accionista minoritario como consecuencia de la decisión en comento. El demandante no explicó, en este sentido, cómo la aprobación de estados financieros, aparentemente inexactos, tuvo la virtualidad de perjudicarlo. En casos como el que nos ocupa, un accionista podría reclamar, por ejemplo, los perjuicios que pudieran derivarse de la utilización de estados financieros inexactos con la finalidad exclusiva de afectar el monto de los dividendos que recibiría como consecuencia de la repartición de utilidades. Incluso, podría reclamarse en hipótesis en que con fundamento en información financiera alterada se obstruya la repartición de las utilidades del ejercicio social. Sin embargo, en el presente caso, los supuestos gastos en que habría incurrido el demandante estimados en la suma de $30.000.000, no guardan una relación directa con la decisión social cuestionada. Así las cosas, mal podría el Despacho concluir que AGL Inversiones S.A.S. Ejerció el voto en forma abusiva al aprobar los estados financieros de 2016 con el propósito exclusivo de hacer incurrir al demandante en gastos de auditoría y fiscalización debido a inexactitudes en tales documentos. Por otro lado, el Despacho tampoco encontró que, con ocasión del ejercicio de derecho de voto por parte de AGL Inversiones S.A.S. Durante la reunión celebrada el 15 de noviembre de 2017, se hubieran afectado intencionalmente los intereses del demandante a partir de los procesos de capitalización que se han promovido en la compañía. Sobre el particular, el demandante ha señalado que se habría diluido su participación accionaria en la sociedad como consecuencia de una supuesta emisión sucesiva de acciones promovida por el señor Gutiérrez. A Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 30 de agosto de 2018 (vid Folio 106) 37:41 a 38:13. Sobre el particular, el demandante sostuvo durante la práctica de su interrogatorio que los perjuicios irrogados a su patrimonio corresponden a „los pagos de honorarios que le he hecho al doctor Miguel Murcia Rodríguez que era mi primer abogado, después pasé con otro abogado que se llama José David […] y ahora tengo a la doctora Leticia. Eso en cuanto a los abogados. En cuanto a los contadores la doctora Alba y al doctor Alfonso Camacho‟. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 30 de agosto de 2018 (vid Folio 106) 37:30 a 38:10. Así mismo, sostuvo durante la misma diligencia que los perjuicios surgen a partir de que, „se detectó que los estados financieros no eran correctos, no tenían los soportes exigidos por la Superintendencia de Cartagena y Bogotá, […] no estaba el rubro del terreno y además no se elaboraron con las normas vigentes. De tal suerte que, sí consideramos que hubo un perjuicio para mis pretensiones‟. Id. 29:37 a 30:20. Cfr. Auto n.° 800-6051 del 20 de abril de 2016. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de septiembre de 2018 (vid Folio 149) 32:27 a 33:.08 4/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S. Pesar de lo anterior, en el curso del proceso no se logró acreditar que dicha circunstancia, en efecto, se hubiera configurado como consecuencia de la decisión cuestionada, ni que la emisión de acciones a que hace referencia el demandante haya surgido igualmente de la aprobación de los estados financieros en mención. Adicionalmente, el Despacho encuentra que no se controvirtió alguna decisión social relacionada con la aprobación de una emisión primaria de acciones. Por el contrario, según consta en libro de registro de accionistas de Ladrillera Calamari S.A.S., aportado por la demandada, la decisión de emitir acciones se habría adoptado el 28 de junio de 2016 (vid. Folio 166), esto es, casi un año y medio antes de la decisión que se controvierte en el presente litigio. De otra parte, el Despacho tampoco encontró pruebas que apunten a la obtención de una ventaja injustificada por parte de la accionista demandada con ocasión del ejercicio de su derecho de voto. Por el contrario, cuando se le preguntó al propio contador de la compañía sobre si, a su parecer, la decisión de aprobar los estados financieros le habría generado un beneficio a la demandada, este aseguró que no. Y seguidamente agregó que, „allí [lo que] se [mostró fue] […] la realidad financiera [de la sociedad], de modo que no veo que haya ningún beneficio y los socios en realidad deben conocer el estado de la situación de la [compañía]‟. Adicionalmente, es relevante anotar que el material probatorio disponible en el presente proceso no da cuenta de que la decisión consistente en aprobar los estados financieros del 2016, comparados con los del periodo inmediatamente anterior, tuvo como propósito ilegítimo „ocultar la mala gestión […] de Luis Enrique Gutierrez […]‟, tal como lo ha afirmado la apoderada del demandante. En verdad, el Despacho no encontró pruebas en el expediente que den cuenta de la intención ilegítima de querer ocultar una supuesta „mala gestión‟. Ciertamente, no es suficiente con que se acredite que el señor Gutierrez actuó en representación de la accionista mayoritaria y al mismo tiempo como representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S., puesto que dicha circunstancia no se traduce, necesariamente, en el deseo reprensible de abusar del derecho de voto. No debe perderse de vista, en este punto, que Luis Enrique Gutierrez, pese a ser el representante legal de AGL Inversiones S.A.S., es una persona distinta de la accionista que representa. En cualquier caso, la labor probatoria del demandante tampoco estuvo encaminada a acreditar, con suficiente precisión, que el señor Gutiérrez hubiera incurrido en irregularidades con el fin específico de perseguir su propio beneficio o Según lo previsto en el artículo 10 de los estatutos de Ladrillera Calamari S.A.S., „[l]as acciones ordinarias no suscritas en el acto de constitución podrán ser emitidas mediante decisión del representante legal, quien aprobará el reglamento respectivo de colocación de acciones y formulará la oferta en los términos que se prevean en el reglamento‟ (vid. Folio 115). En verdad, pese a que el demandante durante su interrogatorio manifestó que la emisión se ha hecho en diferentes oportunidades —aún con posterioridad al 15 de noviembre de 2017—, el Despacho no cuenta con pruebas suficientes que permitan acreditar sus afirmaciones. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de septiembre de 2018 (vid Folio 149) 27:48 a 28:03. Sobre el particular, la referida apoderada ha sostenido que dicho ocultamiento en la gestión, „está generando una ventaja injustificada a favor del doctor Luis Enrique Gutierrez‟ . Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 30 de agosto de 2018 (vid Folio 106) 14:23 a 14:58. A su juicio, la decisión objeto de estudio es abusiva, toda vez que, pese a que dichos estados financieros tenían „incoherencias en los indicadores de la actividad de la empresa (cartera y proveedores principalmente) […] [y] diferencias entre la capacidad de recaudo de cartera […] y su liquidez, estos igualmente se votaron de manera favorable por parte de AGL Inversiones S.A.S. ‟ (vid. Folio 6). Y aún si ambas calidades —accionista y administrador— estuvieran en cabeza de la misma persona, es pertinente recordar que, según lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008, la prohibición contenida en el artículo 185 del Código de Comercio —relacionada con la aprobación de estados financieros por parte de los administradores de una compañía— no le es aplicable a las sociedades por acciones simplificadas. 5/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S. Perjudicar al demandante, ni que estas posteriormente quisieran haberse convalidado a través de partidas específicas de los estados financieros aprobados. Debe recordarse, además, que las simples inexactitudes en tales documentos no son suficientes para que se considere que su aprobación pudo ser abusiva. En verdad, es perfectamente factible que un accionista apruebe estados financieros inexactos, convencido de que estos se encuentran debidamente elaborados. Tampoco es factible concluir el ejercicio abusivo del derecho del voto por simples desacuerdos del minoritario. Ahora bien, en caso de que el representante legal de la compañía hubiera infringido los deberes a su cargo, lo propio sería iniciar una acción de responsabilidad en su contra, o buscar que, de ser procedente, esta Superintendencia examine su conducta por vía administrativa. Adicionalmente, el Despacho también encontró que, según consta en el acta de la reunión extraordinaria del 15 de noviembre de 2017, los estados financieros se pusieron en consideración de la asamblea general de accionistas, junto con sus notas explicativas „para que los socios decid[ieran] si son aprobados para enviarlos a [la Intendencia Regional de Cartagena de esta] Superintendencia‟ (vid. Folio 14). En esa medida, parecería que la decisión de votar los estados financieros se hizo con sujeción a los documentos puestos en consideración del máximo órgano social, debidamente certificados por el contador de la compañía. Además, no debe perderse de vista que, en principio, la reunión se celebró, precisamente, para dar cumplimiento a la orden impartida por esta Superintendencia a través de la Intendencia Regional de Cartagena, en atención a la queja inicialmente presentada por el demandante. 1718 Así, pues, no pareciera En efecto, tal y como lo señaló el Despacho en el auto que negó la solicitud de medidas cautelares en el presente proceso, „en caso “de existir alguna irregularidad en la contabilidad y estados financieros de la compañía, ello podría derivar en la responsabilidad de quien haya incumplido una obligación legal […]. En verdad, según lo señala Reyes Villamizar, “[c]omo es obvio, no se excluyen las demás sanciones por haberse trasgredido la obligación de llevar contabilidad, para cuyo efecto se hace, además, responsables a los administradores y al revisor fiscal por los perjuicios que causen por la falta de preparación o difusión de los estados financieros”‟. En este sentido, aunque las irregularidades en los estados financieros podrían implicar la responsabilidad de los administradores a la luz del régimen establecido especialmente en la Ley 222 de 1995, lo cierto es que su aprobación, aún si contienen información inexacta, no daría lugar necesariamente a que se declare la nulidad de la determinación social, por abusiva ‟ (vid. Folio 44). Cfr. Sentencia n.° 810-110 del 10 de noviembre de 2017 y a F. Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3° Edición (2016, Bogotá, D.C., Editorial Temis S.A.) 528. El Despacho encuentra que los estados financieros incorporados al expediente se encuentran debidamente certificados, en los términos del artículo 37 del Decreto 2649 de 1993. No debe perderse de vista que la Ley 43 de 1990, por medio de la cual se adicionó la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de contador público, señala que la firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales y estatutarios. Ciertamente, según lo explicado por José Cordero Blanco —contador de Ladrillera Calamari S.A.S.— „de acuerdo con el requerimiento de la Superintendencia, se pidió que los balances comparativos tenían que ser bajo normas NIIF, de acuerdo al Decreto 3022, donde se pedía la información financiera en esa convergencia. Bajo normas locales y bajo normas NIIF. […] [En esa medida], al momento de hacer la convergencia contablemente los valores sufren cambios […]‟. Adicionalmente, durante su declaración sostuvo que en los estados financieros „se [mostró] la realidad de la [sociedad], los estados de ganancias y pérdidas de la compañía, los activos que posee […], la capitalización de las acciones que se están emitiendo‟. Según consta en el anuncio de convocatoria del 13 de octubre de 2017, la reunión asamblearia en mención se llevaría a cabo „por órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Sociedades (Seccional Bolívar) consignados en el oficio [n.°] 2017-07-007206 […]‟ (vid. Folio 34). El Despacho pudo verificar que la Intendencia Regional de Cartagena de esta Superintendencia, requirió al representante legal de Ladrillera Calamari S.A.S. A fin de que „proced[iera] de inmediato a convocar a la asamblea general de accionistas, para que conforme a las normas de información financiera sean considerados por dicho organismo, los estados financieros del año culminado el 31/12/2016 comparados con 31/12/2015, junto con sus respectivas notas o revelaciones, debidamente certificados conjuntamente por el representante legal y el contador de la sociedad […] 6/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S. Que la determinación de aprobar los estados financieros en mención, se hubiera tomado sin justificación alguna y de manera tajante. A todo lo anterior debe sumarse, igualmente, que el propio demandante ha reconocido que en este caso no se controvierte la existencia un interés oscuro por parte del representante legal de AGL Inversiones S.A.S. Para aprobar los estados financieros, sino, más bien lo que se busca es que el señor Gutierrez formalice la manera como administra Ladrillera Calamari S.A.S. En efecto, esta fue la respuesta ofrecida por el demandante cuando se le indagó acerca de la supuesta mala fe o interés oscuro que tendría el representante legal de AGL Inversiones S.A.S. Para aprobar los estados financieros: „Ninguno de los dos términos he dicho. Ni mala fe ni interés oscuro, simplemente como socio le estaba exigiendo que las cosas se hacen como se hacen en una [compañía], no de la manera informal como se viene manejando‟. Así, pues, aunque las partes han puesto de presente un conflicto societario al interior de Ladrillera Calamari S.A.S. (vid. Folio 67), a partir de las pruebas practicadas en el proceso, el referido conflicto societario no resulta ser suficiente para acreditar que el derecho de voto fue ejercido con fines reprochables. Debe recordarse que la presencia de un conflicto societario no es más que uno de los indicios que los jueces deben analizar con el fin de determinar el elemento volitivo de la acción consagrada en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que las pruebas recaudadas en el curso del proceso no permiten determinar que AGL Inversiones S.A.S. Ejerció en forma abusiva su derecho de voto, al aprobar los estados financieros presentados en la reunión de asamblea general de accionistas de Ladrillera Calamari S.A.S. Celebrada el 15 de noviembre de 2017. En consecuencia, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda. Por lo demás, en la demanda también se ha puesto de presente una presunta indebida representación del accionista fallecido Ricardo Antonio Román Porras (vid. Folio 4 y 14), durante la reunión extraordinaria del 15 de noviembre de 2017. Lo anterior, por cuanto no se habría surtido el trámite específico que regula el artículo 378 del Código de Comercio, por virtud del cual, „[a] falta de albacea, llevará la representación, [de las cuotas sociales que hacen parte de la sucesión ilíquida], la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio‟. A pesar de lo anterior, dicha circunstancia podría, eventualmente, comprometer la validez de la decisión en cuestión, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, asunto que no es, precisamente, el objeto del presente litigio. Sin perjuicio de lo anterior, resulta claro, en todo caso, que de haberse descontado el voto del accionista supuestamente representado de forma irregular, la decisión correspondiente se habría igualmente aprobado con una mayoría del 58% —porcentaje accionario de AGL Inversiones S.A.S.—. Conforme a las normas NIFF PYMES-Decreto 3022 de 2013, advirtiendo que los administradores deben garantizar a los accionistas el ejercic io al derecho de inspección […]‟ (vid. Folios 31). En cumplimiento de lo anterior, el representante legal de la compañía convocó a una reunión asamblearia que sería celebrada el 15 de noviembre de 2017 con el fin de tratar los asuntos encomendados por esta Superintendencia (id). Como resultado, se habrían aprobado por mayoría los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2016, comparados con los del año inmediatamente anterior (vid. Folio 14). Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 30 de agosto de 2018 (vid Folio 106) 49:57 a 50:04. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 24 de septiembre de 2018 (vid Folio 149) 29:00 a 29:06. De acuerdo con el artículo 25 de los estatutos de Ladrillera Calamari S.A.S., „[l]as decisiones se adoptarán con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mayoría simple (mitad + 1) de las acciones con derecho de voto en la respectiva reunión‟ (vid. Folio 7/7 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Fredy Bernardo Osorio Cuadro contra AGL Inversiones S.A.S.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante y fijar como agencias en derecho a favor de la demandada una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigentes.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la demandada y a cargo del demandante una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,