Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió la ineficacia de la cesión de cuotas sociales aparentemente celebrada el 15 de julio de 2016 entre Ricardo Aníbal Losada Márquez, en calidad de cedente y María Elizabeth Losada Falk, en calidad de cesionaria, sobre la cuota que le pertenecía en vida a Ricardo Aníbal Losada Márquez en Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Así mismo, el Despacho advirtió la ineficacia del allanamiento a la demanda presentado por Carlos Leonardo Lozada Carvalho y Mario Alejandro Lozada Carvalho. Lo anterior, sustentado en los siguientes argumentos: De conformidad con el material probatorio recaudado el Despacho precisó que el demandante, en su calidad de heredero reconocido dentro de la sucesión del señor Ricardo Aníbal Losada Marquez, poseía un interés respecto de las cuotas sociales que en vida habrían sido cedidas y que hubiesen sido parte de la masa sucesoral correspondiente. Así mismo, consideró que los allanamientos presentados por los demandados Carlos Mario y Mario Alejandro Lozada Carvalho son ineficaces por cuanto, el derecho no es susceptible de disposición de las partes que manifestaron allanarse. Ahora bien, una vez estudiado el material probatorio el Despacho pudo evidenciar que el 15 de julio de 2016, se llevó a cabo una reunión extraordinaria de la junta de socios de Compañía inmobiliaria Los Cedros Ltda., en la que el señor Losada Márquez ofreció la cuota social de la que ostentaba la calidad de titular, a las socias Mary Falk de Losada y María Losada Falk y que al final, esta última, fue la que manifestó su interés en adquirirla. Dicha decisión fue aceptada de forma unánime por parte de la junta de socios. No obstante, el presunto cedente falleció 22 meses después de haber realizado la aludida cesión, sin que se cumpliera el requisito de elevar el negocio jurídico a escritura pública sin que a la fecha de presentada la demanda ni de la sentencia, tal trámite se hubiese llevado a cabo. Por tal circunstancia, el Despacho advirtió la ineficacia del negocio jurídico mencionado, según lo establecido en el artículo 366 del Código de Comercio.

Pendiente sentencia del Tribunal.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ricardo Aníbal Losada Herrera en contra de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., Carlos Leonardo Lozada Carvalho, Mario Alejandro Lozada Carvalho, María Elizabeth Losada Falk, Martha Alice Losada Falk, Ricardo Antonio Losada Falk, Cristina Catherine Losada Falk, Elena Patricia Losada Falk, Mary Falk de Losada, Alejandra Gutiérrez Losada, Martín Gutiérrez Losada, Alexander Farrow Atkinson Losada, Alice Atkinson Losada, Carol Liliana Losada Forero, Ricardo Antonio Losada Forero, Cristina de los Ángeles Losada Forero y los herederos indeterminados de Ricardo Aníbal Losada Márquez surtió el curso descrito a continuación: 1. El 26 de febrero de 2021 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 25 de marzo de 2021 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 3. El 12 y 21 de mayo de 2021 se cumplió el trámite de notificación a los demandados. 4. El 15 de septiembre de 2021 se celebró la audiencia judicial y, al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme a lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispuso a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada por Ricardo Aníbal Losada Herrera busca que advierta la ineficacia del negocio jurídico de cesión de cuotas sociales de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., celebrado entre Ricardo Aníbal Losada Márquez y No. DE PROCESO 2021-800-00081 Número de Radicado: 2021-01-559243 Fecha: 2021/09/15 Hora: 15:00:32 Folios: 6 Anexos: NO 2/6 Sentencia Ricardo Aníbal Losada Herrera contra Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Y otros María Elizabeth Losada Falk y consignado en el acta n.° 048 del 15 de julio de 2016 de la junta de socios de esa compañía. En sustento de ello, el demandante aduce que se omitió cumplir con la exigencia de los artículos 362 y 366 del Código de Comercio, esto es, elevar la reforma estatutaria a escritura pública con la correspondiente inscripción en el registro mercantil. Por su parte, los demandados Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., María Elizabeth Losada Falk, Ricardo Antonio Losada Falk, Cristina Catherine Losada Falk, Elena Patricia Losada Falk, Mary Falk de Losada, Alexander Arrow Atkinson Losada y Alice Atkinson Losada señalaron que el negocio jurídico celebrado entre María Elizabeth Losada Falk y Ricardo Aníbal Losada Márquez goza de validez y legalidad. En su opinión, se cumplieron todos los requisitos esenciales y de validez del contrato según el Código Civil, e indicaron que el hecho de que hubiera quedado pendiente la obligación de elevarlo a escritura pública y posteriormente inscribirlo en el registro mercantil, no lo invalida. Esta obligación, a su juicio, recae en los herederos del señor Losada Márquez, más precisamente, en el albacea testamentario. Así mismo, indican que el causante autorizó a la presidente de la reunión para que cumpliera con todos los trámites necesarios. A su turno, en la contestación presentada por el curador ad litem de Martín Gutiérrez Losada y los herederos indeterminados de Ricardo Aníbal Losada Márquez, se señaló que las decisiones adoptadas en la reunión celebrada el 15 de julio de 2016 son eficaces en los términos del artículo 186 del Código de Comercio. En palabras del curador, “se evidencia que los requisitos de lugar de la reunión (domicilio de la sociedad); convocatoria (estuvo el 100% de socios, representantes de las 3 cuotas del capital social) y quorum deliberativo (estuvo el 100% de socios representantes del 100% de votos que corresponden a las 3 cuotas sociales), se cumplieron a cabalidad”. Lo anterior, en su opinión, no se puede confundir con el hecho de que no se haya solemnizado por escritura pública ni inscrito en el registro mercantil la cesión de la cuota social, lo cual no afecta las decisiones de la junta de socios de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Finalmente, Carlos Leonardo y Mario Alejandro Lozada Carvalho se allanaron a los hechos y las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 98 del Código General del Proceso. A su juicio, la cesión controvertida no se realizó atendiendo las formalidades propias de este tipo de negocio jurídico, pues no se elevó a escritura pública ni se inscribió en el registro mercantil. Así mismo, los aludidos demandados resaltaron que esta situación fue conocida por el causante Ricardo Aníbal Losada Márquez, quien, en ejercicio de sus facultades, decidió no hacer uso de la autorización contenida en el acta n.° 048 del 15 de julio de 2016. También afirmaron que el señor Losada Márquez continuó actuando y fungiendo como propietario de la cuota hasta su muerte. Antes de abordar de fondo el estudio del caso presentado, es pertinente reiterar que el demandante sí está legitimado en la causa para presentar esta demanda. Como ya se ha dicho en este proceso, la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia no requiere necesariamente que el demandante tenga una calidad o calificación determinada, sino que reporte un interés legítimo en el resultado del proceso. Este Despacho ya lo ha manifestado en los siguientes términos: “el régimen societario colombiano […] no especifica, como sí lo hace en otros casos, los sujetos que se encuentran legitimados para iniciar la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Esto, necesariamente, no significa que cualquier sujeto tenga legitimación para reclamar en juicio la ineficacia […], pues el interesado debe demostrar en todo caso la configuración de un interés legítimo. En opinión de Martínez Neira, por ejemplo, „[r]esulta de la Cfr. Radicado n.° 2021-01-393808 del 9 de junio de 2021, anexo AAA, folio 7. 3/6 Sentencia Ricardo Aníbal Losada Herrera contra Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Y otros mayor importancia destacar que la acción prevista en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 puede ser ejercida no solamente por los socios de una compañía, sino por todas las personas que acrediten ser parte en una relación jurídica en la cual se propone el acto societario, cuya eficacia se discute […]‟” (se resalta). Así las cosas, dado que como heredero reconocido dentro del trámite de sucesión del difunto Ricardo Aníbal Losada Márquez, el señor Losada Herrera tiene interés en que la cuota social que habría sido cedida en vida por el señor Losada Márquez haga parte de la correspondiente masa sucesoral —para cuyo efecto es necesario que una autoridad judicial advierta la ineficacia de la cesión de cuotas bajo estudio debido a las discrepancias existentes entre los distintos interesados—, es suficientemente claro que cuenta con un interés legítimo en el resultado del presente proceso. Por lo demás, es necesario señalar que el demandante no ha presentado una demanda en contra de sí mismo, pues es claro que al considerar que el negocio jurídico presuntamente celebrado sobre la cuota social del socio fallecido carece de efectos, puede, como heredero, presentar una demanda orientada a que se advierta su ineficacia. De otra parte, respecto del allanamiento presentado por Carlos Leonardo y Mario Alejandro Lozada Carvalho, debe señalarse que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 98 del Código General del Proceso, “el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho […]”. Para el presente caso, sin embargo, el Despacho considera ineficaz el allanamiento de los aludidos demandados, pues el asunto que ha de resolverse es, principalmente, de derecho, sin que deben esclarecerse mayores circunstancias fácticas distintas a si una cesión de cuotas se elevó o no a escritura pública. Podrían entonces las partes del señalado contrato, propiamente, reconocer si dicho requisito se cumplió o no. De igual manera, parece claro que, en el presente caso, el derecho no es susceptible de disposición de las partes que manifestaron allanarse. De ahí que el Despacho no pueda darle los efectos de un allanamiento al escrito presentado, en los términos del artículo 99 del Código General del Proceso. Una vez formuladas las anteriores precisiones, debe ahora abordarse el estudio del caso sometido a consideración del Despacho. Para empezar, debe recordarse que, según lo dispone el artículo 362 del Código de Comercio, “[l]os socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”. A su vez, el artículo 366 del mencionado Código establece de forma categórica que “[l]a cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil” (se resalta). En la doctrina más especializada se ha sostenido que “las cuotas no están representadas en títulos, sino que constituyen derechos de participación en el capital social. De ahí que su negociación deba realizarse por medio de cesión, para cuyo efecto habrá de efectuarse una reforma estatutaria”. Así mismo, se ha Cfr., auto n.° 820-11416 del 28 de agosto de 2015 y NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, segunda edición (2014, Bogotá D.C., Legis) 389-390. Debe recordarse que el artículo 897 del Código de Comercio establece que, “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Parte General, 3ª Edición (2016, Bogotá D.C., Temis) 46. 4/6 Sentencia Ricardo Aníbal Losada Herrera contra Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Y otros señalado que “las cuotas sociales no son libremente negociables; se trata, como quedó explicado, de derechos cuya cesión se ha de realizar por medio de una reforma estatutaria. No obstante, conviene precisar que la cesión de cuotas es un derecho del socio, de modo que cualquier pacto que la impida se tendrá por no escrito”. En este orden de ideas, es claro que los socios tienen el derecho de ceder las cuotas sociales de las que sean titulares en una compañía, para cuyo efecto se requiere de la observancia de lo establecido en los artículos 362 y siguientes del Código de Comercio. Al respecto, esta Delegatura ha señalado que “por expresa disposición legal, la cesión de cuotas implica una reforma de estatutos que además está sujeta a ciertas formalidades sin las cuales no surte efectos respecto de terceros ni del ente societario. Tal y como lo expresó este mismo Despacho en la sentencia n.° 820-114 del 3 de septiembre de 2015, „el régimen societario colombiano establece ciertas formalidades para la cesión de cuotas en las sociedades de responsabilidad limitada. De acuerdo con los artículos 362 y 366 del Código de Comercio, la cesión implica una reforma estatutaria que ha de elevarse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil‟. A diferencia de lo que sucede con otras reformas, la cesión de cuotas, pese a aprobarse por la misma junta de socios, no surte efectos para la sociedad hasta tanto se haga la inscripción de la escritura pública correspondiente”. Esta precisión se debe a que el artículo 158 del Estatuto Mercantil, como regla general, establece que las reformas estatuarias surten efectos entre los asociados desde que se acuerdan y respecto de terceros desde que se elevan a escritura pública y se inscriben en el registro mercantil. Sin embargo, como rasgo personalista de las sociedades de responsabilidad limitada, la ley establece de manera especial que si la cesión de cuotas como reforma estatutaria no se eleva a escritura pública, carece de efectos, incluso entre las partes del negocio, pues es ineficaz. En el caso bajo estudio, una vez examinadas las pruebas que obran en el expediente, el Despacho encontró que el 15 de julio de 2016 se celebró una reunión extraordinaria de la junta de socios de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. En la que Ricardo Aníbal Losada Márquez se dispuso a ofrecerle a Mary Falk de Losada y María Elizabeth Losada Falk, en su calidad de socias, la cuota social de la que era titular en la compañía. En esa oportunidad, la señora Falk de Losada manifestó su decisión de no adquirir la mencionada cuota, al paso que María Elizabeth Losada Falk manifestó su interés en adquirirla. Dicho negocio fue aceptado de forma unánime por la junta de socios de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., órgano que, según se anota en el acta, autorizó a la presidente de la reunión “para efectuar los trámites pertinentes, legalizar las anteriores modificaciones de los estatutos sociales elevándolos a Escritura Pública y protocolizarla ante la Cámara de Comercio de Bogotá”. Con todo, lo cierto es que el presunto cedente, señor Ricardo Aníbal Losada Márquez, falleció el 4 de mayo de 2018, es decir, alrededor de 22 meses después de que se hubiera aprobado la aludida cesión de la cuota por la junta de socios de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., sin que hubiera solemnizado la operación en escritura pública junto con su presunta cesionaria, la señora María Elizabeth Losada Falk. Aunque para el cumplimiento de dicho requisito la ley no establece un término, lo cierto es que, a la fecha en que se presentó la demanda y se profiere esta providencia, ello no ha ocurrido, según lo confirmaron los sujetos intervinientes en este proceso mediante sus contestaciones a la demanda y lo Id., 90. G Pinzón, Sociedades comerciales, Tomo 11 (1983, Bogotá, Temis) 140-141. Cfr. Sentencia n.º 820-18 del 11 de marzo de 2016 (2016-01-098964). Cfr. Radicado n.º 2021-01-062013 del 3 de marzo de 2021, anexo AAB, folio 22. Id., folio 5. 5/6 Sentencia Ricardo Aníbal Losada Herrera contra Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Y otros reconoció María Elizabeth Losada Falk durante la audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2021. De ahí que deba necesariamente advertirse la ineficacia del aludido negocio jurídico de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código de Comercio. Lo anterior, al margen de que, a juicio de algunos demandados, dicho trámite todavía se pueda cumplir a través de sujetos determinados, asunto que no le corresponde definir a este Despacho. Ahora bien, como ya se dijo, esta Delegatura no desconoce que la norma no establece un término para elevar el negocio jurídico de cesión de cuotas a escritura pública, pero si en determinado momento se advierte que el acto no ha cumplido con la formalidad en comento, es suficientemente claro que carece de efectos en los términos del citado artículo 366. De aceptarse la postura de los apoderados de algunos demandados en el sentido de que no es posible advertir la ineficacia justamente debido a la inexistencia de dicho término, difícilmente se podría reconocer la aludida sanción, pues todavía o siempre existiría la posibilidad de protocolizar el acto en instrumento público.

RESUELVE Primero. Advertir la ineficacia de la cesión de cuotas sociales aparentemente celebrada entre Ricardo Aníbal Losada Márquez, en calidad de cedente, y María Elizabeth Losada Falk, en calidad de cesionaria, el 15 de julio de 2016 sobre la cuota que le pertenecía en vida a Ricardo Aníbal Losada Márquez en Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., por no haberse elevado dicho negocio jurídico a escritura pública a la fecha y, por tanto, tampoco haberse inscrito en el registro mercantil, en los términos de los artículos 362 y 366 del Código de Comercio. Segundo. Advertir la ineficacia del allanamiento a la demanda presentado por Carlos Leonardo Lozada Carvalho y Mario Alejandro Lozada Carvalho. Tercero. Condenar en costas a Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., María Elizabeth Losada Falk, Martha Alice Losada Falk, Ricardo Antonio Losada Falk, Cristina Catherine Losada Falk, Elena Patricia Losada Falk, Mary Falk de Losada, Alejandra Gutiérrez Losada, Martín Gutiérrez Losada, Alexander Farrow Atkinson Losada, Alice Atkinson Losada, Carol Liliana Losada Forero, Ricardo Antonio Losada Forero y Cristina de los Ángeles Losada Forero, en su conjunto, y fijar como agencias en derecho a favor del demandante, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda., María Elizabeth Losada Falk, Martha Alice Losada Falk, Ricardo Antonio Losada Falk, Cristina Catherine Losada Falk, Elena Patricia Losada Falk, Mary Falk de Losada, Alejandra Gutiérrez Losada, Martín Gutiérrez Losada, Alexander Farrow Atkinson Losada, Alice Atkinson Losada, Carol Liliana Losada Forero, Ricardo Antonio Losada Forero y Cristina de los Ángeles Losada Forero, en su conjunto, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En esa medida, los únicos dos Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 15 de septiembre de 2021, minuto 34:48 a 36:15. Durante la fijación del objeto del litigio y sus alegatos de conclusión, el curador ad litem de Martín Gutiérrez Losada y los herederos indeterminados de Ricardo Aníbal Losada Márquez adujo que, antes de analizar si el negocio jurídico en cuestión es ineficaz, era indispensable establecer su existencia. Al respecto, debe señalarse, por un lado, que dicho argumento no fue expuesto en ese expreso sentido en la contestación de la demanda presentada por el curador. Por otro lado, es preciso indicar que en este proceso se solicitó el reconocimiento de la ineficacia de la cesión de cuotas controvertida a la luz del artículo 366 del Código de Comercio. Esto se debe a que, al margen de la aprobación impartida por la junta de socios de Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Que es distinta a la operación en sí misma, el apoderado del demandante explicó durante la audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2021 que la cesionaria y otros herederos del socio fallecido han pretendido reconocerle efectos al negocio jurídico en cuestión, por lo que el reconocimiento de su ineficacia resulta indispensable. Ciertamente, si la operación no reposa por escrito, con sus elementos esenciales plasmados en un contrato elevado a escritura pública, la ley estableció expresamente la sanción de ineficacia que opera de pleno derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio (se resalta). Es decir, la omisión es tan determinante, que el legislador dispuso que, aun sin necesidad de declaración judicial, debe entenderse que cualquier posible negocio jurídico de esa naturaleza que no se haya protocolizado en la forma indicada nunca surtió efectos. Por supuesto que por esa misma razón, y como ocurre con los contratos que no han observado una solemnidad y por tanto son inexistentes, la operación no habría surtido efectos. Con todo, en materia mercantil y bajo el postulado del citado artículo 897, la ley dispuso, de forma concreta, especial y categórica, la ineficacia de la cesión de cuotas no elevada a escritura pública como sanción que opera de pleno derecho (se resalta). Por lo demás, es claro que si los interesados no se ponen de acuerdo frente a ello y se requiere certeza sobre el particular, es posible que inicien la acción de simple reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, en los términos del artículo 133 de la Ley 446 de 1998, sanción que incluso puede advertirse de oficio. Cfr. Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. 6/6 Sentencia Ricardo Aníbal Losada Herrera contra Compañía Inmobiliaria Los Cedros Ltda. Y otros demandados que no serán condenados en costas son Carlos Leonardo Lozada Carvalho y Mario Alejandro Lozada Carvalho, pues aunque su allanamiento es procesalmente ineficaz, lo cierto es que comparecieron al proceso para reconocer la ocurrencia del presupuesto de ineficacia invocado por el demandante, a lo que se suma que dicha falencia en el negocio no les es atribuida a ellos. Ahora bien, pese a que a varios de los demás demandados tampoco se les puede atribuir la omisión que dio lugar a la ineficacia de la operación controvertida, lo cierto es que mientras algunos no contestaron la demanda, los otros se opusieron a las pretensiones del demandante. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,