Desestimación de la personalidad jurídica

1. ANTECEDENTES El 22 de abril se admitió la demanda. El 29 de mayo se cumplió el trámite de notificación. El 3 de julio de 2014 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. El 18 de agosto de 2015 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Empresa Regional del Servicios Públicos (SEMSA) S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S. Contiene las pretensiones que se exponen a continuación: 'Que se decrete la desestimación de la personalidad jurídica de la Sociedad Aguas Regional de Macando ARM S.A. E.S.P., por lo perjuicios causados a las sociedades Empresa Regional de Servicios Públicos Semsa S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S. Que constituyen la unión temporal Supervisores de Macondo. 'Como consecuencia de lo anterior se ordene a los socios de la Sociedad Aguas Regional de Macando ARM S.A. E.S.P., el pago de las sentencias Este término se Cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con TODOS integridad por un Pais sin corrupcton Entidad No 1 en el indice de Transparencia de las Entidades Publicas ITEP / - wwwsupersocjedadesgovco 1 webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 2/5 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SUPERSNTENDENCIA SEMSA S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S contra ARM S.A. E.S.P. DE SOCIRDAOES proferidas por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta bajo los radicados 040/2012 y 037/2012 y por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta con radicado 076/2012, discriminados de la siguiente manera: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, radicado 037/2012: cuatrocientos cincuenta y tres millones seiscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos treinta y nueve pesos con ochenta y siete centavos de peso ($453.644.639,87). Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, radicado 040/2012: quinientos cuarenta y un millones doscientos treinta y seis mil ciento cuarenta pesos con treinta y cuatro centavos ($541.236.140,34). Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, radicado 076/2012: setenta y cinco millones ciento cuatro mil novecientos ochenta y tres mil con diecinueve centavos (75.104.983,19)'.

Lll.00NsIDERAcI0NES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración de este Despacho está orientada a establecer si los accionistas de Aguas Regional Macondo (ARM) S.A. E.S.P se valieron de la compañía para perpetrar un fraude. Según lo expresado en la demanda, ARM S.A. E.S.P. Celebró con Aguas Macondo S.A. E.S.P. Un contrato de operación y construcción de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Plato, Ariguaní, Aracataca, Nueva Granada y Cerro Verde. En desarrollo del referido contrato, ARM S.A. E.S.P. Contrató a Empresa de Servicios Públicos (Semsa) S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S. Para que supervisaran el cumplimiento de las obligaciones a cargo de aquella sociedad (vid. Folio 16). El 9 de agosto de 2012, ARM S.A. E.S.P. Y Aguas de Macondo S.A. E.S.P. Acordaron dar por terminado el contrato de operación a que se ha hecho referencia (vid. Folio 270 a 275). Al momento de terminarse el aludido negocio jurídico, ARM S.A. E.S.P. Le adeudaba a Semsa S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S. Unas sumas derivadas de las labores de supervisión antes mencionadas. Con todo, para la fecha en que se emite esta sentencia, ARM S.A. E.S.P. No ha efectuado el pago de tales obligaciones dinerarias. Por este motivo, la apoderada de los demandantes presentó una demanda de desestimación de la personalidad jurídica, con fundamento en los argumentos analizados a continuación. 1. Los pagos derivados del contrato celebrado con Aguas Macondo S.A. E.S.P. Se depositaron en las cuentas de los accionistas de ARM S.A. E.S.P. Como fundamento de las pretensiones formuladas en la demanda, se ha dicho que los recursos derivados del contrato de operación celebrado entre ARM S.A. E.S.P. Y Aguas Macondo S.A. E.S.P. Fueron depositados en las cuentas de los accionistas de aquella compañía. Durante la fijación del objeto del litigio, la apoderada de las sociedades demandantes manifestó que 'ellos no nos cancelan a nosotros es por el hecho de que no tienen nada en las cuentas ni nada a su nombre porque los dineros que ellos recaudan los están recibiendo en las cuentas de los socios, no están allegándose a la cuenta de la sociedad [J2 En sustento de lo anterior, el señor Nelson Guzmán, representante legal de SEMSA S.A. E.S.P., manifestó lo siguiente: 'Dentro de los informes de control enviados a nuestros contratantes e incluso a los órganos de control, nosotros dimos cuenta de cómo en varias etapas contractuales de ejecución del contrato de ARM, los recaudos de los servicios públicos a que ellos estaban obligados como operadores del servicio de acueducto y alcantarillado no iban direccionados a las cuentas de ARM, incluso en las etapas finales del contrato, la información que pudimos recoger del terreno era que los recaudos eran realizados en efectivo por los 2 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014 (28:45-30:40). BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax ('') _ TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57979-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49853-19 P1503 TEL: NUEVO PAIS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 8 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 1084-40 OF 201 E0F. BOLSA DE MNA= OCCIDENTE P1502 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7832-39 P1502 TEL: 956-646061/642429, CÚCUTA: AV C(CERO) A 821- 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE , ,-.,-,- 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OPC 203-204 TEL: 098- 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co / webniaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 3/5 Sentencia Articulo 24 de] Código General del Proceso SuparUNTENDENCIA SEMSA S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S contra ARM S.A. E.S.P. DE SOCWDADBS empleados de ARM y que nunca iban a las cuentas de las compañía [•••]•3 Así mismo, en un informe preparado por las sociedades demandantes se afirma que 'en cuanto al manejo de recursos y de activos, nos llama la atención que hemos recibido información en terreno, de que en varios Municipios, los recaudos por el servicio de acueducto y alcantarillado que presta ARM están siendo recaudados en cuentas distintas a las suyas, sin entrar en sus cuentas y en sus balances' (vid. Folio 417 y 594). A pesar de lo anterior, las pruebas recaudadas durante el curso del proceso no permitieron corroborar las afirmaciones de las demandantes. En este sentido, los testigos citados por el Despacho manifestaron que los recursos derivados del contrato de operación celebrado con Aguas Macondo S.A. E.S.P. Le eran girados directamente a ARM S.A. E.S.P. Así, por ejemplo, según la representante legal de Aguas del Magdalena S.A. E.S.P. 'el pago que se le hacía a ARM era a través de actas de obra. Esas actas de obra eran pagadas previo visto bueno y suscripción de la interventoría y siguiendo el procedimiento que siguen todos los pagos en aguas del magdalena como es a través de una fiducia quien es la que administra los recursos del plan departamental [•••]•4 Adicionalmente, el Despacho solicitó oficiosamente la información financiera requerida para establecer cuál fue el destino de los giros dinerarios derivados del contrato de operación celebrado entre ARM S.A. E.S.P. Y Aguas Macondo S.A. E.S.P. Las pruebas recibidas sobre el particular permitieron determinar que ARM S.A. E.S.P. Es el principal titular de las cuentas en las que se depositaban tales sumas (vid. Folios 910 a 956). Debe entonces concluirse que los elementos probatorios disponibles no dan cuenta de la desviación irregular de recursos invocada por los demandantes. 2. Entre SEMSA S.A. E.S.P., C.G.C. Colombia S.A.S. Y ARM S.A. E.S.P. Existió un acuerdo de pago que fue incumplido La apoderada de las sociedades demandantes aduce que en virtud del incumplimiento de pago por parte de ARM S.A. E.S.P., sus representadas iniciaron tres procesos ejecutivos en los juzgados civiles de Santa Marta (vid. Folio 84 a 217). Según se desprende de los hechos de la demanda, en el transcurso de los referidos procesos 'ellos llegaron a un acuerdo con nosotros, un contrato de transacción, en el que nosotros le suspendíamos los tres procesos que estaban cursando en Santa Marta si nos cumplían con este acuerdo. Resulta que mientras esa suspensión ellos sustrajeron dinero y obviamente no recibían en sus cuentas para evitar nosotros después volver a embargarlos a ellos, he ahí la mala fe, el dolo, la mala intención'.6 Además, en el interrogatorio de parte realizado a Nelson Guzmán, representante legal de SEMSA S.A. E.S.P., el Despacho le preguntó si tenía conocimiento acerca del incumplimiento del acuerdo celebrado entre las partes, a lo cual manifestó que 'en el momento [ ... ] en que se suspendieron los procesos judiciales, ellos tenían suficiente activos incluso en dinero, en bancos, básicamente en el Banco de Occidente y en la fiduciaria de occidente, que era donde ellos manejaban los recursos, si uno mira [ ... ] los extractos bancarios, uno puede ver la ruta y la trazabilidad de los recursos y de cómo en esos tiempos existan recursos de caja suficientes [...]. Nosotros accedimos a esas suspensiones, después de que incumplieron y no honraron los compromisos, quisimos nuevamente activando el aparato judicial, pedir medidas de embargo a Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014 (50:09-52:40). Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 17 de diciembre de 2014 (8:35-9:30). Cfr. También el testimonio del secretario de planeación de la gobernación del Magdalena (grabación de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014 (1:30:05-1:31:33). Aunque en los certificados enviados por los bancos requeridos oficiosamente por el Despacho se mencionaron algunos titulares diferentes de ARM S.A. E.S.P., la demandante no probó que tales sujetos se hubieren apropiado indebidamente de recursos de aquella compañía. 6 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014 (41 :00-41:36). BOGOTÁ OC AVENIDA EL DORADO No 5180 PBX 3245777 2201000 LÍNEA GRATUITA 018000114319 Centro de Fax TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000 BARRANQUILLA CRA 578 79 10 TEL 953 454495/454506 MEDELLÍN CRA 496 53 19 PISO 3 TEL NUE1O PAIS 942 3506000/3506001/2/3 MANIZALES CLL 21 8 2242 PISO 4 TEL 968 847393 847987 CALI CLI 10 9 440 OF 201 EDF BOLSA DE MNeNMZ e, OCCIDENTE PISO 2 TEL 5850404 CARTAGENA TORRE RELOJ CR 7832 39 PISO 2 TEL 956 646051/642429 CUCUTA AVE (CERO) A 821 a 14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE '- ( 1 161t'l" 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533. SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUITOFC 203-204 TEL: 098- / 311 4' 1 1 5121720 www.Supersociedades.Gov.Co / webmaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 4/5 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso BUPERIPFrENDBNCIA SEMSA S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S contra ARM S.A. E.S.P. DE SOCIEDADES los juzgados, las concedieron, y cuando quisimos ir a los bancos ya la cuentas estaban en cero y no habían recursos'.7 A pesar de lo anterior, los demandantes no aportaron pruebas para demostrar la extracción irregular de activos de ARM S.A. E.S.P. Durante la etapa de negociación a que se ha hecho referencia. Adicionalmente, aunque el Despacho solicitó de oficio diversas certificaciones acerca de los movimientos financieros registrados en las cuentas de ARM S.A. E.S.P. Durante la época mencionada, las pruebas recaudadas no permitieron constatar la veracidad de las afirmaciones formuladas por las demandantes (vid. Folio 683). Debe entonces advertirse que, al no haberse probado una desviación irregular de activos sociales en ARM S.A. E.S.P., el simple incumplimiento de un acuerdo de pago no es suficiente para decretar la desestimación de la personalidad jurídica solicitada en la demanda. Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P. Era tomadora de una póliza de seguro que cubría la deuda pendiente con las demandantes La apoderada de las sociedades demandantes también ha dicho que ARM S.A. E.S.P. No tomó las medidas requeridas para hacer efectiva una póliza de seguro, emitida por Confianza S.A., que podría haber servido para pagar las obligaciones insolutas en que se funda el presente proceso. En este sentido, se ha expresado que en los procesos ejecutivos que cursan en los juzgados civiles de Santa Marta, 'al contestar la demanda ellos no realizaron el debido llamamiento en garantía de la aseguradora y esto estaba a cargo de ellos, [ ... ] si ellos no tenían recursos debían llamar de buena fe en garantía a la aseguradora '.8 En este punto debe decirse que las afirmaciones de la apoderada de las demandantes no encuentran apoyo en las pruebas recaudadas en el curso el proceso. Ello se debe que el director de riesgos de ingeniería de la sociedad aseguradora Confianza S.A. Aclaró que 'en ninguna de las pólizas de seguro de cumplimiento se constituyó como beneficiario del seguro a Empresas Regional de Servicios Públicos S.A. E.S.P. SEMSA S.A. E.S.P. Ni a C.G.C. Colombia S.A.S. Razón por la cual no podrían pretenderse pagos de obligaciones adquiridas por Aguas Regional de Macondo con dichas sociedades' (vid. Folio 744). Conclusiones A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Debe recabarse, en este orden de ideas, sobre la importante carga probatoria que recae sobre aquellos sujetos que pretendan la extensión de responsabilidad que se produce en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica. En efecto, según lo expresó este Despacho en la sentencia n.° 801-15 del 15 de marzo de 2013, 'por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario'.9 En el presente caso, sin embargo, la labor probatoria de las demandantes fue apenas exigua. Con la demanda tan sólo se aportaron algunas pruebas de la existencia de una obligación dineraria insoluta y algunos documentos de carácter público. A pesar de las falencias probatorias reseñadas, la gravedad de las acusaciones formuladas por las demandantes llevó al Despacho a decretar Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 11 de julio de 2014 (57:13-58:32). 8 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 3 de julio de 2014 (39:00-39:44). La sentencia mencionada puede consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.Supersociedades.Qov.Co/pmercantiles. Html •.• BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax n=— TODOS POR UN 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000 BARRANQUILLA CRA 5711 79 10 TEL 9S3 454495/454506 MEDELLÍN CRA 49653 19 PISO 3 TEL NUEVO PAtS 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 11 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 II 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL 6880404 CARTAGENA TORRE RELOJ CR 7932 39 PISO 2 TEL 956 646051/642429 CUCUTA AV O (CERO) A 1121 ' 14 TEL: 975-716190/717961, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE . -. 91 rt -y- 3 OFC 312 TEL 976 6781541 6381544 fax 6781533 SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2 25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203 204 TEL 098 '01 5121720. Www.Supersociedades.Gov.Co 1 webniaster@supersociedades.Gov.Co - Colombia O 5/5 Sentencia Articulo 24 del Código General del Proceso SUPERINTENDENCIA SEMSA S.A. E.S.P. Y C.G.C. Colombia S.A.S contra ARM S.A. E.S.P. DE SOCIEDADES oficiosamente diversas pruebas, en ejercicio de las potestades consagradas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como se explicó en los acápites precedentes, las pruebas decretadas por el Despacho no sirvieron para corroborar la existencia del fraude descrito en la demanda. Es por ello que debe insistirse en que las demandantes no han probado la existencia de un abuso de la figura societaria que amerite la desestimación de la personalidad jurídica.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones formuladas por las demandantes. Segundo. Abstenerse de emitir una condena por agencias en derecho.

W. COSTAS A pesar de que habrán de desestimarse las pretensiones de la demanda, el Despacho estima innecesario condenar a la demandante al pago de agencias en derecho. Ello se debe a la decidida inactividad procesal de la sociedad demandada, la cual no concurrió a la mayoría de las diferentes etapas del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,