Responsabilidad de los administradores

El Despacho declaró que Gabriele Valentini, en su calidad de representante legal de Fulano Backpackers S.A.S., incumplió los deberes generales de diligencia y de lealtad, consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y desestimó las demás pretensiones, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio practicado, el Despacho logró evidenciar las siguientes situaciones: En primer lugar, se evidenció que el demandado en su calidad de administrador de Fulano Backpackers S.A.S., no cumplió con su deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. Ciertamente no llevó conforme a la normatividad contable la contabilidad de la compañía, tampoco presentó los informes de gestión, no justificó varios documentos de carácter contable ni tampoco pagó los respectivos impuestos de la sociedad durante los años 2015 a 2017. En segundo lugar, se logró comprobar que, durante las reuniones de asamblea general de accionistas que tuvo lugar en los años 2016 y 2017 se les negó el ejercicio del derecho de inspección. Por otro lado, se demostró que el demandado dió un trato inequitativo por cuanto suprimió a la demandante el acceso al sistema de información contable que maneja la sociedad. En tercer lugar, se evidenció que el demandado realizó un negocio jurídico en conflicto de intereses sin haber adquirido previamente la autorización por parte del máximo órgano social para su aprobación. Lo anterior debido a la creación de otra sociedad en la que tanto él como la sociedad que representaba, Fulano Backpackers S.A.S., y otro, en donde el susodicho obtuvo para su beneficio la titularidad accionaria del 51%, por lo que resultó suficientemente demostrado los intereses contrapuestos que nublaron su juicio objetivo al celebrar dicha operación. Por último, respecto a los perjuicios reclamados por el accionista demandante, el Despacho fue enfático en señalar que al no haberse acreditado la aprobación de la acción social de responsabilidad, no es posible condenar al demandado al pago de los perjuicios que fueron irrogados a la sociedad Backpackers S.A.S. Adicionalmente, la única que se encuentra legitimada para reclamar tales perjuicios, es la sociedad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, por lo que no es viable que los socios por el simple hecho de serlo, no les da el derecho de solicitar perjuicios en nombre de la sociedad y a título personal. Bajo ese orden de ideas, el Despacho desestimó las pretensiones concernientes a la indemnización solicitada.

No hubo

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Blomster Group S.A.S. en contra de Gabriele Valentini surtió el curso descrito a continuación: 1. El 1 de marzo de 2018 se admitió la demanda. 2. El 12 de abril de 2018 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 17 de julio de 2018 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 16 de octubre de 2018 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Blomster Group S.A.S. contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 2.1 ‗Que se declare que la decisión de iniciar una acción social de responsabilidad en contra del gerente de Fulano Backpackers S.A.S., señor Gabriele Valentini, identificado con la cédula de extranjería No. 419084, tomada en la asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S. celebrada del 30 de marzo de 2017 (como consta en el audio de dicha asamblea y el acta elaborada por el secretario de la misma), Este término se cuenta, en días hábiles, desde la presentación de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en los artículos 90 y 121 del Código General del Proceso. No. DE PROCESO 2018-800-00005 Número de Radicado: 2018-01-455753 Fecha: 2018/10/16 Hora: 19:28:48 2 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini está ajustada a derecho en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995; ‘Que de acuerdo con la anterior declaración: 2.1.1 ‘Se declare al señor Gabriele Valentini, identificado con la cédula de extranjería n.° 419084, removido de su cargo de gerente de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S.desde el 30 de marzo de 2017, fecha en que la Asamblea De Accionistas de Fulano Backpackers S.A.S. tomó la decisión de iniciar la Acción Social de Responsabilidad en su contra; 2.1.2 ‘Que se declare que, debido a que pasaron más de tres (3) meses desde el momento en que se tomó la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad en contra del señor Gabriele Valentini sin que ningún administrador iniciara la acción social de responsabilidad, la sociedad Blomster Group S.A.S., en su condición de Accionista de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., está legitimada para iniciar la acción social de responsabilidad; 2.2 ‘Que se declare que el señor Gabriele Valentini, identificado con la cédula de extranjería n.° 419084, en su calidad de administrador, gerente general y representante legal principal de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., identificada con el Nit. 900561935-2: •No ha obrado con lealtad hacia la sociedad y hacia los accionistas de la misma. •No ha obrado con la diligencia de un buen hombre de negocios. •No ha realizado los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social de la sociedad. •No ha velado por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. •No ha velado porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas al contador de la sociedad. •No ha dado un trato equitativo a los accionistas y tampoco ha respetado su derecho de inspección. •No se ha abstenido de participar en actos respecto de los cuales tiene un conflicto de intereses. •Demás actos y omisiones que constituyen una falta a las obligaciones y deberes como administrador de la sociedad, en los términos del artículo 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. ‘Como consecuencia de la anterior declaración: 2.2.1 ‘En interés de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., y de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 (acción social de responsabilidad), Se condene al señor Gabriele Valentini, ciudadano italiano, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de extranjería n.° 419084 a que, indemnice a la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., todos los perjuicios causados con sus actos y omisiones como gerente general y representante legal principal de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., identificada con el Nit. 900561935-2, los cuales cuantifico, así: Daño Emergente. La suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000). lucro cesante presente. la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000). Lucro cesante futuro. la suma de seiscientos millones de pesos ($600.000.000). Lucro cesante consolidado. La suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000). Conforme al artículo 206 del Código General del Proceso (juramento estimatorio), bajo juramento estimo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad Fulano Backpackers S.A.S. en mil doscientos millones de pesos ($1.200.000). […] 2.2.2 ‘En interés de la sociedad Blomster Group S.A.S., y de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 (acción individual de responsabilidad), se 3 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini condene al señor Gabriele Valentini, ciudadano italiano, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de extranjería n.° 419084 a que indemnice a mi representada, Blomster Group S.A.S. Nit. 900323581-9, todos los perjuicios causados con sus actos y omisiones como gerente general y representante legal principal de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., identificada con el Nit. 900561935-2, los cuales determino así: Daño Emergente. La suma de cien millones de pesos ($100.000.000). lucro cesante presente. La suma de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000). Lucro cesante futuro. La suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000). Lucro cesante consolidado. La suma de doscientos veinticinco millones de pesos ($225.000.000). […] Conforme al artículo 206 del Código General del Proceso (juramento estimatorio), bajo juramento estimo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad Blomster Group S.A.S. en trescientos veinticinco millones de pesos ($325.000.000). […] 2.3 ‘Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada‘.

IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso iniciado ante el Despacho tiene como propósito que se declare la responsabilidad de Gabriele Valentini por la infracción de los deberes que le correspondían como administrador de Fulano Backpackers S.A.S. Según se expresa en la demanda, el señor Valentini habría infringido los deberes generales de cuidado y lealtad, así como varios de los específicos previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En esa medida, la demandante habría iniciado una acción social de responsabilidad —cuya aprobación ha solicitado declarar—, así como una acción individual de responsabilidad, con el fin de que se condene al señor Valentini en el pago de los perjuicios que se habrían causado tanto a Fulano Backpackers S.A.S. como a Blomster Group S.A.S. (vid. Folio 1 reverso y 2). Para resolver la controversia puesta en consideración del Despacho, es necesario examinar cada uno de los argumentos expuestos por el apoderado de Blomster Group S.A.S. Así, pues, este Despacho se encargará de determinar si, en efecto, en el seno del máximo órgano social de Fulano Backpackers S.A.S. se aprobó la acción social de responsabilidad a que se ha hecho mención. Enseguida, el Despacho entrará a establecer si las conductas desplegadas por el demandado, controvertidas por la sociedad demandante, son contrarias a las reglas contenidas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y si le causaron un detrimento al patrimonio de ambas compañías. 1. Acerca de la adopción de la acción social de responsabilidad Como ya se dijo, el apoderado de la demandante ha manifestado que Blomster Group S.A.S. actúa como accionista de Fulano Backpackers S.A.S. pero también en interés de esta última, con fundamento en lo dispuesto por el tercer inciso del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, esto es, bajo la posibilidad legal de ejercer la acción social cuando esta no es iniciada por la compañía dentro de los tres meses siguientes a su aprobación. Con fundamento en lo anterior, ha solicitado una condena en el pago de los perjuicios que se le habrían causado a Fulano Backpackers S.A.S. por un valor de $1.200.000.000 (vid. Folio 1). Por su parte, el apoderado del demandado afirmó que ‗[n]o es un hecho, es una argumentación además ilógica porque pretende que el gerente se denuncie a sí mismo por una serie de conductas que además no ha cometido‘ (vid. Folio 504). En primer lugar, el Despacho considera preciso recordar que, al tenor del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, ‗[l]a acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios […]. La decisión se tomará por la mitad más una de 4 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador‘. Ello quiere decir que la presentación de acciones sociales está sujeta, en todos los casos, a la existencia de una decisión aprobada por el máximo órgano social, con sujeción al sistema de votación aplicable para tales efectos. Según el mismo artículo 25, ‗[l]a decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión […]‘. Sobre el particular, vale la pena traer a colación lo expuesto por el Despacho en la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016, en la que se realizó un detallado análisis acerca del asunto objeto de controversia. En esa providencia se expresó que ‗la regla del artículo 25 ha hecho inviable, en la práctica, el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad en hipótesis de expropiación de minoritarios. Ello obedece a que, cuando el controlante se ha apropiado de recursos de la compañía en su calidad de administrador o con el concurso de los administradores, será virtualmente imposible que se apruebe una acción social de responsabilidad en la asamblea general o junta de socios. En verdad, conforme a la ley de las mayorías, la decisión de presentar la acción social dependerá del voto del mismo controlante que se lucró por la actuación desleal reprochada. Parece entonces poco probable que el controlante decida tramitar un proceso judicial en contra de sí mismo o de las personas que le permitieron apropiarse de recursos sociales en forma irregular‘. En el presente caso, en el que se estudia una controversia similar, el Despacho pudo corroborar que, en efecto, en el seno del máximo órgano social de Fulano Backpackers S.A.S. no se aprobó una acción social de responsabilidad en contra del señor Valentini, por cuya virtud Blomster Group S.A.S. pudiera actuar en interés de la primera. Ciertamente, según el texto del acta n.° 8, durante la reunión asamblearia celebrada el 30 de marzo de 2017 estuvieron representadas las acciones de Inversiones Itacol S.A.S. —representada legalmente por Gabriele Valentini— y Blomster Group S.A.S., titulares del 75% y 25% del capital suscrito, respectivamente. Es decir que en aquella oportunidad habrían estado representadas la totalidad de las acciones en que se divide el capital suscrito de Fulano Backpackers S.A.S. A su vez, el mencionado documento da cuenta de que la aprobación de la acción social de responsabilidad en contra del señor Valentini contó apenas con los votos de Blomster Group S.A.S., correspondientes al 25% del capital representado (vid. Folios 8 y 74 reverso). En este sentido, contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandante, la determinación social bajo Mediante auto n.° 800-5666 del 7 de marzo de 2017, proferido dentro del proceso 2016-800-402, se hizo referencia a un asunto similar. En esa oportunidad se indicó lo siguiente: ‗En este sentido, el Despacho ha reconocido expresamente la dificultad que se presenta para aprobar acciones sociales de responsabilidad en contra de administradores que también ostentan la condición de asociados controlantes. La aludida dificultad deviene principalmente del hecho de que la ley no ha prohibido que tales asociados participen de la adopción de este tipo de determinaciones. Así, pues, debe decirse que, contrario a lo expresado por el apoderado del demandante, la acción social de responsabilidad en contra de Arturo Escallón Lloreda debía aprobarse con una mayoría de, al menos, la mitad más una de las cuotas sociales representadas en la reunión. Debido a que en la […] sesión [celebrada el 28 de marzo de 2016] se hicieron presentes el 100% de las cuotas en que se divide el capital de Agrícola Tocota Ltda. y la propuesta únicamente obtuvo el voto favorable del 33.34%, el Despacho debe concluir que la acción social de responsabilidad en comento no fue aprobada en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995‘. Durante la fijación de los hechos del litigio, el apoderado de Blomster Group S.A.S. indicó que ‗como [el demandado] no podría tomar la decisión en su momento, la decisión la tomó la mayoría habilitada para tomar la decisión o el quorum para tomar la decisión. […] En mi opinión, Blomster Group [S.A.S.] estaría legitimada en la causa entonces para iniciar la acción social de responsabilidad, […] [pues] no hubo ningún organismo ni otro representante legal que [haya tomado] la decisión dentro de los tres meses y por esa razón fue que asumimos que nosotros, como accionistas que tenemos más del 5% de participación, [podíamos] iniciar la acción‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 17 de julio de 2018 (vid. Folio 530) 27:09. 5 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini estudio no contó con la mayoría mínima requerida para su aprobación, en los términos de los artículos 25 de la Ley 222 de 1995 y 21 de los estatutos de Fulano Backpackers S.A.S. (vid. Folio 25 reverso). Con base en las consideraciones antes expuestas, el Despacho desestimará la pretensión 2.1. y sus consecuenciales 2.1.1. y 2.1.2. Ahora bien, en ejercicio de la acción individual, la demandante también ha invocado diversas infracciones que, a su juicio, lesionan directamente su patrimonio. En consecuencia, el Despacho examinará cada uno de los cargos formulados en contra de Gabriele Valentini, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad antedicha. 2. Infracciones al régimen de responsabilidad de los administradores En palabras del apoderado de Blomster Group S.A.S., el señor Valentini ‗ha faltado a sus obligaciones, deberes y responsabilidades como administrador, no ha sido leal con la [sociedad] y sus accionistas, y en su obrar no [ha] actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios, pues no solo no ha obrado como un profesional en el ramo, sino que desconoce muchas de las obligaciones que tiene un administrador y la forma en que debe obrar como gerente y representante legal de una compañía […]‘ (vid. Folio 7 reverso). Al respecto, el apoderado del señor Valentini sostuvo que tales afirmaciones, además de que no han sido probadas, son erradas y no corresponden con el proceder de su cliente (vid. Folio 504). A. Deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias De acuerdo con el apoderado de la demandante, Gabriele Valentini infringió los deberes inherentes a su cargo, al no dar estricto cumplimiento a ciertas disposiciones legales y estatutarias relacionadas con la obligación de preparar y difundir los estados financieros de los ejercicios sociales de 2014 a 2016, documentar mediante soportes los hechos económicos en libros contables y pagar los impuestos a cargo de la compañía. El apoderado del demandando, por su parte, manifestó que ‗[n]o es cierto. Es contraevidente […] en hechos anteriores que el demandante acepta que se le presentaban los estados financieros y se abstenía de aprobarlos‘ (vid. Folio 504). Una vez examinado el material probatorio disponible, el Despacho pudo constatar que, en efecto, en el periodo señalado el demandado no dio un tratamiento adecuado a la contabilidad de Fulano Backpackers S.A.S. En verdad, los estados financieros de la sociedad no se encontraban debidamente preparados y certificados, de conformidad con las normas contables aplicables para el efecto (vid. Folios 33 reverso a 37, 47 a 52, 63 a 74). Por ejemplo, tales Este Despacho ya ha manifestado en varias oportunidades que no es posible descontar del quórum ni de las mayorías los votos de un accionista, salvo que lo establezca expresamente el ordenamiento jurídico. En ese sentido, no podría entenderse que la determinación bajo estudio fue aprobada únicamente con los votos de Blomster Group S.A.S., equivalentes al 25%, pues durante la reunión también deliberó y votó Inversiones Itacol S.A.S. Cfr., titular del restante 75% y habilitada para votar. Cfr. pie de página n.° 2, así como la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. En este punto es relevante poner de presente que, si bien en la demanda se ha hecho mención a presuntas conductas del demandado que podrían ser censurables a la luz de las normas del derecho penal, lo cierto es que este Despacho carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre este punto —por ejemplo, lo relacionado con el presunto delito de cohecho (vid. Folio 7 reverso)—. Debe recordarse, en verdad, que por virtud del especial ámbito de facultades jurisdiccionales atribuidas a este Despacho por la ley, es únicamente posible dirimir controversias que requieran necesariamente de la aplicación de las reglas que componen el régimen societario colombiano. Según se pudo corroborar en los estados financieros de la compañía, estos no cuentan con la firma del representante legal de la sociedad ni con la correspondiente certificación del contador respectivo, en los términos del artículo 37 de la Ley 222 de 1995 (vid Folios 34 y 50). 6 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini documentos no estaban completos ni contaban con la firma del representante legal de la compañía ni con la certificación de su contador, como lo exige el artículo 34 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior coincide con lo expresado por el testigo Norbey Mesa Mesa —contador de la sociedad en el 2017— quien indicó que el señor Valentini le solicitó que ‗desatrasara‘ la contabilidad de Fulano Backpackers S.A.S. de los años 2015 y 2016. Adicionalmente, cuando se le indagó acerca de la legalidad de los estados financieros sostuvo que le fueron entregados en un archivo de Excel —más no en físico— únicamente los estados financieros del 2014. A su vez, no debe perderse de vista que el propio demandado durante su interrogatorio de parte, cuando se le preguntó sobre el particular, afirmó: ‗[la contabilidad] la manejé de una manera informal [por la informalidad propia del tipo de negocio]‘. Y seguidamente agregó que durante la reunión ordinaria del 11 de marzo de 2016 ‗había una inconsistencia en el inventario que todos hemos reconocido‘. De igual manera, reconoció que durante la reunión del 30 de marzo de 2017 se presentaron estados financieros sin firmar. En la circunstancia antedicha también parece reposar la razón por la cual no se encuentran todos los soportes contables que permitirían constatar una trazabilidad de los gastos, retiros y pagos por parte del demandado en ejercicio de sus funciones como representante legal de Fulano Backpackers S.A.S., así como la falta de pago de algunas obligaciones tributarias. En palabras del contador antes referido, ‗los pagos que se hacían […] se evidencia[ban] en los extractos [bancarios]. Se solicita[ron] los debidos soportes pero nunca los entregaron […]. Al no tener ningún soporte para poderlo sustentar, se registraba el Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018 (vid. Folio 608) 16:07 a 16:40. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018 (vid. Folio 608) 18:05. Al respecto, en la referida audiencia Gabriele Valentini señaló que ‗el hostal era un life style, un estilo de vida muy informal, muy informal a 360 grados, con la persona con la cual trabajas, con el proveedor con el cual trabajas, con los trabajadores, que es gente muy joven […]. Yo entiendo que hay una parte formal, pero realmente yo en un momento me quedé solo, [como] extranjero. No tengo ni idea de muchísimas cosas […], es claro que yo en un momento realmente no supe y la maneje de una forma informal […]‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 7:08 a 8:00. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 26:26 y 29:00. Ello parece coincidir con lo expuesto en la demanda, en la que se indica que el señor Valentini ‗[n]o muestra claridad y es completamente irregular el manejo de los ingresos provenientes del bar y/o de eventos, pues como se puede ver en correos enviados por un asistente contable (Sandra López), estos se están facturando como servicios de lavandería o alquiler de bicicletas […]‘ (vid. Folio 6 reverso). En verdad, el Despacho encontró que mediante cuentas de cobro presentadas a Fulano Backpackers S.A.S. durante el periodo en que fungió como representante legal de la compañía, Gabriele Valentini solicitó pagos por concepto de ‗servicios de gerencia‘ y transporte, los cuales oscilaban entre 2.000.000 y 2.700.000 (vid. Folios 1062 a 1065, 1130 a 1132, 1274 a 1276, 1432 a 1434, 1535 a 1537, 1666 a 1668, 1707 a 1709, 1772 a 1774, 1852 a 1854, 1949 a 1951, 1998 a 2000, 2026, 2046 a 2048, 2304, 2557 a 2559, 2645 a 2647, 2942 a 2944, 3635 a 3637, 3807 a 3809, 4144 a 4149, 4334 a 4336, 4511 a 4513, 4700, 4718 a 4720, 5013 a 5015, 5443, 5444, 5764 a 5766, 5831 a 5884 Carpeta de anexos). Así mismo, el Despacho pudo evidenciar que el señor Valentini, al parecer, recibió préstamos de la sociedad (vid. Folio 1500, Carpeta de anexos). Adicionalmente, durante su interrogatorio de parte, el señor Valentini manifestó que varios de dichos pagos obedecían a sus honorarios. En este sentido, de lo afirmado por el contador de la compañía es posible concluir que varios de los egresos de la compañía no cuentan con el correspondiente soporte. Sin embargo, algunos de ellos podrían relacionarse con los servicios de gerencia, gastos de transporte, contratos de mutuo y honorarios del administrador, antes mencionados. Sobre este último punto, debe decirse que, pese a no existir un acuerdo escrito acerca de la remuneración que recibiría el demandado por su labor como administrador de la compañía, dichos pagos podrían tener fundamento en una relación laboral existente entre Fulano Backpackers S.A.S. y Gabriele Valentini como empleador y empleado. Con todo, debe advertirse que cualquier disputa que pudiere haberse originado de dicha relación jurídica es un asunto excede del objeto del presente litigio. 7 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini ingreso, o sea la salida del banco y lo ingresábamos a caja. Era un dinero que supuestamente había salido pero que al no tener [soporte] se tomaba como un retiro en efectivo y lo registraba en caja de la compañía‘. A su vez, en su declaración indicó que, ‗dentro de todo el proceso de la contabilidad hay unos saldos de impuestos por pagar que nunca se pagaron […] [en los años] 2015, 2016 y 2017, porque no había contabilidad, no existía nada de contabilidad entonces por ende nunca se había presentado ningún impuesto‘. Lo anterior, también se evidencia en los estados financieros elaborados por el contador a que se ha hecho mención, en los que consta que la compañía ha acumulado pasivos por concepto de impuestos equivalentes a $42.684.903 (vid. Folios 593, 597 y 601). En este sentido, debe recordarse que el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 les impone a los administradores el deber de ‗[v]elar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias‘, lo cual acarrea, según Reyes Villamizar, ‗un deber positivo de conducta que se manifiesta en su obvia obligación de poner todo su empeño en que se cumplan las normas legales […] tanto en su actividad como en las de sus subalternos‘. Así las cosas, es suficientemente claro que el demandado infringió el precitado deber. Ciertamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, la asamblea general de accionistas será convocada por el representante legal. A su vez, el artículo 37 de la citada ley dispone que ‗tanto los estados financieros de propósito general o especial, como los informes de gestión y demás cuentas sociales deberán ser presentadas por el representante legal a consideración de la asamblea general de accionistas para su aprobación‘. Las anteriores disposiciones, por lo demás, son concordantes con lo dispuesto por otras reglas comerciales aplicables, así como por los estatutos de la compañía, especialmente en los artículos 26 y siguientes. No debe perderse de vista, en este sentido, que el demandado no le dio un tratamiento adecuado a la contabilidad de la compañía, no presentó informes de gestión en los términos del artículo 26 estatutario y 37 de la Ley 1258 de 2008, no justificó varios de los egresos sociales que fueron registrados caja, y no cumplió con el pago de impuestos a cargo de la sociedad durante los años 2015 a 2017. Además, debe advertirse que las irregularidades descritas no podrían ampararse, bajo ninguna circunstancia, en la acostumbrada informalidad con la que el demandado manifestó que administraba los negocios. Debe recordarse que las reglas en materia de sociedades son claras y de obligatorio cumplimiento. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018 (vid. Folio 608) 34:12. Al respecto, agregó que, ‗si notan en la contabilidad, al no tener inventarios, toda la compra de materia prima la amortizaba directamente al costo cada mes […], nunca me entregaron un registro de inventarios […]. Con respecto a la parte tributaria, […] todos esos impuestos como se puede ver en los saldos de la contabilidad están pendientes por pagar‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018 (vid. Folio 608) 21:12 a 21:32 y 27:56 a 28:30. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo 1, 3ª Edición (2016, Bogotá, Temis) 706 y 707. En verdad, según el comunicado remitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) del 18 de septiembre de 2018 —contrario a lo manifestado por la demandante en la demanda—, a la fecha, ‗no se evidencian investigaciones tributarias en curso contra la sociedad Fulano Backpackers S.A.S.‘ (vid. Folio 640). No obstante lo anterior, la información suministrada por dicha autoridad no da cuenta de que, en efecto, los impuestos de renta y CREE a que aluden los estados financieros de Fulano Backpackers S.A.S. como pasivo externo hayan sido pagados, sino únicamente, de que dicha Entidad no ha iniciado algún proceso contra la compañía. De otra parte, como lo ha certificado la Secretaria Distrital de Hacienda de Bogotá, Fulano Backpackers S.A.S. ‗no presenta saldos de deuda a favor de Bogotá D.C.‘ (vid. Folio 644), lo cual, parece ser coherente con lo plasmado en los estados financieros elaborados por el contador de la sociedad. 8 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini B. Derecho de inspección y deber de dar un trato equitativo a los accionistas En criterio del apoderado de la demandante, ‗desde el año 2015, cuando se convocó a la asamblea ordinaria de ese año, el gerente no ha puesto a disposición de los accionistas la información requerida para ejercer el derecho de inspección, la cual se ha solicitado en forma reiterada, incluso en forma posterior a dicha asamblea, pero el gerente ha hecho caso omiso a estas solicitudes‘ (vid. Folio 5 reverso). En esa medida, se afirma que dicha circunstancia, así como que el demandado le haya impedido a Blomster Group S.A.S. el acceso al sistema contable de la compañía, configuran una violación al deber consagrado en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por su parte, el apoderado del señor Valentini ha asegurado que no es cierto, ‗[es] el representante legal de la demandante quien más se opone al normal desarrollo del objeto social y a entorpecer el normal desenvolvimiento comercial de la sociedad‘ (vid. Folio 504). Antes de resolver los cargos propuestos, resulta indispensable señalar que el derecho de fiscalización individual es una de las prerrogativas subjetivas de mayor entidad que surge de la calidad de asociado. Constituye, además, un elemento fundamental en el establecimiento de prácticas de gobierno corporativo, pues resulta ser un verdadera vía de mitigación de problemas de agencia. ‗Consiste en la facultad que les asiste a los asociados de examinar, directamente o mediante persona delegada para el efecto, los libros y papeles de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa, financiera, contable y jurídica de la sociedad en la cual realizaron sus aportes. Este derecho, de manera correlativa, implica la obligación de los administradores de entregar la referida información, en los términos y condiciones que exigen tanto las normas contables, como las normas propias del ordenamiento societario, y los estatutos sociales de cada sociedad‘. En las sociedades por acciones simplificadas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, ‗[c]uando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión, o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior‘. Ciertamente, por tratarse de sociedades de capitales —en las que la gestión de los negocios sociales se entrega a los directores de la compañía—, los accionistas no acceden de forma permanente a la información societaria. El ejercicio de esta prerrogativa en este tipo de sociedades se justifica, más bien, por la necesidad de que los asociados ‗puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre el aspecto económico de la compañía en pos de posibilitar una participación activa en la [reunión de la] asamblea, como también el que puedan votar a conciencia las diferentes determinaciones puestas a su consideración‘. El derecho de inspección, sin embargo, ‗no tiene carácter absoluto, comoquiera que no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la [sociedad]‘. Es por ello que, además de la limitación temporal antes señalada, esta prerrogativa no puede extenderse indefinidamente a toda clase de libros y papeles de comercio, sino aquellos que guarden relación directa con los asuntos propios de las reuniones ordinarias. Adicionalmente, la ley señala expresamente que no son objeto de inspección los documentos que versen sobre secretos industriales o que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad en caso de ser divulgados. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica – Circular Externa n.° 100-1 del 21 de marzo de 2017. Cfr. Superintendencia de Sociedades, concepto n.° 220-176650 del 13 de septiembre de 2016. Id. 9 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini En este sentido, el artículo 19 de los estatutos de Fulano Backpackers S.A.S. establece que ‗[l]as convocatorias a las reuniones ordinarias en las cuales se aprueben estados financieros de fin de ejercicio […] se harán con una antelación no menor de cinco (5) días hábiles a la fecha de la reunión‘ (vid. Folio 25). Es decir que, tal y como se anotó previamente, el ejercicio del derecho de inspección en la aludida compañía se encuentra limitado a los cinco días hábiles anteriores a la fecha establecida para la aprobación de las cuentas de fin de ejercicio. Una vez analizado el material probatorio disponible, el Despacho encontró que a la accionista Blomster Group S.A.S. no se le permitió ejercer su derecho de inspección durante los ejercicios de 2016 y 2017, en los términos legales y estatutarios. En verdad, de las actas n. 7 y 8 de la asamblea general de accionistas de Fulano Backpackers S.A.S., así como del intercambio de mensajes de correo electrónico entre el apoderado de Blomster Groups S.A.S. y Gabriele Valentini, es posible evidenciar que los estados financieros solicitados no estuvieron a disposición de los accionistas durante los cinco días hábiles anteriores a la fecha programada para las reuniones ordinarias correspondientes (vid. Folios 39 a 43). Lo anterior, pese a las solicitudes realizadas por la demandante a través de comunicaciones escritas enviadas a Fulano Backpackers S.A.S. el 19 de abril de 2016 y el 26 de marzo de 2017 (vid. Folios 38 reverso y 44 reverso). En efecto, la reunión ordinaria programada para el 11 de marzo de 2016 que tuvo que ser reprogramada para el 19 de abril de 2016 —por evidenciarse algunas inconsistencias en los estados financieros sometidos a consideración del máximo órgano social— no se celebró, ni se acreditó que hubiera sido convocada nuevamente, a efectos de presentar los estados financieros de Fulano Backpackers S.A.S. debidamente corregidos para su aprobación (vid. Folios 37, 38 y 66). Por otro lado, en el mensaje de correo electrónico enviado por el señor Valentini a la demandante el 19 de abril de 2016, aquel manifiesta que ‗esper[a] enviarles entre mañana y pasado mañana los estados financieros justamente requeridos‘ (vid. Folio 41). Es decir que para la fecha en que se celebraría la reunión ordinaria antedicha el demandado ni siquiera contaba con los estados financieros que serían presentados en aquella oportunidad. Ahora bien, para el 2017 fue posible evidenciar que, de conformidad con la constancia de asistencia a la diligencia de derecho de inspección del 27 de marzo de 2017, cuando la demandante se acercó a las oficinas de administración de la compañía para ejercer ese derecho, allí se le indicó que ‗no hay la información solicitada a disposición, razón por la cual no se pudo llevar a cabo la diligencia en mención‘ (vid. Folio 46 reverso). Dicha circunstancia, a su vez, consta en el acta n.° 8 del 30 de marzo de 2017, donde ‗[s]e dej[ó] constancia que los estados financieros no se dejaron previamente a disposición de los accionistas para ejercer su derecho de inspección‘ (vid. Folio 70 reverso). En verdad, el Despacho encontró que, según la constancia escrita sentada el mismo día por el apoderado de Blomster Group S.A.S., la reunión social convocada para el 19 de abril de 2016 no se llevó a cabo por falencias en el quórum (vid. Folio 38). A su vez, la anterior constancia parece coincidir con el mensaje de correo electrónico enviado por el señor Valentini el 19 de abril de 2016, en el que manifiesta que ‗no ha procedido a la organización de la asamblea‘ y solicita una nueva fecha para la reunión (vid. Folio 41). La anterior circunstancia, en efecto, propició que la demandante no pudiera tener permanente información contable y financiera acerca de la gestión desarrollada por el señor Valentini. A raíz de ello, por ejemplo, tal y como se indicó en la demanda, el demandado omitió informar la posible terminación del contrato de arrendamiento que se había suscrito sobre el bien inmueble donde se encontraba el principal establecimiento de comercio de la compañía (vid. Folio 513). Ahora bien, pese a que es perfectamente factible que una situación de esa naturaleza ocurra en el desarrollo del objeto social de una compañía, ello no es óbice para que sus administradores no realicen las 10 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini Es por ello que el Despacho habrá de concluir que la falta de una nueva convocatoria a la reunión ordinaria de asamblea general de accionistas de Fulano Backpackers S.A.S. para el 2016, así como el no haber puesto a disposición de la demandante —en las oficinas de administración de la compañía— la información contable necesaria, produjeron una infracción al derecho de inspección de Blomster Group S.A.S. durante los años 2016 y 2017, pues no se le dio la oportunidad de examinar la información contable de la compañía en el término establecido en los estatutos y la ley para el efecto. Ahora bien, el apoderado de la demandante también ha sostenido que la circunstancia antes descrita, así como el habérsele suprimido a Blomster Group S.A.S. el acceso al sistema de información contable ‗Arawak‘, configuran un trato inequitativo frente a los demás accionistas de Fulano Backpackers S.A.S. Pues bien, no obstante las afirmaciones del apoderado de la sociedad demandante, el Despacho no encuentra suficientemente acreditado que tales conductas hayan tenido como fin exclusivo dar un trato inequitativo a la demandante. Dentro de las pruebas aportadas no aparecen, por ejemplo, documentos en los que conste que Inversiones Itacol S.A.S. —accionista de Fulano Backpackers S.A.S.— haya intentado ejercer su derecho de inspección ni que, de haberlo ejercido, la información requerida sí se hubiera puesto a su disposición en las oficinas de la sociedad. De otra parte, el Despacho considera pertinente señalar que, de acuerdo con el testimonio del contador de Fulano Backpackers S.A.S., el sistema ‗Arawak‘, al parecer, tenía acceso libre. Lo propio fue confirmado por el testigo Andrés Olejavetzki. Así, durante la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018, aquel manifestó que el sistema se encontraba en la recepción del hostal, ‗permanecía allí abierto‘. A partir de lo anterior, en criterio del Despacho, el señor Valentini no dio un trato inequitativo a la demandante, en los términos invocados y del numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. C. Acerca del abandono de las funciones de administrador Según se sostiene en la demanda, el señor Valentini ‗no permanece en las instalaciones principales de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., quedando esta a merced de personas que no tienen la capacidad de dirección y no tienen facultades de representación de la sociedad‘ (vid. Folio 5). El apoderado del demandando, por su parte, se limitó a indicar en la contestación de la demanda: ‗[n]o me consta, no es un hecho que interese al proceso y no participa mi representado en las circunstancias aludidas‘ (vid. Folio 504). Sobre este punto, debe decirse que los representantes legales de las compañías son los funcionarios que, con sujeción al régimen de deberes y responsabilidades propios de su régimen, se encargan de representar a la sociedad en sus relaciones con terceros. De ahí la importancia de que ejerzan el gestiones pertinentes, a efectos de mitigar, en el mayor grado posible, los efectos adversos que ello pudiera generar a la sociedad. A lo anterior debe sumarse que el demandado no acreditó haber dejado a disposición del otro asociado la información correspondiente, dentro de los cinco días hábiles anteriores a la oportunidad prevista en la ley para celebrar reuniones por derecho propio. Durante el curso de la audiencia celebrada el 16 de octubre de 2018, el apoderado del demandado tachó por sospechoso al testigo Andrés Olejavetzki por cuanto, a su juicio, la animadversión con el señor Valentini —su anterior empleador— podría afectar su credibilidad e imparcialidad. A pesar de que, en estricto sentido, el Despacho no pudo comprobar que la precitada circunstancia pudiera afectar la credibilidad e imparcialidad del testigo, en todo caso examinó con especial atención sus declaraciones. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de agosto de 2018 (vid. Folio 608) 19:51 a 20:15. En palabras de Reyes Villamizar ‗[en virtud de] la denominada teoría organicista, la gestión social se cumple con funcionarios a quienes la ley y el contrato les concede la facultad de administrar la 11 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini cargo de manera permanente, a efectos de que se puedan celebrar y ejecutar los actos y contratos comprendidos en el objeto social. Sin embargo, también es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no está prohibida la denominada ‗administración a distancia‘. Como lo ha anotado Reyes Villamizar, ‗[a] pesar de que las normas de representación legal impondrían, en principio, la presencia de los administradores sociales en la sede social, lo cierto es que no existe norma legal alguna que impida la denominada administración a distancia‘. Así mismo, esta Superintendencia en sede administrativa ha sostenido sobre el particular que, ‗en torno al ejercicio a distancia de las funciones del representante legal ha de sentarse que, aunque no existe norma legal que lo prohíba, es al órgano social a quien le corresponde evaluar la situación y determinar la conveniencia o no de continuar con un representante legal y administrador, que desempeña el cargo bajo las circunstancias anotadas‘. En este sentido, corresponde a este Despacho determinar si el señor Valentini, en efecto, se ausentó de su cargo como representante legal de Fulano Backpackers S.A.S. de manera negligente, sin celebrar ni ejecutar actos relacionados con la gestión del objeto social de la compañía, o si, por el contrario, únicamente ejerció a distancia sus funciones. Una vez revisado el material de juicio disponible, el Despacho encontró que durante el periodo 2015 a 2017 Gabriel Valentini, en efecto, desplegó actos en ejercicio de sus funciones en calidad de representante legal de Fulano Backpackers S.A.S. Así, por ejemplo, habría convocado cada año a las reuniones ordinarias de asamblea general de accionistas de la sociedad (vid. Folios 33, 37 reverso y 44). A su vez, según se indicó en la demanda, mediante documento privado del 27 de junio de 2016 el demandado ‗[participó] en representación de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S. [para la constitución de] Eco Fulano S.A.S.‘ (vid. Folio 4 reverso). Adicionalmente, también quedó demostrado que el señor Valentini, en representación de Fulano Backpackers S.A.S., suscribió un contrato de concesión sobre la marca ‗Fulano‘ con Jesús Manuel de la Gandara Álvarez el 11 de diciembre de 2017 (vid. Folios 568 a 572). En este sentido, al margen de si las actuaciones anteriormente señaladas fueron ejecutadas con sujeción a las reglas de carácter societario aplicables, lo cierto es que el demandado durante el periodo 2015-2017 realizó actuaciones en su calidad de administrador de Fulano Backpackers S.A.S. A partir de lo anterior, el Despacho considera que el apoderado de la demandante no logró acreditar que el señor Valentini hubiera dejado de ejercer sus funciones como administrador de la sociedad. Por el contrario, se limitó a indicar que ‗se ha podido determinar que el gerente hace presencia en las instalaciones de la sociedad de 3 a 7 días al mes, y es ampliamente conocido que fijó su residencia en la costa caribe, lugar donde permanece la mayor parte del tiempo‘ (vid. Folio 5 reverso). En este sentido, si eventualmente el señor Valentini tuviera su domicilio en un lugar diferente al domicilio de Fulano Backpackers S.A.S., esto es, Bogotá D.C., dicha circunstancia implicaría apenas una administración a distancia, en los términos antes señalados. sociedad ―dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada al órgano‖‘. F Reyes Villamizar. Derecho Societario Tomo I, 3ª Ed. (2016, Bogotá D.C., Temis) 667. Cfr. Oficio n.° 220-53018 del 27 de mayo de 1999. Superintendencia de Sociedades. Ahora bien, pese a que durante la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018, Gabriele Valentini aseguró que no tenía interés en continuar como administrador de la compañía, así como que quería dejar todos sus negocios en Colombia, lo cierto es que tales actuación, más allá de simples intenciones del demandado, no fueron acreditadas por la demandante durante el curso del proceso, en los términos anotados anteriormente. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 20:17 12 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini Así las cosas, el Despacho no puede concluir que Gabriele Valentini haya abandonado sus funciones como administrador de la compañía, en contravención al deber general de cuidado. D. Acerca del conflicto de interés A juicio del apoderado de la demandante, el señor Valentini habría incumplido con su deber de lealtad como administrador de Fulano Backpackers S.A.S., por haber celebrado actos viciados por conflicto de interés, sin que mediara la correspondiente autorización del máximo órgano social de la compañía. Según lo expresado en la demanda, ‗[m]ediante documento privado del 27 de junio de 2016, el señor Gabriele Valentini, obrando en nombre propio y en representación de la sociedad Fulano Backpackers S.A.S., y junto con el señor Jesús Manuel de la Gandara Álvarez, […] constituyeron la sociedad Eco Fulano S.A.S.‘ En ese sentido, se ha asegurado que ‗[e]l señor Gabriele Valentini no informó a la asamblea [de accionistas] de Fulano Backpackers S.A.S. de la constitución de esta sociedad en la cual [la compañía] es accionista minoritaria, y no solicitó autorización […] para llevar a cabo este acto en nombre propio, pues tiene un claro conflicto de interés‘ (vid. Folio 4 reverso). Adicionalmente, también se afirma que la demandante ‗[desconoce] cómo se están ejecutando y bajo qué figura los proyectos Fulano Secret Paradise en Islas del Rosario y Fulano Amazon en Leticia, donde se presume que el gerente, Gabriele Valentini está participando en estos a título personal o está obteniendo algún beneficio personal‘ (id.). A juicio de Blomster Group S.A.S., tales negocios le habrían correspondido a Fulano Bakcpackers S.A.S. de no haber sido por la constitución de Eco Fulano S.A.S. El señor Valentini, por su parte, indicó que ‗[n]o es cierta ninguna de las afirmaciones tendenciosas que efectúa en este hecho la demandante‘ (vid. Folio 504). En este punto, es relevante recordar que, como lo ha explicado este Despacho en otras oportunidades, las reglas consagradas en la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009 les imponen a los administradores sociales la necesidad de obtener la autorización del máximo órgano social para participar en operaciones viciadas por conflictos de interés. Ciertamente, en la medida en que un administrador de una compañía podría distraer los recursos que le han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios sociales mediante la celebración de operaciones de esa naturaleza, dicho órgano debe siempre poder examinar previamente la operación. Debido a que no existe una definición legal que permita determinar cuándo se produce un conflicto de interés, a través de la jurisprudencia se han analizado diversas hipótesis que podrían dejar a un administrador incurso en un conflicto de esa dimensión. En esos eventos, este Despacho ha examinado los intereses contrapuestos que confluyen en cabeza del administrador, como cuando este sujeto contrata con la compañía en la que ejerce sus funciones. Así, por ejemplo, en el caso de Luque Torres Ltda. en Liquidación, se expresó que ‗[e]s posible que un interés conflictivo pueda identificarse con facilidad, como ocurre cuando el representante legal recibe un préstamo de la sociedad en que ejerce sus funciones‘. En esa oportunidad, este Despacho concluyó que existía un interés personal del administrador como mutuario que se contraponía al interés de la compañía en calidad de mutuante, el cual debía protegerse por ese funcionario en virtud de lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Una vez revisado el expediente, el Despacho encontró que, en efecto, el 27 de junio de 2016 el demandado, en nombre propio y en representación de Fulano Backpackers S.A.S., junto con Jesús Manuel de la Gandara Álvarez suscribió el Cfr. Sentencia n.° 800-29 del 14 de mayo de 2014. 13 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini documento privado de constitución de Eco Fulano S.A.S. Según la composición accionaria allí descrita, Fulano Backpackers S.A.S., Gabriele Valentini y Jesús Manuel de la Gandara Álvarez se hicieron titulares, respectivamente, del 24%, 25% y 51% del capital suscrito. A su vez, la información disponible da cuenta de que el señor Valentini habría de fungir como representante legal suplente de Eco Fulano S.A.S. (vid. Folios 54 a 57). La aludida operación le representó, en efecto, un conflicto de interés al señor Valentini. Ciertamente, el demandando se asoció con la compañía en la cual ejercía sus funciones por virtud de la celebración de un contrato multilateral en el que actuó en nombre propio y en representación de Fulano Backpackers S.A.S. Es así como, por un lado, el señor Valentini estaba obligado a velar por los mejores intereses de esta compañía en su calidad de representante legal. Por otro lado, a su vez, el demandado también participaría del capital de Eco Fulano S.A.S., por lo que podría eventualmente plantear términos de asociación más beneficiosos para sí que para la compañía que representaba —Fulano Backpackers S.A.S., por ejemplo, se hizo titular del porcentaje accionario minoritario— o, incluso, promover la adopción de decisiones perjudiciales para esa sociedad. A todo ello se suma, además, que el señor Valentini también sería el representante legal suplente de Eco Fulano S.A.S. Así mismo, el demandado como nuevo accionista de esta compañía, se vería claramente beneficiado con la operación gracias al posicionamiento que, al parecer, tiene la marca ‗Fulano‘ en el mercado. Adicionalmente, el señor Valentini podría percibir ingresos por la ejecución de proyectos —como Fulano Secret Paradise en Islas del Rosario y Fulano Amazon en Leticia — que, en principio, podrían haber sido desarrollados a través de su gestión en Fulano Backpackers S.A.S. Los riesgos en mención bastan para concluir que el juicio objetivo del señor Valentini se encontraba comprometido cuando se celebró el contrato por virtud del cual se asoció con Fulano Backpackers S.A.S. en Eco Fulano S.A.S. Con todo, no se acreditó que el máximo órgano social de Fulano Backpackers S.A.S. hubiera impartido la autorización a que hace referencia el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por el contrario, el propio demandado, durante la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018, confesó que nunca obtuvo dicha autorización, por cuanto ‗oper[aba] como representante legal en el pleno de [sus] poderes‘. A ello debe agregarse que, según se indicó en la misma diligencia, pese a las advertencias hechas por abogados consultados por aquel, decidió igualmente incluir a Fulano Backpackers S.A.S. en la nueva compañía. E. Acerca de la extralimitación de funciones El apoderado de la demandante ha cuestionado la celebración de un contrato de concesión de la marca ‗Fulano‘ entre Fulano Backpackers S.A.S. y Colesita S.A.S., toda vez que, a su juicio, dicho negocio jurídico significó la Cuando se le indagó al señor Valentini acerca del valor de la marca ‗Fulano‘, respondió ‗en este momento […] yo no le doy un valor muy alto. Sé que el trabajo que se ha hecho [ha llevado a que] sobretodo en Bogotá el nombre sea no de los menos reconocidos. Con este animo justamente se había involucrado a Fulano‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 41:17 a 42:16. En verdad, tal y como lo manifestó el propio demandado durante su interrogatorio de parte, ‗yo logro hacer que se involucre Fulano gracias a la presencia que Fulano tenía en su momento en desde Bogotá. […] Involucré a Fulano como marca también a ser parte de una nueva sociedad, cosa que quiero decirlo claramente todos los abogados me decían que no tenía que hacerlo […]‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 17:57 a 18:14 y 38:10 a 38:39. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2018 (vid. Folio 603) 40:00 a 40:38. Id. 14 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini transferencia injustificada de cuantiosos activos a favor de esta última. Además, el aludido apoderado considera que dicha operación no contó con la autorización de la asamblea general de accionistas, por lo que el demandado se extralimitó en sus facultades. En este punto, el Despacho considera pertinente poner de presente que, si bien en la demanda se ha hecho mención a una presunta violación de derechos de propiedad industrial sobre la marca ‗Fulano‘ por parte del señor Valentini, lo cierto es que este Despacho únicamente sería competente para declarar la responsabilidad del demandado, en aplicación de normas de carácter societario que se encuentren dentro del marco de las especialísimas facultades otorgadas por la ley a esta Superintendencia (vid. Folio 4 reverso). En verdad, las facultades jurisdiccionales a cargo de esta entidad surgen de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, por cuya virtud, ‗excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas‘. Ello quiere decir que las facultades asignadas a este Despacho son de carácter excepcional, específico y restrictivo. Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho considera pertinente advertir, en todo caso, que en lo que tiene que ver con la relación existente entre Fulano Backpackers S.A.S., Gabriele Valentini y Colesita S.A.S., únicamente se logró acreditar que entre las dos compañías se suscribió un contrato de concesión sobre la marca ‗Fulano‘, así como un contrato de comodato de uso sobre algunos bienes muebles de propiedad de Fulano Backpackers S.A.S. (vid. Folios 567 a 572). Sin embargo, el Despacho no evidenció que el señor Valentini haya recibido dinero directamente como consecuencia de dicha operación, ni que tuviera participación accionaria o directiva en Colsita S.A.S., de modo que se pudiera advertir un detrimento al patrimonio de Fulano Backpackers S.A.S. Además, la anterior operación parece haber sido celebrada por el demandado dentro del ámbito de sus facultades como representante legal de la compañía, según consta en los literales i) y j) del artículo 26 de los estatutos sociales, en desarrollo de una decisión de negocios. En ese orden de ideas, debe recordarse que ‗no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés‘. De cualquier manera, no debe perderse de vista que, de haberse acreditado una extralimitación de funciones por parte del representante legal de la compañía, ello devendría en la inoponibilidad de las correspondientes operaciones, asunto cuyo pronunciamiento no le corresponde a este Despacho. 3. Acerca de los perjuicios reclamados en la demanda Aunque se ha acreditado que Gabriele Valentini infringió múltiples deberes en su calidad de administrador de Fulano Backpackers S.A.S., es pertinente señalar que tales incumplimientos no dan lugar, automáticamente, a la indemnización de perjuicios solicitados por la demandante. Para tales efectos, es indispensable que se compruebe la existencia de un detrimento patrimonial que sea imputable, en forma específica, a las acciones u omisiones del demandado Cfr. Sentencia n.° 801-0072 del 11 de diciembre de 2013. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de octubre de 2013 restringió el ámbito de las competencias jurisdiccionales de esta Superintendencia, al amparo del literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. En tal pronunciamiento se dijo que esta Delegatura no puede invocar normas ajenas al régimen societario colombiano para restarles efectos a negocios jurídicos celebrados entre una compañía y terceros. Y es que, según el criterio de la Corte, la inoponibilidad generada por la extralimitación de un administrador en el ejercicio de sus funciones no encuentra fundamento en las normas que componen el ordenamiento societario colombiano, sino, más bien, en las reglas del mandato. 15 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini que fueron censuradas. Es decir que la simple verificación de infracciones a los deberes de los administradores, no exonera a la demandante de la carga de acreditar, detalladamente, la relación entre los incumplimientos y los perjuicios que se solicitan. En el presente proceso, el apoderado de la demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios aproximados en la suma de $1.525.000.000, repartidos así: 1.200.000.000 a favor de Fulano Backpackers S.A.S. y $325.000.000 a favor de la demandante (vid. Folios 1 reverso y 2). Como fundamento de ello, se presentó un juramento estimatorio en el que se describieron los perjuicios sufridos por virtud de las actuaciones del señor Valentini. Sobre el particular, el aludido apoderado manifestó que ‗[l]a anterior estimación se hizo con los últimos datos financieros que se tienen de la compañía Fulano Backpackers S.A.S., esto es, del año 2013, y las proyecciones que hicieron los accionistas de la sociedad al momento de su constitución y las discutidas en asambleas de accionistas, siendo claros que ni el suscrito ni mi representada tiene información de los nuevos negocios y desarrollos que se están ejecutando, por tanto, en caso de inexactitud de esta estimación de perjuicios, [solicito] se aplique lo indicado en la sentencia de la Corte Constitucion[al] C-157 de marzo de 2013, y no se aplique la sanción indicada en el artículo 206 del Código General del Proceso‘ (id.). Para comenzar, debe señalarse que, en la medida en que no se acreditó la aprobación de una acción social de responsabilidad, no es posible que Blomster Group S.A.S. solicite el reconocimiento de perjuicios que se le habrían causado a Fulano Backpackers S.A.S. Igualmente, las reglas vigentes en materia de responsabilidad tampoco permiten que Blomster Group S.A.S. solicite para sí el pago de perjuicios que le habrían causado un detrimento patrimonial directo a Fulano Backpackers S.A.S. Como lo ha explicado esta Delegatura en varias oportunidades, ‗los asociados oprimidos no podrían solicitar una indemnización a título personal con base en el daño irrogado al patrimonio social, puesto que se trataría de perjuicios indirectos, cuya reclamación es inviable en nuestro sistema‘. Dicho lo anterior, el Despacho encuentra que las infracciones a los deberes de cuidado y lealtad que han sido invocadas en la demanda tan solo tuvieron la virtualidad de lesionar en forma directa el patrimonio de Fulano Backpackers S.A.S. Ahora bien, una posible disminución en la porción de utilidades que recibiría Blomster Group S.A.S. por virtud de las infracciones endilgadas al demandado, tampoco podría considerarse como una lesión directa al patrimonio de dicha compañía. En verdad, la distribución de las utilidades entre los asociados tan sólo puede producirse conforme a las reglas previstas sobre esa materia en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995. En palabras de Reyes Villamizar, ‗para Así mismo lo sostuvo el apoderado de la demandante durante la audiencia celebrada el 17 de julio de 2018, al indicar que ‗es claro que cuando se hace una inversión es para esperar una utilidad y el perjuicio causado [a la demandante], como accionista, es que no ha podido percibir una utilidad esperada durante un tiempo o por lo menos una valoración de su participación. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 17 de julio de 2018 (vid. Folio 530) 59:55. Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016. Así mismo, en palabras de Suescún Melo, ‗si se produjo un daño a la sociedad afectando directamente su patrimonio y esta afectación golpeó consecuencialmente al accionista, sólo habrá una acción social y no podrá ejercerse ninguna acción individual por parte de los accionistas, pues la acción sólo corresponde a la persona jurídica que es la que ha sufrido el perjuicio, debiendo ejercer esa acción a través de sus representantes. En efecto, el accionista, por el solo hecho de serlo, no tiene facultad de representar a la sociedad y las acciones sociales han de ser ejercidas por los mandatarios de la persona jurídica‘. Cfr. J Suescún Melo, Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II (1996, Bogotá D.C., Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes) 320. 16 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini poder determinar cuál será el monto de utilidades que recibirá cada socio o accionista en un ejercicio social, es preciso cumplir un procedimiento de naturaleza contable mediante el cual se le restan a las ganancias obtenidas por la sociedad una serie de rubros definidos en la ley y en los estatutos sociales‘. Una vez determinado dicho monto, la aprobación del proyecto de distribución de utilidades corresponde, únicamente, al máximo órgano social en los términos del artículo 155 del Código de Comercio. En el presente caso, sin embargo, la asamblea general de accionistas de Fulano Backpackers S.A.S. ni siquiera se ha pronunciado sobre distribución de utilidades alguna. Aunque ello podría ser producto de las omisiones e incumplimientos analizados en esta sentencia, lo cierto es que el Despacho no puede simplemente pretermitir el procedimiento regulado en los artículos 150 y siguientes del citado código para la repartición de utilidades. Por lo demás, en cuanto a proyecciones frustradas por parte de la sociedad demandante, debe recordarse que los accionistas, al momento de invertir, asumen los riesgos propios del correspondiente negocio. ‗Con razón afirma Enrique Gaviria Gutierrez que ―el riesgo de futuras pérdidas es, teóricamente, una condición esencial e inseparable de la estructura jurídica del contrato social; todo el que se asocia debe saber que expone, en mayor o menor proporción, su aporte, inclusive, en ciertos casos, el resto de su patrimonio. El resultado económico del contrato social es, pues, esencialmente incierto y ningún socio puede legítimamente pretender se le asegure contra toda contingencia desfavorable‖‘. A la luz de las anteriores consideraciones, las pretensiones indemnizatorias 2.2.1. y 2.2.2. de la demanda serán desestimadas. Por una parte, al no haberse aprobado una acción social de responsabilidad, Blomster Group S.A.S. no puede reclamar el pago de perjuicios que se le habrían causado a Fulano Backpackers S.A.S. Por otro lado, los presuntos perjuicios individuales estimados en la demanda tampoco parecen haber resultado en un daño cierto y directo al patrimonio de Blomster Group S.A.S. Este es el conocido problema de las acciones de responsabilidad en contra de los administradores, ampliamente recocido por el Despacho y cuyo vacío únicamente puede ser suplido por la ley. En todo caso, ante las irregularidades detectadas, el Despacho compulsará copias a la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia a efectos de que se examinen por vía administrativa las actuaciones del demandado, en caso de ser procedente. Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2017, Bogotá D.C., Temis) 557. Para el Despacho ni siquiera es claro si la compañía cuenta con flujos de efectivo que hubieran podido ser destinados al pago de utilidades durante los ejercicios 2015 a 2017. Por ejemplo, según consta en los estados financieros de Fulano Backpackers S.A.S., durante dicho periodo tanto el total de los activos de la compañía como el de sus pasivos fueron siempre equivalentes, es decir, que no se evidencian utilidades que pudieran ser repartidas entre los asociados (vid. Folios 590 a 601). Debe recordarse, en todo caso, que la existencia de ingresos operacionales de una compañía no significa, per sé, que hayan utilidades por repartir entre los asociados. Citado por F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (2017, Bogotá D.C., Temis) 548. En efecto, como lo ha señalado el propio apoderado de Blomster Group S.A.S. ‗el perjuicio nunca es directo hacia Blomster [Group S.A.S.] como tal, digamos que efectivamente hay una vulneración clara de sus derechos de inspección, de sus derechos como accionista, pero el perjuicio económico se genera en la medida que se está perdiendo el patrimonio y el capital de la compañía Fulano Backpakers [S.A.S.], compañía en la que el accionista tiene participación y tiene una inversión por tanto esta desvalorizada su inversión‘. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 17 de julio de 2018 (vid. Folio 530) 58:13. Por razones de orden administrativo, el Despacho únicamente remitirá copia de los cuadernos principales del expediente. En todo caso, en el evento en que la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia requiera examinar los demás documentos que 17 / 18 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Blomster Group S.A.S. contra Gabriele Valentini

RESUELVE Primero. Declarar que Gabriele Valentini, en su calidad de representante legal de Fulano Backpackers S.A.S., incumplió los deberes generales de diligencia y de lealtad, consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Tercero. Abstenerse de aplicar las sanciones pecuniarias a que alude el artículo 206 del Código General del Proceso. Cuarto. Abstenerse de condenar en costas. Quinto. Compulsar copias a la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia a efectos de que se examinen por vía administrativa las actuaciones del demandado, en caso de ser procedente.