Actividad permanente.

REF.: ACTIVIDAD PERMANENTE. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-220943, mediante la cual solicita que se le informe si la interpretación consignada en el oficio OA-15372 del 25 de septiembre de 1979 continúa vigente, en relación con la obligación de una sociedad extranjera de incorporar una sucursal en Colombia como consecuencia de las suscripción de un contrato de suministro con una entidad colombiana, el cual requiere de manera necesaria el desplazamiento de personal extranjero a Colombia para la instalación de los equipos suministrados. En consecuencia, comedidamente solicito se confirme cual es la interpretación actual de la Superintendencia de Sociedades en relación con los siguientes puntos: 1. Cual es el alcance de la expresión prevista en el artículo 474 del Código de Comercio, según el cual se debe tener como actividad permanente la intervención como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios 2. La venta de bienes en el exterior que involucra la entrega del bien instalado en domicilio social del cliente colombiano, calificaría como intervención como contratista en la prestación de servicios para efectos de la configuración de una actividad permanente Lo anterior, no obstante que ese no es el objeto principal del cliente. 3. Constituye actividad permanente en Colombia la actuación de una entidad extranjera como contratante de servicios en Colombia O solo es aplicable dicho concepto en los eventos que la entidad del exterior actúe como contratista en Colombia En cuanto al primer interrogante, el que se concreta en el alcance del artículo 474 del Código de Comercio, cabe observar que frente a la permanencia, esta entidad ha proferido conceptos generales y abstractos, todos publicados en la página web de esta Superintendencia o en los libros de doctrinas que periódicamente se publican por parte de esta entidad. A su vez, habrá de tener en cuenta que a la luz del artículo 26 del Código Civil, cuando se trate de intereses particulares, la norma en mención dispone lo siguiente: Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido , así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a los hechos e intereses peculiares. la negrilla no es del texto. En este sentido, también el particular, debe frente a cada caso concreto, estudiar si existen o no los elementos para establecer la permanencia de la actividad para incorporar o no la correspondiente sucursal en el país. A manera de ejemplo en el oficio 220-30783 del 2 de junio de 1998, esta entidad se pronunció sobre el numeral 2 del artículo 474, así: No basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure una situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en el territorio nacional. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 22 de agosto de 1979, se pronunció en el siguiente sentido: Si por el contrario la actividad a desarrollar proveniente del objeto del contrato, fuere de carácter ocasional, bastará la constitución de un apoderado general. A su vez esta entidad en torno al tema de la permanencia, en oficio 220- 19790 del 26 de marzo de 2003, expresó: Ahora bien, la necesidad de emprender negocios en el país por virtud de la celebración de un contrato de asistencia técnica con la entidad colombiana beneficiaria de la concesión, podría estar sujeta a la forma en la que se concrete la referida vinculación, la que no necesariamente implica el desarrollo de una actividad permanente, confirma esta aseveración la previsión consagrada en el artículo 25 del la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y social CONPES, que impone a los inversionistas de capital del exterior, la obligación de designar un apoderado en el país, conforme a los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento civil, sin que tal presupuesto implique para la persona jurídica extranjera, la exigencia de incorporar al país una sucursal, de tal manera que nada se opone a la posibilidad de que una sociedad extranjera actúe en el país, a través de un negocio jurídico cuyos efectos solo se extienden a las partes intervinientes. Sin embargo, cuando los derechos y las obligaciones que se sirven del contrato suscrito en Colombia, comprometan directamente la responsabilidad de la sociedad extranjera con terceros en el país, en opinión de este Despacho, conforme a lo dispuesto por el artículo 474 del Código de Comercio, debe abrir una oficina de negocios e incorporar en el territorio nacional una sucursal. En cuanto al segundo interrogante, en el que al parecer la situación planteada coincide con aquella que dio lugar a la respuesta contenida en el oficio OA 15372 del 25 de septiembre de 1979, me permito informarle que la posición adoptada continúa vigente y en tal virtud si La intervención como contratista en la ejecución de obras, para ser considerada como actividad permanente, presupone que la sociedad extranjera se obligue a ejecutar directamente o bajo su inmediata responsabilidad las obras que determinen claramente en el contrato, pues necesariamente conllevan la celebración de otros contratos en el país, como los de trabajo, suministro, etc. Que suponen una vinculación relativamente estable en el territorio nacional, la actividad a realizar tendría el carácter de permanente. En el texto del oficio se agrega lo siguiente: Al respecto cabe aclarar que las actividades permanentes previstas en el numeral 2 del artículo 474 del Código de comercio, relacionadas con la prestación de servicios, se refieren a las que han sido reguladas de conformidad con las disposiciones legales que rigen el contrato de suministro de servicios. Artículos 968 y siguientes del Código de Comercio . Para que las actividades técnicas o de asesoría, puedan ser consideradas como permanentes, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 474 del Código de Comercio, se requiere el cumplimiento o previo de alguno de los siguientes requisitos: a Que la sociedad extranjera abra un establecimiento mercantil en el territorio nacional, con fines de realizar esas actividades, o b Que en virtud de un contrato se obligue a prestar en forma periódica o continuada, un servicio de asistencia técnica o de asesoría en determinadas materias. Así mismo debe tenerse en cuenta, que el sentido de permanencia, se relaciona con la continuidad de los negocios, en contraposición a los transitorios o eventuales. Los primeros comprenden la ejecución de actos de realización instantánea o de actos de tracto sucesivo, mientras que los segundos solo se refieren a la ejecución de actos aislados de cumplimiento instantáneo. En el caso planteado la obligación principal a que alude el contrato es la venta de los equipos y como accesoria a la misma se prestará la asesoría para su instalación, con carácter transitorio y por una vez, ya que efectuado el montaje de los equipos concluyen las obligaciones contractuales. En tales condiciones no es posible sostener que se cumplen los presupuestos antes mencionados. La negrilla no es del texto. Efectuadas las precisiones que anteceden, se concluye que son múltiples las posiciones doctrinales relacionadas con el tema objeto de análisis, pero en común todas señalan unas directrices generales, de las que se derivan los elementos de juicio que deben necesariamente entrarse a considerar por quienes están en la obligación de determinar si procede o no incorporar una sucursal al país, sin perjuicio desde luego de la facultad que en ejercicio de sus funciones de vigilancia, tiene esta Superintendencia, para ordenar la incorporación de una sucursal en el país cuando a ello haya lugar. En lo que Corresponde al tercer interrogante, me permito transcribirle el oficio TR 15926 del 19 de agosto de 1981, contenido en el libro de doctrinas y conceptos publicado en el año 2000, página 657 en el que se expresa lo siguiente: En opinión de este Despacho, para que haya lugar a la aplicación de la disposición es necesario que la sociedad extranjera intervenga como contratista pues en la hipótesis contraria, es decir, cuando la sociedad extranjera tenga la condición de contratante respecto de un contrato que deba cumplirse en territorio colombiano no se configuraría la causal, exigencia que resulta lógica en la medida que la actividad permanente es consecuencia del cumplimiento de obligaciones adquiridas como contratista por parte de una sociedad extranjera con una entidad pública, pues la acepción de contratista es traída del derecho público, ya que tanto el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993, entienden como contratista a aquella persona natural o jurídica que celebra contratos con el estado. De otra parte, la participación de la sociedad debe estar referida a la ejecución de obras o la prestación de servicios, lo cual supone que la compañía extranjera interviene en territorio colombiano en la celebración de contratos que implican la ejecución de obras, lo cual corresponde al típico ejemplo de la construcción de una obra pública, o la prestación de un servicio, como puede suceder eventualmente con un contrato de asesoría o interventoría. la negrilla no es del texto. En los anteriores términos se ha atendido la inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.