ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA SITUACIÓN DE CONTROL EN SOCIEDADES DE FAMILIA

OFICIO 220-116713 DEL 18 AGOSTO DE 2021 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA SITUACIÓN DE CONTROL EN SOCIEDADES DE FAMILIA Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia, mediante el cual presenta una consulta en los siguientes términos: 1. “En caso que la controlante de varias sociedades de las llamadas sociedades de familia sea una persona natural, debe ésta persona declarar la mencionada situación? 2. De ser afirmativa la respuesta anterior, qué obligaciones surgen de ésta declaración de control para la persona natural? 3. En el caso de la consolidación de estados financieros, teniendo en consideración que la persona natural no está obligada a llevar contabilidad, quien es la encargada de consolidar? 4. Si la respuesta a la pregunta anterior es la persona natural, surgen entonces para ésta las obligaciones contables y fiscales que vienen aparejadas de la obligación de llevar contabilidad? 5. De resultar obligatorio que la persona natural lleve contabilidad hace que éste asuma las obligaciones de comerciante? 6. En caso que el obligado a cumplir las obligaciones consecuentes de la declaración de situación de control sea una de las sociedades pese a radicarse el control en cabeza de la persona natural, ¿cuál será la sociedad llamada a cumplirlas? 7. De acogerse a los presupuestos establecidos en la circular mencionada, ¿las obligaciones de información a la Superintendencia tendrían que cumplirse en el 2022 teniendo como base la información del año 2021? 8. Con el pago de la multa impuesta en la circular quedan saneadas las obligaciones incumplidas por años anteriores por la no declaración de situación de control, tanto para la sociedad como eventuales sanciones para los administradores? 9. En el caso que la persona natural sea socia de varias sociedades con diferentes actividades económicas se configura situación de control respecto de todas y cada una de ellas y se deberían consolidar estados financieros de todas las sociedades?” Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Para dar respuesta a cada uno de sus interrogantes se procede de la siguiente manera: 1. Al respecto de la primera inquietud planteada, la persona controlante de una sociedad de las denominadas “sociedades de familia”, debe solicitar la inscripción de la situación de control o grupo empresarial en el registro mercantil. En éste sentido, ésta Oficina ha manifestado lo siguiente: ““En este mismo sentido, en el oficio 220- 206544 del 10 de diciembre de 2018, este despacho expresó lo siguiente: “ …Ahora, aunque no esté definida de manera expresa en las normas generales sobre sociedades, por sociedad de familia se entiende aquella conformada por integrantes de una misma familia que poseen el control administrativo, económico y financiero de la misma, y aunque la legislación anterior consideraba como tal a aquellas personas “ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil”, esta Superintendencia estima que esta definición “resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, Etc. En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad (…)” (la negrilla no es del texto).” 2. "1. “El registro mercantil de la situación de control y/o de grupo empresarial, debe realizarse cuando se configuren los presupuestos señalados en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995. Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo. “Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas. “Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva. “Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como "subordinación contractual". Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias. “Estas presunciones tienen las siguientes características especiales: “a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la "realidad" del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio. “b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas. “Si adicionalmente a la subordinación existe "unidad de propósito y dirección", se configura el denominado grupo empresarial. El concepto de "unidad de propósito y dirección" se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fábrica zapatos, otra fábrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc.). “Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil. “Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. (…) 5. Como antes se indicó, las situaciones de control en una sociedad de familia organizada como una S.A.S., se materializan cuando quiera que se concentre en uno o más de los miembros de la familia, en sentido extenso, o inclusive en un tercero ajeno a ella, el poder de decisión, de conformidad con las previsiones contenidas en los Artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995. 6. Como se ha venido desarrollando, a las sociedades de familia organizadas bajo cualquiera de los tipos societarios establecidos en la ley se aplica, sin excepción alguna, el régimen de matrices y subordinadas. 7. La situación de control debe registrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se materialicen los supuestos que la configuran. Se insiste en la necesidad de precisar que la materialización de los supuestos de la situación de control no necesariamente coincide con la configuración de las presunciones de control, como quiera que puede ocurrir que se den las circunstancias que dan lugar a la presunción de la situación de control, pero en la realidad económica, jurídica y administrativa de la compañía el poder efectivo de decisión se encuentre en cabeza de personas distintas a quien aparece como accionista mayoritario. (…)”1. 2. Para responder la segunda inquietud planteada, es preciso indicarle al consultante que, desde el punto de vita societario, con el acaecimiento de un evento de situación de control, se deben tener en cuenta, entre otras, las siguientes particularidades: i) surge la obligación de dar plena publicidad a dicha situación de control, con su inscripción en el registro mercantil, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995; ii) nace la obligación de consolidar estados financieros, iii) se activa la prohibición para la sociedad controlada de adquirir acciones, partes de interés o cuotas dentro de la sociedad controlante (en caso de personas jurídicas) y iv) surge la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en casos de liquidación de las subordinadas.2 3. Al respecto de la tercera y cuarta inquietud, se considera suficiente con recordar lo indicado por esta entidad mediante concepto 115-021909 del 8 de marzo de 2021: “Si la persona natural es comerciante está en la obligación de consolidar estados financieros en virtud del artículo 35 de la Ley 222 de 1995 y las normas de información financiera que le aplique, de acuerdo al Decreto 2420 de 2015. Ahora bien, si la persona natural no está obligada a llevar contabilidad la consolidación la realizará la subsidiaria que tenga el mayor patrimonio, la cual deberá preparar un estado financiero combinado.”3 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-008089 (18 de febrero de 2019). [En Línea]. Asunto: Las sociedades de familia se encuentran sujetas al régimen de matrices y subordinadas. [Consultado el 1 de junio de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220- 008089_DE_2019.pdf 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica – Régimen de Matrices y Subordinadas. [En línea]. Bogotá. 7. p. [Consultado el 31 de mayo de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/prensa/Documentos_publicaciones/114719%20- %20GUIA%20MATRICES%20BAJA%208.pdf 3 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 115-021909 (8 de marzo de 2021). [En Línea]. Asunto: Obligación de llevar contabilidad por parte de personas naturales en calidad de inversor o controlante. [Consultado el 1 de junio de 2021]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_contables/115- 021909.pdf https://www.supersociedades.gov.co/prensa/Documentos_publicaciones/114719%20-%20GUIA%20MATRICES%20BAJA%208.pdf https://www.supersociedades.gov.co/prensa/Documentos_publicaciones/114719%20-%20GUIA%20MATRICES%20BAJA%208.pdf 4. Así mismo, frente a la quinta inquietud y solo para precisar la respuesta anterior, debe puntualizarse que el solo hecho de que una persona natural sea controlante de una o varias sociedades no le da el carácter de comerciante. En la Guía práctica de aplicación del método de la participación y preparación de estados financieros consolidados y combinados publicada por esta Superintendencia, se explica detalladamente lo relacionado con el proceso de combinación de estados financieros de las subordinadas, en los casos en que los controlantes no estén obligados a llevar contabilidad de acuerdo con las normas colombianas.4 5. Al respecto de la sexta inquietud, es preciso señalar que si la controlante es la persona natural, como se indica en la consulta, es ésta la que debe cumplir con la obligación señalada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, por tanto, deberá solicitar a las correspondientes cámaras de comercio la inscripción de la situación de control. Si se trata de una persona natural no comerciante, la combinación de estados financieros de las subordinadas puede ser realizada por la subordinada que tenga el mayor patrimonio neto. Por otra parte, es de indicar que las presunciones de control admiten prueba en contrario. En consecuencia, de llegarse a comprobar que la situación de control radica en otra persona, la entidad de supervisión podrá realizar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones a que hubiere lugar, por no revelar la verdadera información que determina la situación de control. Es concordancia con lo anterior, ésta entidad señaló: “No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la “realidad” del control, de tal manera que este puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio.”5. “8. Para atender la cuestión de la procedencia de sanciones por la omisión de registro o registro extemporáneo de la situación de control, sujeto pasivo de la sanción y cuantificación de la misma, se informa que en reciente pronunciamiento esta Superintendencia manifestó: “4. ¿Habría multa por no haber informado? “R/. Esta superintendencia, así como la Superintendencia Financiera respecto de sus vigiladas se encuentran facultadas por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 para, de oficio o a solicitud de parte, imponer sanciones a los sujetos controlantes quienes no efectúen la inscripción de su situación ante el Registro Mercantil, o a quienes lo 4 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica de aplicación del método de la participación y preparación de estados financieros consolidados y combinados. [En Línea]. Consultado el 11 de junio de 2021. Disponible en: www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/regulacion_contable/Documents 5 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica – Régimen de Matrices y Subordinadas. Op. Cit. p. 13 http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/regulacion_contable/Documents efectúen extemporáneamente, es decir, con posterioridad a los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.(…)”6. “De otro lado, la Superintendencia de Sociedades está facultada para adelantar las investigaciones administrativas tendientes a declarar la situación de control o la conformación de un grupo empresarial y ordenar su inscripción en el registro mercantil, e igualmente, adelantar las investigaciones para ordenar la modificación de las inscripciones en los entes sobre los que ejerce inspección, vigilancia y control. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, en consonancia con lo previsto en el numeral 16 del artículo 7 del Decreto 1736 de 2020, puede imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes3 , por cada una de las omisiones o inscripciones erróneas a quienes incumplan esta obligación.”7. 6. Sobre la séptima inquietud y en el entendido de que la misma busca establecer, de acuerdo con la Circular 100-000003 del 26 de marzo de 2021, como se materializa el nuevo régimen de normalización de las situaciones de control y de grupos empresariales, se procederán a transcribir los apartes pertinentes de la señalada Circular: “3. Revelación de situaciones de control y de grupo empresarial y sanciones especiales por allanamientos. El presente plan de normalización de las situaciones de control y de grupo empresarial propende incentivar el cumplimiento de las normas anteriormente mencionadas, a partir de la realización de los registros por parte de los obligados y su allanamiento en el curso de las investigaciones administrativas. De esta manera, durante la vigencia de la presente Circular, serán aplicables las disposiciones aquí contempladas (i) a quienes voluntariamente registren, corrijan o modifiquen9 las situaciones de control o de grupo empresarial y sean investigados formalmente y; (ii) en aquellas investigaciones que se encuentren en curso o a las que se les dé apertura. En consideración a lo anterior, esta Superintendencia insta a las personas que no hayan cumplido con la obligación de inscripción en el registro mercantil de la situación de control y de grupo empresarial a que (i) en caso de que esta Entidad no haya dado apertura formal a la investigación administrativa, procedan con la inscripción, corrección o modificación voluntaria, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 1 de la presente Circular y lo pongan voluntariamente en conocimiento de la Superintendencia con el fin de darle apertura formal a la investigación, y se allanen a 6 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-008089 (18 de febrero de 2019). Op. Cit. p. 10 7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000003 (26, marzo, 2021). [En Línea]. Por medio de la cual se dictan instrucciones a matrices o controlantes, representantes legales, miembros de junta directiva y revisores fiscales de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales inspeccionadas, vigiladas o controladas por la superintendencia de sociedades o vigiladas por otras superintendencias distintas a la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el plan de Normalización del Registro de Situaciones de Control y Grupos Empresariales. [Consultada el 1 de junio de 2021] Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/Circular_100- 000003_de_26_de_marzo_de_2021.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/Circular_100-000003_de_26_de_marzo_de_2021.pdf https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/Circular_100-000003_de_26_de_marzo_de_2021.pdf los cargos formulados por la Entidad antes del decreto de pruebas y; (ii) en caso de que la Entidad haya dado apertura formal a la investigación administrativa, a allanarse a los cargos formulados por la Entidad antes del decreto de pruebas”. Lo anterior, sin perjuicio de que el numeral sexto de la Circular objeto de análisis señala que su vigencia es desde su fecha de publicación en el Diario Oficial y hasta el 31 de diciembre de 2021. La información sobre la cual se tasará la correspondiente multa con el fin de acogerse al Plan de Normalización estará relacionada con los activos de cada una de las entidades controladas o vinculadas al grupo empresarial con corte a 31 de diciembre de 2020. 7. En lo que tiene que ver con la octava inquietud, es pertinente recordar que de acuerdo a lo determinado por el numeral 4º de la Circular Externa 100-000003 de 26 de marzo de 2021, al respecto de la tasación de multas, estas se cuantifican en cuanto a su base, incremento por extemporaneidad y límite por cantidad de sociedades vinculadas, siendo así que, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Circular mencionada frente a la normalización del registro de la situación de control, se producirán los efectos contenidos en la misma. Es importante señalar que el Plan de Normalización de Conglomerados se refiere al cumplimiento de la obligación señalada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 e implica un régimen sancionatorio especial para las matrices o controlantes. La Circular analizada establece: “El sancionado dispondrá de un término de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la resolución que imponga la multa correspondiente para manifestar de forma expresa su deseo de acogerse a la conmutación de la sanción pecuniaria, mediante un correo electrónico dirigido a la dirección electrónica webmaster@supersociedades.gov.co, indicando en el asunto “Normalización Conglomerados”. Vencido dicho término, y dentro de los 10 días hábiles siguientes, el funcionario competente verificará que se haya manifestado el interés de acceder a la conmutación de la sanción y proferirá el acto administrativo por medio del cual se acepta la solicitud de conmutación como forma de pago, advirtiendo en el mismo que, de no realizarse el pago y el curso en los términos de la presente Circular y del reglamento de los mismos, se procederá con el cobro del 100% del valor de la multa. Una vez notificado dicho acto administrativo, el o los controlantes contarán con un término de 5 días hábiles para el pago del 50% de la multa. La constancia del pago será requisito previo para la inscripción al curso y, en consecuencia, para que opere la conmutación. Realizado el pago, el o los controlantes contarán con un término de 15 días hábiles para la realización del curso. Para ello, la Superintendencia coordinará la realización de 2 cursos por cada mes calendario, mientras subsistan investigaciones administrativas a las que les resulte aplicable la presente Circular. Dentro de los 3 días hábiles siguientes a la realización completa del curso, y una vez obtenido el certificado de asistencia a satisfacción, conforme al reglamento del mismo, el funcionario competente lo informará al Grupo de Cartera de la Entidad, con el fin de que dicho grupo registre la conmutación en el aplicativo de la Entidad. El Grupo de Cartera informará mensualmente a la Delegatura de Supervisión Societaria sobre los pagos y las conmutaciones realizadas. En caso de que el o los controlantes que paguen la multa reducida no asistan al curso dentro del plazo establecido, el Grupo de Conglomerados lo informará al Grupo de Cartera, con una periodicidad mensual, con el fin de que la Entidad inicie las acciones de cobro a que haya lugar, por el 50% restante de la multa impuesta.”. No obstante, lo anterior, frente a las investigaciones a que haya lugar por las conductas propias derivadas de las funciones de la administración, cuyo carácter sea distinto al de aquellas que correspondan a las relacionadas dentro del plan de normalización del registro de Situaciones de Control y Grupos Empresariales, la entidad conserva la facultad de continuar o iniciar las investigaciones correspondientes. 8. Frente a la novena inquietud, se responde conforme a los postulados antes mencionados, relacionados con las presunciones enunciativas previstas por el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, y en concordancia con el artículo 26 ibídem. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.