PROTOCOLO DE FAMILIA EN UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Y OTROS.

OFICIO 220-206544 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2018 REF: PROTOCOLO DE FAMILIA EN UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Y OTROS. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-467689 del 29 de octubre de 2018, mediante cual formula una serie de interrogantes que en su orden procede transcribir a continuación: 1.- ¿Es posible establecer o pactar el precio de venta de acciones de una compañía mucho tiempo antes de la venta, incluso por valor inferior al valor comercial, al intrínseco y al nominal? 2.- ¿Es posible excluir la participación de personas como socios, que adquieran dicha calidad por sucesión o liquidación de la sociedad conyugal? 3.- ¿Cuál es la validez estatutaria de una norma que indique que la sociedad se rige además de los estatutos, por lo establecido por el protocolo de familia, sin que se encuentra mencionado adicionalmente sobre las normas protocolo en los estatutos? 4.- ¿Cuál es la validez de obligar a todos los socios a capitalizar una sociedad, incluso al socio que se opuso a la misma? En primer lugar, es de precisar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, este Despacho con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias a su cargo, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones de orden particular, ni sobre la legalidad de actos, contratos o decisiones adoptadas al interior de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano, menos sobre la validez de cláusulas estatutarias. Para ese fin y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 2/7 Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista merito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos , en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P,C.. Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente. Bajo los presupuestos enunciados procede efectuar las consideraciones jurídicas que resultan oportunas, en el entendido que aun cuando el escrito no señala el tipo de sociedad al que se refieren las inquietudes formuladas, de su contenido se infiere que se trata de una sociedad de familia por acciones simplificada, y bajo esta perspectiva se abordara la respuesta, no sin antes anotar que sobre los diversos aspectos atinentes a este tipo societario y las características que les atribuye la Ley 1258 de 2008, es extensa la doctrina que esta Superintendencia ha emitido, y sus pronunciamientos como la Cartilla que ilustra sobre éstas, puede consultarse directamente en la P. WEB.. Así se tiene que la SAS es una sociedad de capitales, de naturaleza siempre comercial1 y se rige, en su orden, por la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, los estatutos sociales, las normas que rigen la sociedad anónima, y “en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”2. 1 Artículo 3 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008. 2 Artículo 45 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008. 3 Artículo 5. 4 Artículo 17. 5 Artículo 24. 6 Artículo 102. 7 Artículo 123. 3/7 Entre otras características, dichas sociedades podrán crearse mediante contrato o acto unilateral, en el que se expresará cuando menos “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”; que “la forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal”3, y que en los estatutos se determinará libremente la estructura orgánica y demás normas que rijan su funcionamiento, pero “a falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal”4. También se establece que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada pueden celebrar acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, “siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años”, y que los accionistas podrán promover ante esta Superintendencia “la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos”5. Por su parte, el Código de Comercio consagra que “será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas”6, y que “ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”7. Ahora, aunque no esté definida de manera expresa en las normas generales sobre sociedades, por sociedad de familia se entiende aquella conformada por integrantes de una misma familia que poseen el control administrativo, económico y financiero de la misma, y aunque la legislación anterior consideraba como tal a aquellas personas “ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil”8, esta Superintendencia estima que esta definición “resulta inadecuada a la hora de realizar un estudio sobre la realidad de este tipo de organizaciones. En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario (colectivas, en comanditas, limitadas, anónimas) son en la práctica aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc., En particular en las sociedades de segunda y tercera generación es apenas lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco 4/7 más distante que el señalado en la norma comentada, sin que eso desnaturalice la esencia del control que siguen ejerciendo miembros de una familia, cuyas relaciones se proyectan en el campo de la empresa, la familia y la propiedad (…)”9. 8 El derogado artículo 6 del Decreto 187 de 1975 señalaba: “Se considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera y administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil”. 9 Oficios 220-000479 del 6 de enero de 2016 y 220-187281 del 26 de septiembre de 2016, entre otros. De igual manera es sabido que en las sociedades de familia es frecuente la celebración de contratos o acuerdos de accionistas llamados “protocolos de familia”, en los que se consagran las reglas o condiciones para administrar la sociedad, con el fin de evitar que una y otra resulten afectadas por circunstancias propias del devenir familiar; es decir, que se trata de un documento en el que se regulan las relaciones entre los diferentes miembros de la familia y la sociedad, para garantizar la sostenibilidad de la empresa, y puede contener derechos y deberes incluso de naturaleza personalísima, como la obligación de suscribir capitulaciones matrimoniales, la prohibición de vincularse laboralmente con empresas competidoras o de ejercer ciertas actividades profesionales, la no admisión de cónyuges como socios, etc. De lo anterior se infiere que, en principio, las acciones de una sociedad por acciones simplificada son libremente negociables y, por lo tanto, su titular puede determinar la oportunidad de enajenación, el precio y demás condiciones que considere convenientes para ello; sin embargo, es posible que al amparo de la autonomía de la voluntad y de las normas que regulan especialmente a este tipo societario, se hayan incluido en los estatutos o en un acuerdo de accionistas particular llamado protocolo de familia, una serie de limitaciones o condicionamientos para su cesión, enajenación o transferencia, así como las consecuencias de su incumplimiento. Entre las restricciones a la libertad de negociabilidad de las acciones que pueden ser pactadas en los estatutos y los protocolos de familia en una SAS, se encuentra la fijación de un precio de venta inferior al valor comercial, al intrínseco y al nominal cuando alguno de los miembros de la familia retire su participación como quiera que las acciones representan la participación en el capital social10 y como tal constituyen derechos patrimoniales de carácter renunciable, cuya cesión, transferencia o enajenación pueden hacerse incluso a título gratuito 11. 10 Reyes Villamizar Francisco, Derecho Societario, Editorial Temis, Tercera Edición, páginas 458 y 652. 11 Oficio 220-187842 del 17 de agosto de 2017. 12 Oficio 220-100615 del 14 de julio de 2018: 5/7 “(…) Esto significa que el compromiso de futuras capitalizaciones debe estar previsto en los estatutos de la sociedad y, por ende, no es posible a la asamblea general de accionistas o a la junta directiva, aprobar un reglamento de emisión y colocación de acciones en el que de manera autónoma se imponga a los accionistas la obligación de suscribir otras acciones. Lo que sí puede acontecer en tal caso, es que la sociedad celebre con cada uno de los socios un contrato de promesa de suscripción de acciones en el que, con el cumplimiento de los requisitos legales, aquellos se comprometan a suscribir un determinado número de acciones, con el fin de proveer al ente societario de los recursos indispensables para atender sus obligaciones. También son viables las estipulaciones del protocolo de familia en torno a la inadmisión como socios de los no consanguíneos adjudicatarios de las acciones dentro de un proceso de sucesión o de liquidación de la sociedad conyugal, si se considera que el ingreso de terceros desnaturaliza la empresa de familia y atenta directamente contra la perdurabilidad del control sobre la misma propio de estas sociedades. De igual manera, es factible que en los estatutos o en un acuerdo de accionistas se consagre el compromiso de los socios de aumentar o reponer sus aportes, de suscribir nuevas acciones y de entregar anticipos por cuenta de futuras capitalizaciones, cuando se estime necesario para el cumplimiento del objeto social, caso en el cual no es posible a los socios sustraerse del cumplimiento de tal obligación, así lo consideren inconveniente o inoportuno; pero, si no existe una promesa en tal sentido, no puede la asamblea general de accionistas imponer a los socios la celebración de un contrato contentivo de aquella12. Sobre la suscripción de protocolos de familia en las sociedades por acciones simplificadas, la doctrina de esta Superintendencia expuesta en Oficio 220-034920 del 25 de mayo de 2012, señala: “2. Los estatutos, determinan el marco de funcionamiento de una sociedad y la regulación de las relaciones de los socios con la sociedad y de esta con los terceros. Es importante poner de presente que uno de los aspectos más relevantes dentro del marco normativo que incorporó al sistema actual las sociedades por acciones simplificadas, estriba precisamente en la posibilidad de estipular una serie de cláusulas que no tenían cabida anteriormente para las sociedades constituidas al amparo del Código de Comercio ni de la Ley 222 de 1995 y, que en esencia pretenden promover la creación de nuevas estructuras cimentadas en la voluntad autónoma de las partes. 6/7 Acorde con lo expresado, la Ley 1258 de 2008, dispone en sus artículos 17 y 45, lo siguiente: el primero señala que en los estatutos que rigen a la compañía, es posible determinar ‘libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento’ y el segundo, consagra de manera clara y expresa que, ‘En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio …’. 3. El Protocolo de familia es un instrumento de carácter preventivo, a partir del cual las familias y sus empresas establecen unas pautas para afrontar adecuadamente los problemas que suelen afectarlas, el protocolo es un acuerdo entre los miembros de la familia que desde el punto de vista jurídico tiene el carácter para estatutario. En todo caso, es contrato para cuyo perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, es decir, para que nazca a la vida jurídica no requiere de formalidades especiales. Por ser un contrato, es ley para quienes lo suscriben, debe ser ratificado por quienes sucesivamente lleguen a la mayoría y periódicamente debe revisarse para hacerle los ajustes que sean necesarios. Los límites del protocolo son la ley, los estatutos y desde luego, no puede contravenir normas de orden público. Para iniciar la elaboración del protocolo de familia, se deben tener en cuenta que todos los miembros de la familia tengan la libertad suficiente para expresar su pensamiento en las asambleas familiares, sin que exista presión de unos familiares sobre los otros, Otras consideraciones: Conforme a las consideraciones que anteceden y en lo que corresponde a la posibilidad de prever en los estatutos de una sociedad anónima simplificada restricciones para algunos de sus miembros, en lo referente a la disposición y enajenación de las acciones de las que son propietarios, debe tenerse en cuenta que la referida Ley 1258, previó con carácter supletivo, la posibilidad de adoptar algunas medidas restrictivas para la negociación de acciones, conforme a las normas que a continuación se transcriben: (…) Por lo anterior y en el entendido que cuando la primera pregunta hace referencia a ‘sus miembros’, se está refiriendo a ‘los socios’ , se puede afirmar que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada es viable pactar, dentro de los lineamientos establecidos en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 1258, algunas restricciones a la libre negociabilidad de sus acciones por parte de los socios; pero si nada se pacta al respecto, las 7/7 reglas que deben acogerse de acuerdo con el artículo 46 ibídem, son las previstas para la negociación de acciones en las sociedades anónimas. Ahora bien, el segundo tema del punto uno y la tercera inquietud, relacionados con la posibilidad de regular unas limitaciones a los socios, para evitar que realicen negocios en sus actividades particulares que pongan en riesgo su patrimonio, así como el de establecer garantías y medidas frente a algunas acciones para la protección del patrimonio de los miembros de la sociedad, no es un tema propio de regulación del contrato social, pero podría serlo de un protocolo de familia, teniendo presente que por tratarse de un contrato, su marco de regulación, está determinado por la ley, los estatutos y desde luego, no puede contravenir normas de orden público. La fuerza vinculante de un protocolo de familia, tema que corresponde al punto segundo, es la misma de un contrato en la medida en que conforme al artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; a su vez, al tenor del artículo 1603 ibídem, deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella. El protocolo es un contrato cuyas reglas deben revisarse periódicamente, en cuanto que las circunstancias familiares son cambiantes, nacimientos, matrimonios, separaciones, muerte de sus integrantes, son algunos de los hechos que marcan la vida de sus integrantes y que podrían determinar ajustes a las reglas de juego establecidas tanto en el protocolo como en los estatutos sociales, tarea que por implicar la modificación de ambos contratos supone de la preexistencia de condiciones como la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa lícitos, para lo cual conforme al Decreto 2820 de 1974, los hijos menores deben actuar por conducto de sus padres quienes en forma conjunta están llamados a representarlos”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.