220-1681, Asunto: Fusión de empresas transportadoras

Asunto: Fusión de empresas transportadoras Con toda atención se refiere el despacho a la consulta radicada con el número 2002-01-166090 y relacionada con la autorización y efectos de un proceso de fusión de dos empresas que tienen como actividad el transporte público. Sobre el particular es pertinente retomar el criterio ya expresado por este despacho en oficio 220-10481 del 27 de marzo de 2001: Como enunciado debe decirse que la sociedad absorbente o la nueva compaía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión Inciso segundo del artículo 172 C.Co, que trae como consecuencia directa que las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías subsistan solamente respecto de la sociedad absorbente inciso segundo del Artículo 175 c.co. Preceptos que se confirman de manera expresa en el artículo 178 ibídem, que seala que es en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de fusión, que la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. Y debe entenderse perfeccionada la fusión cuando la escritura pública que contiene el acuerdo y en la que se formalizan los documentos previstos en el artículo 177 ídem, se inscribe en el registro mercantil del domicilio de las sociedades, ya que por ser una reforma estatutaria debe cumplir con tal exigencia para que tenga efectos ante terceros artículo 158 C.Co. Así que la escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley, en los términos de los artículos ya citados. Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, de tal manera que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas. Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda sealarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y sealado los efectos. Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título. Afirmamos que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales , los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Pero esa unidad de derecho continúa siendo idéntica a sí misma, inalterada únicamente ha cambiado su titular jurídico. El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra, eso es todo. No hay, por consiguiente, transmisión de singularidades que integran el patrimonio: enajenación o permuta de bienes muebles, inmuebles, cesión de créditos, asunción de deudas, etc. como tampoco cabe hablar de una verdadera novación subjetiva por cambio de deudor, a menos que descompongamos la transmisión en bloque en otras de todos y cada uno de sus elementos patrimoniales. Las consecuencias jurídicas que traen su causa de esta concepción son tantas y de tal gravedad que conviene parar un momento la atención a fin de reflexionar las razones que motivan esta sucesión patrimonial a título universal que se da en la fusión. Desde luego, en el caso de los inmuebles el título de tradición no es la compraventa o la dación en pago o una sentencia judicial, sino que el título que causa de tradición de la propiedad es la fusión así mismo, la causa de que ahora sea otra sociedad la que responda por obligaciones contraídas por una diferente, no es la novación o la subrogación, sino la fusión, pues adjudicar el efecto a distintos negocios jurídicos es tanto como desconocer la existencia de la fusión. Así las cosas, en la fusión se da un cambio de titular, proceso por el cual puede afirmarse que existe una cesión de todas las relaciones jurídicas de la sociedad absorbida a la absorbente. Es decir, la fusión permite el traspaso de todos los derechos incluídos los derivados de contratos a la sociedad absorbente, sin perjuicio, de la necesidad de observar los requisitos adicionales que respecto de una reforma de fusión, expresamente se hayan establecido legal o contractualmente. En el caso del Decreto 170 de 2001, existe la exigencia legal que obliga a las compaías destinatarias de este decreto e involucradas en un proceso de fusión a comunicar a la autoridad de transporte la reforma. Desde luego, los trámites para esta comunicación deben ser definidos por la autoridad de transporte pertinente según la jurisdicción en donde se desarrolle la actividad de la empresa artículo 10 ibídem y a ella deberá dirigirse para aclarar lo correspondiente a dicha exigencia. En cuanto a la autorización del proceso de fusión, se seala que de conformidad con el artículo 218 de la Ley 222 de 1995 corresponde a la Superintendencia de Sociedades la verificación de los requisitos para dicha reforma y su respectiva autorización. Los parámetros de presentación de la petición han sido enumerados en la Circular 07 de 2001, que se anexa para su información.