La representación de acciones de una sucesión ilíquida por parte de albaceas que al mismo tiempo ostentan la calidad de miembro de junta directiva y revisor fiscal de la sociedad

Asunto: La representación de acciones de una sucesión ilíquida por parte de albaceas que al mismo tiempo ostentan la calidad de miembro de junta directiva y revisor fiscal de la sociedad Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-122123, por medio del cual poniendo de presente el caso de una sociedad anónima, en la que los accionistas mayoritarios fallecieron, dejando nombrados como albaceas de sus bienes a un miembro de la junta directiva y al revisor fiscal de dicha compaía, formula varios interrogantes relacionados con la representación de las acciones pertenecientes a la sucesión ilíquida y con la adopción de decisiones al interior de la asamblea general de accionistas. Sobre el particular, sea lo primero sealar que la respuesta a su consulta se hará de forma general y abstracta respecto de las materias de competencia de esta Entidad asuntos de derecho societario, y que la misma tendrá los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de tal suerte que el pronunciamiento que se expida no tendrá carácter obligatorio ni comprometerá la responsabilidad de este Organismo, pues los conceptos emitidos por entidades administrativas como esta Superintendencia en ejercicio de la facultad legal de absolver consultas, constituyen una simple opinión o punto de vista, tal como lo indicó la Corte Constitucional en los siguientes términos: 2.2.2.- El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempean una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005 Sentado lo anterior, procede ahora realizar algunas consideraciones de orden legal, previo a dar respuesta a cada una de las inquietudes planteadas. REPRESENTACIÓN DE ACCIONES EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS POR PARTE DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS DE LA SOCIEDAD Dispone el artículo 185 del Código de Comercio: Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. Del anterior precepto se desprende que quien es administrador o empleado y al mismo tiempo accionista de una sociedad, solo está facultado para representar en las reuniones del máximo órgano social sus propias acciones, de suerte que no puede representar acciones de otras personas, lo que en otras palabras significa que dicho administrador o empleado no está legitimado para recibir este encargo en razón de ningún acto o negocio jurídico. Pero aún, en el evento en el que le sean conferidos poderes para representar en las reuniones de asamblea a otros accionistas, el administrador o empleado no se encuentra facultado para sustituirlos, pues de ser así, el hecho de la sustitución no hace que se deje de incurrir en la prohibición consagrada en el artículo 185 bajo análisis. De otra parte, el segundo inciso de la norma que se comenta impide que aquellos administradores o empleados que a su vez detenten la calidad de accionista, puedan votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. II. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA Y ÉTICA PARA QUE EL REVISOR FISCAL REPRESENTE LAS ACCIONES DE LOS ACCIONISTAS EN LAS REUNIONES DE ASAMBLEA Dentro del catálogo de incompatibilidades que prevé la normatividad mercantil para ser revisor fiscal de una compaía, se encuentra la consagrada en el numeral 1 del artículo 205 del Código de Comercio, según la cual el socio de una sociedad no puede ser designado como revisor fiscal de la misma. De tal previsión se puede inferir que quien ostente el referido cargo dentro de una sociedad, no está llamado a recibir el encargo de representar las acciones de los accionistas en las reuniones del máximo órgano social, pues si el legislador consideró que no era compatible que una misma persona fuese socio y revisor fiscal al mismo tiempo, carecería de todo sentido permitir que quien ejerce la revisoría fiscal pueda participar en las reuniones de la asamblea en representación de los asociados. Amén de lo anterior, no hay que perder de vista los principios que deben regir la actuación del revisor fiscal, ya que No pueden existir circunstancias o situaciones que interfieran en su juicio objetivo. Por lo tanto, es indispensable que el revisor fiscal observe lo dispuesto en el código de ética de la profesión, los principios de objetividad, independencia, integridad, confidencialidad, responsabilidad, observancia de las disposiciones normativas, actualización y competencia profesional, difusión y colaboración, respeto entre colegas y conducta ética. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 115-000011 de 2008 En este orden de ideas, admitir que un revisor fiscal, por virtud de cualquier acto o negocio jurídico, pueda representar acciones dentro de la asamblea general de accionistas de una sociedad, además de contravenir indirectamente el mandato contenido en el numeral 1 del artículo 205 del Estatuto Mercantil, compromete el ejercicio de su cargo de forma objetiva, imparcial e independiente. De otra parte, si adicionalmente el revisor fiscal estuviese vinculado a la sociedad con ocasión de un contrato de naturaleza laboral, el mismo detentaría la condición de empleado, circunstancia esta que también lo inhabilitaría para representar en la asamblea las acciones en que se divide el capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código de Comercio. III. TIPO DE VINCULACIÓN DEL REVISOR FISCAL Y TERMINACIÓN DE LA MISMA A este respecto resulta pertinente traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en la Circular Externa No. 115-000011 de 2008, a saber: Respecto al tipo de vinculación -contrato de trabajo o de prestación de servicios-, éste no modifica los objetivos, ni las características de la revisoría fiscal. Cualquiera que sea el vínculo adoptado, éste subsistirá hasta el vencimiento del período para el cual fue designado o cuando el órgano competente acepte la renuncia presentada o decida su remoción, situación que puede verificarse en cualquier momento, aún antes de que se haya vencido el período para el cual fue designado. En conclusión, la vinculación laboral de un revisor fiscal puede hacerse a través de un contrato laboral con los requisitos que establece la Ley 50 de 1990, o por medio de un contrato para prestar sus servicios en forma independiente, según convengan las partes, pero en todo caso siempre debe constar por escrito como lo prevé la Ley 43 de 1990. De acuerdo con el extracto de la Circular que se acaba de transcribir, se ha de concluir de una parte que la vinculación de un revisor fiscal puede obedecer a un contrato de trabajo o de prestación de servicios, y de otra que dicho funcionario cesa en sus funciones cuando venza el período para el cual fue designado, o cuando el órgano competente le haya aceptado la renuncia o haya procedido a su remoción. IV. LA DELEGACIÓN DEL CARGO DE ALBACEA Seala el artículo 1337 del Código Civil: El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes pero será responsable de las operaciones de éstos. De acuerdo con esta disposición, es claro que si bien el cargo de albacea es indelegable, ello no obsta para que el albacea constituya mandatarios que obren a sus órdenes, siendo en todo caso dicho albacea el responsable de las operaciones de estos, pues no podemos olvidar que en un contrato de mandato el mandatario actúa por cuenta i riesgo del mandante artículo 2142 C.C.. Teniendo en cuenta las consideraciones legales antes expuestas, a continuación se procede a dar respuesta a sus interrogantes: Puede válidamente el albacea miembro de la Junta Directiva, conferir poder al albacea Revisor Fiscal para que represente las acciones de la sucesión ante la Asamblea General o viceversa Si bien de conformidad con el artículo 1337 del Código Civil es viable que el albacea constituya mandatarios, en el caso planteado no resulta jurídicamente posible ni que el miembro de junta directiva albacea confiera poder al revisor fiscal albacea para representar en la asamblea las acciones pertenecientes a la sucesión ilíquida, ni que este último otorgue poder a aquel para tal efecto, pues tal como se manifestó en las consideraciones del presente oficio, ambos están impedidos para representar tales acciones, el miembro de junta directiva por incurrir en la prohibición contenida en el artículo 185 del Código de Comercio, y el revisor fiscal por las razones éticas y jurídicas que no pueden contravenir el mandato contenido en el artículo 205 numeral 1 del citado Código, ni los principios de objetividad, imparcialidad e independencia propios de la revisoría fiscal. Lo anterior sin contar con que el permitir que los albaceas otorguen poderes para la representación de las acciones de la sucesión, comporta la sustitución de poderes prohibida por el artículo 185 del Código de Comercio. Pueden ambos albaceas conferir poder especial a un tercero para que represente las acciones ante la Asamblea Y en este caso podría el albacea Revisor Fiscal continuar actuando como tal No obstante ser posible en términos generales que quienes son albaceas constituyan mandatario, artículo 1337 Inc. 2 C.C., se ha de sealar que como quiera que el mandato se ejerce por cuenta y riesgo del mandante, para la hipótesis que se analiza los albaceas, el hecho de que se otorgue poder a un tercero para que represente las acciones de la sucesión ilíquida en las reuniones de asamblea de la sociedad, no implica que de esta manera ya no se incurra en la prohibición del artículo 185 del Ordenamiento Mercantil, en la contravención indirecta al artículo 205 numeral 1 del mencionado Ordenamiento, o en el desconocimiento de los principios de actuación de la revisoría fiscal, pues el mandatario actúa de conformidad con las órdenes impartidas por los albaceas y bajo su responsabilidad, lo que en últimas denota que son estos los que representan las acciones pero por conducto del respectivo mandatario. Adicionalmente, el admitir que los albaceas puedan constituir un mandatario, no es otra cosa, tal como se advirtió en la respuesta precedente, que infringir la prohibición de sustituir los poderes a que alude el artículo 185 del Estatuto Mercantil. Así las cosas, se ha de anotar que la continuidad del revisor fiscal en el ejercicio de sus funciones, no depende de que haya otorgado poder especial a un tercero para que represente las acciones pertenecientes a la sucesión ilíquida. Puede el albacea Revisor Fiscal declararse ante la Gerencia yo ante la Asamblea de segunda convocatoria, impedido o inhabilitado para continuar desempeando el cargo de Revisor, y en esta forma poder continuar representando las acciones de la sucesión ante la misma Asamblea General de segunda convocatoria o en otras posteriores. En este punto es de indicar que el cese del revisor fiscal en el ejercicio de sus funciones, depende del vencimiento del período para el cual fue nombrado, de la aceptación de la renuncia o de la remoción del cargo por parte de la asamblea general de accionistas, y no de la simple declaratoria ante la gerencia o ante la asamblea de encontrarse impedido o inhabilitado para de esta forma representar las acciones de la sucesión ilíquida. Además porque no se puede perder de vista la previsión contenida en el artículo 164 del Código de Comercio, a cuya virtud, las personas inscritas en la Cámara de Comercio como revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Pueden los albaceas, director el uno y Revisor Fiscal el otro, obrando de consuno, aprobar o improbar los estados financieros y tomar las demás decisiones que correspondan a la Asamblea En armonía con las respuestas que anteceden, ha de sealarse que si el miembro de junta directiva y el revisor fiscal albaceas no están facultados para representar las acciones de la sucesión en la asamblea, es claro que no están llamados a deliberar, ni mucho menos a ejercer el derecho al voto correspondiente a tales participaciones de capital. De allí que se pueda afirmar que ninguno de dichos funcionarios se encuentre legitimado para aprobar o improbar los estados financieros ni en general para adoptar decisiones en el máximo órgano social. En caso que los albaceas puedan conferir un poder a un tercero para que represente las acciones, algunos de ellos, puede en un momento dado revocar en su nombre dicho mandato. Partiendo de la base de que los albaceas en el supuesto de hecho formulado no pueden conferir poder a un tercero con el fin de que represente las acciones de la sucesión, se ha de manifestar que no hay lugar a hablar de la revocatoria de un mandato improcedente. Dado que a diciembre 31 de 2008 el albacea Revisor Fiscal auditó los estados financieros y al mismo tiempo figuraba como albacea testamentario, los estados financieros quedaron en alguna forma viciados Con relación a esta inquietud, es de precisar que en la medida en que los estados financieros y sus notas hayan sido preparados y presentados por los administradores de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados artículos 19 Dec. 2649 de 1993 y 36 Ley 222 de 1995, y teniendo en cuenta que el dictamen del revisor fiscal es un informe que contiene la opinión del mismo sobre estados financieros ya elaborados, ha de sealarse que en nada afecta el hecho de que el dictamen lo hubiere realizado el revisor fiscal al mismo tiempo de ostentar la condición de albacea. Si la sucesión testada fuese demandada por un presunto heredero, es este hecho, motivo suficiente para que los albaceas dejen de ejercer sus funciones, entre otras la de representar las acciones de la sucesión en la asamblea de segunda convocatoria o en otras posteriores Como quiera que el presente cuestionamiento atiende más a un asunto de derecho de familia que a un tema de naturaleza societaria, es preciso sealar que esta Superintendencia se abstiene de dar solución a dicho cuestionamiento, al no tratarse de una materia propia de su competencia. Sin embargo, vale la pena anotar que en opinión de este Organismo, el albacea en términos generales, y sin perjuicio de lo aquí manifestado en cuanto a la representación de las acciones pertenecientes a la sucesión, continúa detentando dicho cargo hasta tanto no exista una providencia judicial que lo remueva o hasta el momento en que venza el término testamentario o legal del albaceazgo artículos 1357, 1360, 1361 y 1362 C.C. y 598 C.P.C.. Podría eventualmente la Superintendencia de Sociedades, descalificar a los albaceas o al apoderado de estos para representar las acciones de la sucesión ante la Asamblea General de Accionistas, por la existencia de una eventual demanda del testamento de un presunto heredero Sobre este particular, es procedente indicar que la Superintendencia de Sociedades no está llamada a descalificar a unos albaceas sino simplemente a velar por que las sociedades, en su formación o funcionamiento se ajusten a la ley o a los estatutos. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, reiterándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.