FUNCIONES DEL PROMOTOR Y OTROS ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION

ASUNTO: FUNCIONES DEL PROMOTOR Y OTROS ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN. Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2008- 01177622, mediante el cual, a propósito de los acuerdos de reestructuración, eleva una serie de preguntas relacionadas con las funciones, tanto del máximo órgano social de una compañía, como del comité de acreedores y del promotor, las cuales se resolverán en el mismo orden de su consulta partiendo del hecho de que el trámite de reestructuración a que se refiere su consulta es aquel de que trata la Ley 550 de 1999, derogada por la Ley 1116 de 2006. 1. Qué función específica ejerce la Asamblea General de Acreedores dentro de un acuerdo de reestructuración Se considera la Asamblea la máxima autoridad dentro del acuerdo firmado para la toma de decisiones En caso de incumplimiento del acuerdo, la Asamblea puede tener la facultad de coadministrar la empresa a través del comité de acreedores o de nombrar un administrador, para evitar la liquidación definitiva de la empresa R. Durante el trámite de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999 no existe un órgano como tal denominado Asamblea General de Acreedores. Una vez formalizado el acuerdo nace el Comité de Vigilancia del mismo, conformado por representantes de los acreedores internos y externos de la compañía, así como el promotor Num. 1 artículo 33 Ley 550 de 1999. De otra parte, en caso de incumplimiento del acuerdo por las situaciones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 35 ídem, no resulta legalmente posible que los acreedores coadministren la compañía, tampoco que nombren un administrador que evite la liquidación de la misma. Respecto de las situaciones contempladas en el numeral 6 del citado artículo 35, esto es, cuando el incumplimiento del acuerdo tenga su causa en el incumplimiento grave del código de conducta empresarial, o en el incumplimiento grave del empresario en la celebración o ejecución de actos previstos en el acuerdo y que dependan del funcionamiento y decisión o autorización favorable de sus órganos internos, podrán los acreedores externos decidir la adopción inmediata de la administración fiduciaria de la empresa o la liquidación de la misma, evento en el cual, mientras tal administración se materializa o es nombrado el liquidador, tal administración quedará a cargo del comité de vigilancia y la representación legal en cabeza de quien sea designado por éste Literales a y b del parágrafo 3 del artículo 35 ibídem. 2. Qué función específica ejerce el comité de acreedores Las decisiones del comité son de obligatorio cumplimiento para el empresario Qué sanciones existen en caso de que el comité no cumpla con sus obligaciones en detrimento de los demás acreedores R. Como se mencionó en el punto anterior, en el trámite de acuerdos de reestructuración no existe un órgano denominado Comité de Acreedores, tal como usted lo expone. Existió un órgano similar al que usted se refiere dentro de los concordatos denominado Junta Provisional de Acreedores, cuya naturaleza y funciones se encontraban contempladas en los artículos 111 y s.s. de la Ley 222 de 1995, empero, los trámites de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, no cuentan con figura alguna que se asemeje a dicha junta. 3. Qué función específica ejerce el promotor Qué tiempo tienen para llamar a asamblea en caso de incumplimiento en los pagos a los acreedores Está obligado a revisar estados financieros Es responsable de solicitar revisiones de los estados financieros en el evento de conocer inconsistencias En caso afirmativo ante qué autoridad Qué sanciones existen en caso de incumplimiento de sus obligaciones en detrimento de los acreedores 1. R. En cuanto a las funciones del promotor dentro de un acuerdo de reestructuración, el numeral 6 del artículo 8 de la Ley 550 de 1.999 es claro al respecto cuando dispone que: Artículo 8. Funciones de los promotores. El promotor desarrollará las siguientes funciones principales en relación con la negociación y celebración del acuerdo: ... 6. Durante la negociación y en la redacción del acuerdo, actuar como amigable componedor por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevén, o a solicitud de los interesados en los demás casos. Es claro, pues, que el promotor tiene la calidad de amigable componedor, en los términos del artículo 130 de la Ley 446 de 1.998. Adicionalmente, existen funciones de los promotores no contempladas en el citado artículo 8, contenidas a lo largo de la mencionada Ley 550 y sus decretos reglamentarios. La Circular Externa No. 004 de 2.001 de la Superintendencia de Sociedades señala las principales instrucciones de esta institución a los promotores designados por esta Superintendencia, en relación con sus funciones y obligaciones. Así mismo, resulta importante manifestar que, de acuerdo a la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, la figura del promotor, fue creada con el objeto de que existiese una persona, que participara en ..la negociación, análisis y elaboración de los acuerdos de reestructuración en sus aspectos financieros, administrativos, contables, legales y demás que se requieran, para lo cual podrán contar con la asesoría de peritos expertos.. , esto es, que al promotor le corresponde entre otras funciones, determinar los derechos de voto de los acreedores, analizar el estado patrimonial de la empresa, su desempeño durante los últimos tres años y sus proyecciones. Además, como se expresó anteriormente, deberá actuar como amigable componedor en la negociación y redacción del acuerdo, propondrá fórmulas de arreglo acompañadas de la correspondiente sustentación y evaluará la viabilidad de las que se propongan durante la negociación así mismo, coordinará las reuniones de negociación convenientes, formalizará el documento donde conste el acuerdo que llegue a celebrarse y hará parte del comité de vigilancia y seguimiento del acuerdo que se establezca. Ahora, en caso de incumplimiento de las obligaciones del promotor, habría que mencionar, de una parte, que en dicho caso puede hacerse efectiva la póliza suscrita previamente por éstos que amparan el cumplimiento de sus obligaciones, así como la de responsabilidad civil del mismo, en los términos establecidos en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 550 de 1999. Esta Superintendencia expidió la resolución No 100-122 del 18 de febrero de 2000, señalando los términos y las formalidades para la constitución de dichas pólizas, ambas relacionadas con la indemnización por los daños que el promotor cause con el incumplimiento de las obligaciones. Adicionalmente, el incumplimiento de los deberes del promotor podría dar lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el parágrafo 3 del artículo 8 de la Ley 550 de 1999, que establece: Parágrafo 3. Las personas naturales que ejerzan la función de promotor, al igual que los peritos, pueden perder el derecho a su remuneración, ser removidos del encargo y excluidos de la lista correspondiente por incumplimiento de sus funciones, de conformidad con el procedimiento que se señale en el reglamento que expida el Gobierno, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda deducírseles de conformidad con las leyes.. De otra parte, en relación con su inquietud sobre el plazo con que cuenta el promotor para convocar a los acreedores frente al incumplimiento del acuerdo, cabe mencionar que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1999, una de las funciones del promotor, cuando se está frente a dicha situación, es la de convocar a una reunión en la forma prevista para la reunión de reforma del acuerdo, con el objeto de que puedan tomarse las medidas conducentes a subsanar dicho incumplimiento, sin que la norma especifique un término específico para tal convocatoria no obstante, debe entenderse que los acreedores deben ser convocados tan pronto se tenga noticia del incumplimiento. Así mismo, considera esta oficina que, dentro de las funciones del promotor, específicamente no se encuentra la de revisar los estados financieros, pero ello no excluye la posibilidad que le asiste para solicitarle a la sociedad, si lo estima necesario para el ejercicio de sus funciones, que proceda a la revisión de los mismos. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.