Acciones Sin Valor Nominal Y Cesión De Derechos Políticos.

REF: ACCIONES SIN VALOR NOMINAL Y CESIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS. Me remito a su comunicación radicada físicamente en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Es jurídicamente válido crear una acción gestora que no tenga valor nominal toda vez que no representa una parte del capital social, siendo su valor de cero pesos 2. Es jurídicamente válido crear una acción gestora que sea intuito personae pues se crea únicamente para una persona en específico, extinguiéndose tal acción por la muerte, interdicción, incapacidad absoluta o renuncia del accionista gestor 3. Es jurídicamente válido que el titular de la acción gestora cuente con una delegación expresa por parte de los accionistas de capital, contenida en los estatutos, en virtud de la cual el accionista gestor tiene el 100 de los derechos políticos, pudiendo tomar cualquier clase de decisión en virtud de tal delegación y que una vez se extinga la acción gestora, esto es, por muerte, interdicción incapacidad absoluta o renuncia del accionista gestor, los derechos políticos retornan a los accionistas de capital en proporción a su participación y tipo de acción. 4. Es jurídicamente válido que el titular de la acción gestora puede decidir si se reparten o no utilidades y en qué proporción a los accionistas, pudiendo incluso privar a alguno o a todos ellos de las utilidades sociales, Así mismo, el accionista gestor podrá adjudicarse para sí mismo el total de las utilidades sociales que le pertenecen en un 100 5. Lo consagrado en el artículo 150 del Código de Comercio limita el tipo de acciones que se pueden crear al interior de una Sociedad por Acciones Simplificada en virtud del artículo 10 de la Ley 1258 6. Es posible para los accionistas de una sociedad por acciones simplificada delegar estatutariamente de manera transitoria en una persona sus derechos políticos 7. Es posible para los accionistas de una sociedad por acciones simplificada delegar estatutariamente de manera transitoria en una persona sus derechos económicos, siendo esta persona titular del 100 de las utilidades 8. Por favor mencione y explique cuáles son exactamente los límites a la libertad de creación de acciones que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada deben observar al momento de crear acciones en virtud de lo consagrado en el artículo 10 de la ley 1258. Sobre el particular se debe sealar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Al respecto del tipo de acciones que se puede constituir por las sociedades por acciones simplificadas, se realizarán las siguientes observaciones legales: 1. El artículo 3 de la ley 1258 de 2008, indica que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. 2. El artículo 9 de la misma ley, seala que la suscripción y pago del capital en los casos de las sociedades por acciones simplificadas, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas, sin embargo, este plazo no podrá exceder de dos 2 aos. No obstante, en los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. 3. El artículo 10 de la Ley mencionada establece que se podrán crear diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: i acciones privilegiadas ii acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto iii acciones con dividendo fijo anual y iv acciones de pago. En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie. 4. El artículo 45 de la ley 1258 de 2008 dispone que en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. Doctrinariamente, se ha definido a las sociedades de capitales, como aquellas cuya constitución depende del concurso de los aportes de capital, prevaleciendo el elemento intuito pecuniae1 en atención al dinero estructura impersonal, por lo cual es claro que no se tenga mayor inherencia en sus asociados. De esa manera, en este tipo de sociedades, los accionistas se mantendrán amparados bajo la limitación de la responsabilidad, al monto de lo aportado en el fondo social2. 1 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales .Volumen II. 3 Edición. Editorial TEMIS S.A., 1989. 4 p. ISBN 84-8272-374-X. 2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario Tomo I. 3 Edición. Editorial TEMIS S.A., 2016. 28 p. ISBN 978-958- 35-1096-0. 3 PINZÓN. Op. cit., p. 5. 4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada. 4 Edición. LEGIS Editores S.A., 2018. 129 y 216 p. ISBN 978-958-767-730-0. Así las cosas, la asociación comercial cumple con una justificación en su formación que no depende del azar, por lo cual los distintos tipos societarios han sido generados con el fin de satisfacer las necesidades y conveniencias de la actividad comercial3. Podría entonces concluirse de manera preliminar que cualquier asunto que desvirtúe la naturaleza del tipo societario que se pretenda constituir, tendrá la potestad de desvirtuar el contrato mismo de sociedad, para convertirse en otro tipo societario, el supuesto real de su conformación. Igualmente, el Doctor Reyes Villamizar, precursor del tipo societario de las sociedades por acciones simplificada, determinó en su obra que: El concepto a que acaba de hacerse referencia se reitera, así mismo en el artículo 3 de la ley, en el que se formula la asimilación de la SAS al régimen jurídico tributario de la sociedad anónima. Así, se evita la aplicación del sistema de extensión de responsabilidad aplicable a las sociedades limitadas. Igualmente, la calificación que se efectúa de la sociedad por acciones simplificada como una compaía de capitales artículo 3 excluye, por completo, la aludida jurisprudencia que hace aplicable lo previsto en el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo en materia de extensión de la responsabilidad por obligaciones laborales. Es de esperar que se respete esta orientación normativa, cuya sujeción a los preceptos constitucionales no deberían ofrecer duda a la luz de lo fallado en la ya analizada Sentencia C-865 de 2004. Uno de los aspectos más relevantes de la nueva normativa societaria tiene que ver con la gran flexibilidad de las reglas en materia de capitalización de la SAS. Ciertamente, este tipo de sociedad permite tal variedad de instrumentos de financiación, que supera en este aspecto incluso a la sociedad anónima. Y aunque las sociedades por acciones simplificadas no pueden ser inscritas en bolsa son compaías cerradas, su disposición para obtener recursos de capital las sitúa en una posición privilegiada, especialmente, para grandes empresas. El artículo 9 facilita la integración del capital al consentir la alteración de proporciones, prevista en el Código de Comercio, entre capital autorizado, suscrito y pagado. Además se admite el pago del capital suscrito se efectúe en un plazo de dos ao, contados a partir de la suscripción.4. No obstante, esta entidad también se pronunció al respecto de las acciones sin valor nominal así: A este propósito se tiene que el concepto de acciones sin valor nominal supone esencialmente una clase de acciones que en determinado momento pueden utilizar las sociedades para no darle valor alguno al título, lo que implica no registrar un valor, y todo en relación con ellas está supeditado al precio en que se vendan esas acciones, para una vez recibido el mismo, proceder a su contabilización como una prima o un beneficio económico. Representan el número de acciones de que es titular cada accionista en una sociedad. Constituyen más un derecho que una inversión y al no existir esta última no se producen dividendos ni dan derecho a voto. Ahora bien, teniendo en cuenta la premisa general prevista en el artículo 45 de la ley 1258 de 2008, según la cual hay que estarse en primer lugar a lo que consagre la misma ley, se advierte que el artículo quinto 5 de la citada ley, relaciona las menciones que debe contener el documento de constitución de la sociedad, y el numeral 6, indica que debe estipularse El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse s.f.t. En tal virtud resulta claro a todas luces, que por disposición expresa de ley, no es posible jurídicamente la existencia de acciones sin valor nominal en las sociedades por acciones simplificadas, lo que explica que no haya lugar a desarrollar las inquietudes restantes.5. 5 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 207449 21 de noviembre de 2016. Asunto: Valor nominal de las acciones partición en vida de bienes del accionista a su muerte. Tomado el: 20 de mayo de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 207449.pdf Por lo anterior es dable colegir, que en las sociedades por acciones simplificadas, no es posible emitir acciones si valor nominal, como la pretendida por el consultante, por lo cual se entienden respondidas las inquietudes indicadas en el primer y segundo item. Sin embargo, para la segunda inquietud se debe tener en cuenta, que la negociación de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, se puede restringir en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008. Ahora bien, si lo que se consulta es acerca de la extinción de la acción, se deberá tener en cuenta lo determinado en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo determinado por los artículos 144 y 145 del Código de Comercio. Al respecto de las demás inquietudes, se proceden a contestar teniendo en cuenta lo ya determinado anteriormente, así: Frente a la tercera inquietud, no se entiende la consulta pues indica que es delegación, pero parece ostentar los derechos políticos de las acciones, de otros asociados. Así lo anterior, es de recordar que el artículo 184 del Código de Comercio seala que todo socio se puede hacer representar en las reuniones de junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, y solo se restringe, por virtud del artículo 185 del mismo estatuto, dicha representación en caso de administradores y empleados mientras estén en ejercicio de sus cargos. Por otro lado, frente a la cesión de derechos políticos, esta Superintendencia en ocasión anterior se pronunció, aprobando que se pueda realizar la operación constitutiva de cesión de los derechos políticos así: De lo expuesto claramente se desprende que las acciones representativas del capital en la sociedad anónima, son bienes libremente disponibles que incorporan derechos políticos, como económicos, siendo entendido que efectivamente el titular puede desmembrar su derecho de dominio y de consiguiente, ceder sus derechos políticos, a otro socio o a terceros, en virtud de los instrumentos legales que lo permiten a través de la celebración de los contratos de prenda, anticresis y usufructo, mediando o no estipulación expresa según corresponda.6. 6 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 049776 2 de abril de 2018. Asunto: Cesión de derechos políticos en una sociedad anónima. Tomado el: 22 de mayo de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 049776.pdf 7 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada. 4 Edición. LEGIS Editores S.A., 2018. 99 p. ISBN 978-958-767-730-0. Ahora bien, al respecto de la cuarta inquietud, es necesario recordar que el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 establece que las prohibiciones contenidas en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario. No obstante lo anterior, esta Superintendencia ha determinado que existe una amplitud de estipulaciones contractuales respecto de la forma en que han de repartirse los dividendos que se hayan causado en un determinado ejercicio social, es posible que la asamblea general de accionistas, de manera unánime, apruebe que solo se decreten utilidades a favor de algunos accionistas, de manera que los restantes reciban sus beneficios en una próxima oportunidad. es viable que el pago de dividendos se decrete de manera fraccionada según los criterios que en su oportunidad se definan, máxime si la decisión en tal sentido cuenta con el voto unánime de la asamblea, lo que le permite según se ha visto fijar discrecionalmente las condiciones en materia de reparto.7. Así lo descrito, será necesario revisarse por el consultante las disposiciones en materia estatutaria para verificar los derechos propios establecidos para los accionistas, el porcentaje de su participación, si el socio que se encuentra tomando las decisiones es un socio mayoritario y si se estaría o no abusando del derecho que le asiste, o si en virtud del mandato otorgado está extralimitándose en sus derechos y por fuera de los límites del contrato social, esto en aras de adelantar alguna acción judicial con el fin de salvaguardar los derechos de los socios. Así mismo, frente a la quinta inquietud, reiterando lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, los tipos accionarios no están restringidos a los determinados en el artículo 150 del Código de Comercio, pues es de observar que el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008 establece que podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las descritas en el artículo mencionado, según los términos y condiciones previstos en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Al respecto de las inquietudes sexta y séptima relacionadas en la consulta, le informo que el artículo 184 del Código de Comercio establece que todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se sealen en los estatutos razón por la cual deberá definirse en cada caso particular, cuál será la actuación del socio pertinente y el acto o negocio jurídico que se quiere definir en cada caso particular. En relación con su pregunta octava respecto a los límites a la libertad de creación de acciones que hayan sido establecidos en la legislación nacional, se recuerda que el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, estableció que se podrán crear diversas clases y series de acciones, incluidas las mencionadas allí, en los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas. En concordancia de lo anterior, el artículo 45 de la misma ley dispuso que en lo no previsto por la ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima, y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Según el Doctor Reyes Villamizar: La ley 1258 de 2008 amplía el abanico de modalidades de acciones que la compaía puede emitir. La redacción claramente dispositiva del artículo 10 del estatuto sobre la SAS, según el cual podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las que se mencionan en la norma, suministra la mayor amplitud de estipulación para los accionistas. El mismo precepto es explícito en permitir la creación de diversas clases y series de acciones. La diferencia entre estos dos conceptos tiene utilidad práctica. Las clases son modalidades disímiles de acciones, diferenciadas por los derechos inherentes a cada una de ella, según el reglamento respectivo. En cambio, las series identifican emisiones sucesivas de acciones de una misma clase, cuya colocación se ha efectuado en épocas diversas. Así, en la medida que no exista regulación en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995. De manera que, por ejemplo, sobre las acciones privilegiadas se aplicará lo sealado en el código citado. Es decir, que para ellas podrá conferirse cualquier prerrogativa de carácter esencialmente económico artículo 381 del código precitado.8. 8 Ibid. p. 220 Igualmente, según lo determinado en el artículo 11 de la Ley 1258 de 2008, también podrán emitirse acciones con derecho de votación singular o múltiple, lo cual dará lugar a derechos que pueden ser contemplados en éste tipo societario dentro de las acciones que no fueron previstos para otros tipos societarios en las normas generales del Código de Comercio. Por otro lado, la Superintendencia de Sociedades ha indicado que, en caso de no existir norma expresamente aplicable a una cierta modalidad de acciones, su emisión y colocación habrá de sujetarse a los que reglamente sobre dicho particular en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada.9 No obstante, que la reglamentación no puede desconocer normas de naturaleza legal, así como aquellas en las que estén involucrados el orden público y las buenas costumbres.10 9 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 058415 26 de julio de 2012. Asunto: Reglas en materia de acciones tratándose de SAS. Tomado el: 24 de mayo de 2019. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32544.pdf 10 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220 008950 29 de enero de 2017. Asunto: Radicación 2016-01-619817 22122016 De la venta de acciones en las SAS y su registro. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 008950.pdf Razón anterior, que nos lleva a concluir que sin que se pueda desconocer el orden legal y público establecido en las normas generales, el tipo accionario que quiera reconocer la asamblea de accionistas en sus estatutos, en las sociedades por acciones simplificadas, serán aquellos que establezcan de manera particular en el contrato social, el cual no se ve limitado por las normas generales a menos que se traten de aquellas acciones que si se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento legal. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.