Ref: Oferta de Acciones en Bloque o venta de todas o ninguna

Ref: Oferta de Acciones en Bloque o venta de todas o ninguna Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No.2011-01- 308942, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, previa exposición de una serie de hechos que para el efecto se han de tener en cuenta. Tales hechos describen la situación que se presenta al interior de una sociedad donde existen dificultades entre todos los socios que ejercen una misma profesión, con la viuda de uno de ellos que falleció y a quien no le fue aceptada la propuesta de venta de sus acciones en bloque por falta de liquidez, ni tampoco ha sido posible la desvinculación de los restantes socios que han propuesto vender sus participaciones en las mismas condiciones, por haberse terminado el ánimo societario. En esas circunstancias ha surgido la necesidad de revisar el tema de la negociación propuesta, encontrando que efectivamente la doctrina de la Superintendencia considera que no se puede poner ninguna condición a la oferta, ratificando lo expresado en el oficio 220-001918 del 17 de Enero de 2006, en el cual se cambió la doctrina contenida en el oficio 220-282252 del 30 de abril del 2000 cuando sí se aceptaba que la oferta pudiera condicionarse. Se debe hacer énfasis en que los estatutos de la sociedad no contemplan reglas especiales para la enajenación de acciones, salvo el derecho de preferencia. Para ilustrar los argumentos se utiliza un ejemplo que si bien es hipotético, muestra una situación muy similar a la vivida por algunos de los accionistas que componemos las sociedades en conflicto. En la sociedad X sobre cuyas cuotas partes se ha pactado el derecho de preferencia, el socio A es dueo del 51, el socio B del 40, el Socio C hijo menor de edad de B quien es su Representante Legal del 6 y el socio D lo es del 3. Por dificultades entre A y B que hacen que no exista ánimo societario, el socio A decide vender LA TOTALIDAD de sus aportes, pues su deseo es retirarse definitivamente de esa sociedad. Según la doctrina actual de la Superintendencia, en el ejemplo anterior, C a través de su presentante tiene derecho a comprar el 6 de los aportes ofrecidos, pues la condición exigida por A de que el negocio sea por la totalidad de sus aportes es contraria a ella. El resultado sería entonces que el socio A pasa a tener un 45, B continúa con el 40, C que es controlado por B tendría el 12 y D que no hizo uso del derecho de preferencia continuaría con el 3. De esta forma el socio A no solamente no logró su objetivo de retirarse de manera definitiva de la sociedad razón que motivó su decisión de vender, sino que ahora debe continuar como socio minoritario, sometido a las decisiones de B con quien ha tenido las dificultades que terminaron con el ánimo societario y que B pasó a ser mayoritario solamente adquiriendo un 6 de la sociedad. Expuestas las razones de orden legal según las cuales es dable afirmar que i la venta de acciones o aportes sobre los cuales se ha pactado el derecho de preferencia, es una negociación en la cual participan un vendedor y uno o varios compradores, todos con derechos consagrados en la legislación, que deben ser tenidos en cuenta y respetados por las partes y ii que cuando un socio o accionista decide ofrecer la totalidad de sus aportes o acciones en una sociedad, con la condición de que las vende todas o ninguna haciendo uso de sus derechos que como propietario le concede la normatividad, no afecta nada los derechos de los demás accionistas quienes tienen la oportunidad de crecer su participación si hacen uso del derecho o de permanecer con la misma si no quieren o no pueden hacer uso del mismo, se consulta: - Cuál sería el efecto patrimonial que pudiera causar dao al oferente, a la sociedad o a los demás accionistas en el caso de que la condición establecida en la oferta diga que la venta se hace por el total de la participación o por ninguna, que es como se definiría la oferta en bloque - Cuál es la norma legal que prohíbe tal condición Lo anterior teniendo en cuenta que las consideraciones expresadas no han sido tenidas en cuenta en los conceptos contenido en los oficios 220-001918 del 17 de Enero de 2006 y 220- 034592 del 12 de julio de 2007 que hoy constituyen la doctrina de la Superintendencia al respecto. A ese propósito es preciso poner de presente que no es esta la primera vez que el tema objeto de su consulta ocupa la atención de este Despacho, lo que explica porque efectivamente son varios los pronunciamientos que sobre el particular se han emitido en desarrollo de sus funciones, no todos en sentido coincidente como es entendible que suceda tratándose de asuntos cuya indefinición positiva propicie ejercicios interpretativos que serán siempre fuente de debates jurídicos susceptibles de ser revisados, en especial por aquellos a quienes les asiste un interés genuino, como los inversionistas, los empresarios y los académicos que con sus inquietudes contribuyen a la construcción y actualización de la doctrina societaria. Tal es el caso de la diversidad de criterios que en la última década se ha suscitado en relación con el fenómeno de la oferta en bloque de acciones también denominad venta de acciones todas o ninguna al que se refieren los conceptos que han sido mencionados y al rededor de los cuales gira el estudio de fecha Septiembre de 2008 que tuvo a bien realizar el Doctor JORGE PINZON SANCHEZ1, para el artículo que fue incluido en el Libro Empresas Colombianas: Actualidad y Perspectivas, publicado en el 2009 por esta Entidad. Gracias entonces a que ha sido necesario abordar nuevamente el tema desde la perspectiva de las inquietudes que han sido planteadas, este Despacho se permite recoger su doctrina actual frente al tema, particularmente la contenida en los oficios 220-071128 del 12 de diciembre de 2005, 220-002 del 5 de enero de 2006, 220-001918 del 17 de Enero de 2006 y 220- 034592 del 12 de julio de 2007 y, en su lugar, hace suyas en esta oportunidad las conclusiones que al respecto expone el estudio al que se hizo alusión, toda vez que los argumentos de orden jurídico y conceptual en que le sirven de fundamento, no dejan duda ninguna en el sentido de que tratándose de la negociación de acciones, efectivamente es posible desde el punto de vista legal la oferta de todas o ninguna y más aún, que negar su posibilidad conduce a equiparar el ejercicio legal del derecho de preferencia para comprar, con una interferencia ilegal en el ejercicio legal del derecho de vender. Es así que este Despacho reconoce ahora que contrario a lo que venía sosteniendo desde el ao 2005 hasta la fecha, es viable legalmente formular una oferta de venta de acciones en una sociedad anónima, con sujeción al derecho de preferencia pactado en los estatutos, subordinada a que se reciban aceptaciones de adquisición de la totalidad de las acciones ofrecidas. A esta conclusión llegó el Comité Jurídico en sesión que consta en el Acta 01 de 2012. El Comité concluyó luego del análisis lo siguiente: De lo expuesto se concluye que para la oferta de venta de acciones nominativas en una sociedad anónima en cuyos estatutos se haya estipulado el derecho accidental de preferencia, existe una norma legal especial, el artículo 407 del C.Co., de carácter imperativo y que sanciona con eficacia las estipulaciones que la contravengan. Dicha disposición armoniza el derecho legal de venta de los propietarios de las acciones y el derecho a ser preferidos como compradores de los beneficiarios de la preferencia estatutaria. Para lo que aquí interesa, y en forma acorde con dicha armonización, en la ley se establece una regulación aplicable a los elementos esenciales de la venta ofrecida, a las condiciones en general de la oferta y al precio y la forma de pago en particular, cuyas siguientes características permiten afirmar que la oferta de venta de todas o ninguna de las acciones de propiedad del oferente es perfectamente legal: - El derecho de libre negociación de las acciones consagrado en el numeral tercero del articulo 379 del C.Co. tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, de manera que si no se pacta expresamente el derecho de preferencia en los estatutos, el propietario, desde el punto de vista objetivo, está facultado para vender una, varias o todas de las acciones de su propiedad y desde el punto de vista subjetivo está facultado para celebrar la venta con cualquier persona. - Cuando se pacta el derecho de preferencia, se establece un derecho subjetivo a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos, que pueden ejercer en los plazos y condiciones que para tal efecto se indiquen en los estatutos. Dicha indicación, que es general, obliga a todos los accionistas, y su observancia impone que la sociedad no inscriba la transferencia de acciones enajenadas en forma contraria a ella. En el articulo 407 del C.Co., por las razones ya expuestas, se establece que la forma de pago y uno de los elementos esenciales de la venta, a saber, el precio, deben ser fijados en cada caso por los interesados, y que a falta de acuerdo se requiere un peritazgo que deje a salvo la eficacia del negocio derivado de la intención concurrente de vender y comprar las acciones ofrecidas. Pero las acciones, que corresponden a la cosa a vender, que es el otro elemento esencial de la venta ofrecida, no son, ni podían serlo, materia de indicación estatutaria general y anticipada, ni son materia de peritazgo a falta de un hipotético acuerdo entre oferente y destinatarios que no se prevé en la ley. - En el artículo 407 del C.Co., no se incluyen ni las acciones ni el precio entre las cuestiones a indicar en los estatutos y en cuanto a los asuntos que deben acordar los interesados o que quedan sujetos a peritazgo, la norma legal se refiere únicamente al precio y forma de pago. No menciona las acciones objeto de dicho precio y forma de pago, como quiera que se trata de una variable imposible de someter a paritazgo, que depende enteramente de la voluntad del propietario y que es la base para que los interesados acuerden o el perito dictamine el precio y la forma de pago del mismo. - Más aún, cualquier estipulación que pretendiera imponerle al propietario la cantidad de acciones que debe vender resulta contraria a lo dispuesto en el articulo 407 del C.Co., y por esa razón no podría surtir ningún efecto, dada la ineficacia consagrada en ese mismo artículo. universitario Así las cosas, cuando un accionista decide ofrecer la venta de todas o ninguna de las acciones de su propiedad, no condiciona su compromiso en forma ilegal, sino que simplemente subordina la eficacia de su compromiso irrevocable a que se acepte el elemento esencial del negocio ofrecido que, de acuerdo con la ley, está facultado para determinar con entera libertad, en ejercicio de la autonomía contractual y del derecho de disposición de sus cosas, ambos amparados por el régimen constitucional vigente. De los anteriores términos su solicitud ha dido atendida con los alcances que al efecto establece el artículo 25 del C.C.A.