Cambio de doctrina. Derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Ref. Cambio de doctrina. Derecho de preferencia en la negociación de acciones. Le informo que a través del Memorando 220-002 del 05 de enero de 2006, dirigido al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, Superintendente de Sociedades e., se oficializó el cambio de posición de la doctrina contenida en el oficio 220-282252 del 30 de abril del 2000, respecto a la introducción de condiciones a la oferta en materia de enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia, modificación propuesta por la Intendencia a su cargo. A continuación, transcribo el texto del Memorando 220-002 anteriormente citado. En atención a una consulta formulada ante la Intendencia Regional de Manizales en torno a sí una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100 de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le corresponde estatutariamente , esto es a la viabilidad de imponer condiciones a una oferta de enajenación de acciones de una sociedad, cuyos estatutos tienen consagrado el derecho de preferencia luego de practicado el correspondiente estudio, el cual acompaa al presente como anexo fue propuesta por la Jefe de la Regional la modificación de la postura de la entidad fijada a través del oficio 220-282252 del 30 de abril de 2000, en la cual, ante una consulta formulada en similares términos la Superintendencia afirmó lo siguiente: se pueden establecer condiciones para la enajenación de acciones, respetando el derecho de preferencia, si éste se encuentra pactado en los estatutos al respecto indica que partiendo de la base de que se tiene en cuenta el derecho de preferencia pactado en los estatutos, esta Superintendencia, es del criterio que tal como está planteada la negociación, condicionada a la venta total y global de las acciones, es perfectamente viable a la luz de las normas legales y no desnaturaliza el citado derecho, amén de que el accionista oferente no puede ser obligado a celebrar un contrato, para cuya celebración plena se fijaron de antemano determinadas condiciones. Subrayas fuera de texto. Sin embargo, en la última parte del referido oficio se argumenta: con relación al prorrateó sic a que se refiere en su escrito, basta manifestar que este mecanismo permite determinar el número de las acciones ofrecidas que le corresponde adquirir a cada accionista de acuerdo con las acciones por cada uno poseídas al momento en que se realice la oferta, cuando se pacta el derecho de preferencia opera en la medida que dicho prorrateo no se excluya expresamente dentro del procedimiento que rige el derecho en mención. Se busca con esto que los llamados a participar dentro de la negociación, tengan la posibilidad de mantener su participación porcentual dentro de la composición del capital social, conservando con ello el mismo poder patrimonial y político dentro de la compaía. Atendiendo lo anterior, es como le corresponde a la administración de la sociedad aplicar matemáticamente el prorrateo, independientemente del porcentaje que tengan quienes realicen la oferta . Sobre el particular la Oficina Asesora luego del correspondiente estudio, emitió un primer concepto remitido a la Regional de Manizales en los siguientes términos: Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta respecto a si una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100 de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le corresponde estatutariamente a continuación de lo cual hace algunas consideraciones en torno al pronunciamiento emitido por el Despacho a través del Oficio 220-28552 del 30 de abril del 2000. A fin de atender sus inquietudes resulta oportuno, en primer lugar, invocar el artículo 379 del Código de Comercio que consagra los derechos esenciales11 inherentes a cada acción y seala entre ellos: 3o El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos . En armonía con el anterior, el artículo 403 ibidem reitera el principio de libre negociabilidad y consagra expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. De igual manera, en el artículo 401 ibidem que se refiere a la forma y contenido de los títulos de acción establece la obligación de indicar en el mismo: 2o La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio Ahora bien, pactado el derecho de preferencia, el legislador exige que en los estatutos se fije el procedimiento para el ejercicio del mismo, que es la forma de garantizar la intangibilidad del referido derecho, según lo establece de manera imperativa el artículo 407 del Código tantas veces citado: Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los 11 Art. 381 del Código de Comercio. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 destacado fuera de texto. cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. En cuanto a la medida del derecho de preferencia, este se halla determinado por el número de acciones de que cada accionista sea titular, de donde la oferta debe hacerse al mismo tiempo y en idénticas condiciones a todos los accionistas a fin de que las tomen en proporción a las que cada uno posea. En relación con la oferta que debe preceder el negocio jurídico, es oportuno mencionar que en términos del artículo 846 del Código citado, La propuesta será irrevocable. De consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. Conforme a las normas citadas, el derecho de preferencia en la negociación de acciones, una vez pactado en los estatutos se erige como un derecho esencial, de obligatoria observancia, lo cual se traduce en que la oferta debe hacerse por los medios y conforme a las reglas previstas en los estatutos, sin consideración diferente al derecho que le asiste a cada accionista de adquirir o no las acciones ofrecidas, en proporción a las que posea en la sociedad. Así las cosas, visto el caso que nos ocupa frente al tenor literal de las normas que regulan la materia, no se encuentra jurídico establecer en la oferta de acciones como condición la compra del 100 de las mismas, dicha condición sería una de aquéllas llamadas por el Código Civil Condiciones imposibles y que el artículo 1532 ibidem define en la siguiente forma: La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y frente a las normas que rigen la materia tenemos, que no es admisible que el accionista oferente desconozca el derecho de preferencia pactado en los estatutos sociales y menos que la sociedad efectúe los registros del caso sin que se dé estricta observancia al procedimiento previsto en los estatutos para la enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia artículo 407 del Código de Comercio Es claro, conforme a lo expuesto, que el legislador no se limitó a tipificar el derecho de preferencia en la enajenación de acciones sino que también dedica una serie de normas que tienden a la total preservación y al ejercicio del mismo una vez pactado en los estatutos, por manera tal que llega a considerar como ineficaz cualquier desconocimiento al procedimiento estatutario que debe surtirse con motivo de la oferta, entre ellas las condiciones en que la sociedad o los socios pueden ejercerlo22. La protección del legislador se explica en la naturaleza jurídica del mencionado derecho, cuyo origen contractual lo convierte en intangible una vez introducido en los estatutos en legal forma, tal como de desprende expresamente del artículo 379 ordinal 3, ibidem, que consagra los derechos que confiere la acción a su titular, una vez incluido en los estatutos hace parte del contrato de sociedad y en consecuencia, al tenor de lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, ...es una ley para las partes . Dicho pacto se consolida como esencial por ministerio de la ley que en forma expresa lo hace posible33, siempre y cuando los asociados en ejercicio de la autonomía de la voluntad opten por consagrarlo como una cláusula de sus estatutos sociales, los cuales inscritos en el registro mercantil, no solo son obligatorios frente a los socios y a la sociedad, sino también oponibles a terceros al tenor de lo previsto en los artículos 117 y 118 del Código de Comercio. Por lo expuesto, atendiendo a la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, a sus efectos una vez celebrado válidamente y a que el mencionado derecho está considerado como jurídicamente viable por el Código de Comercio vigente en la sociedad anónima, una vez incluido como un pacto estatutario al momento de la constitución o por acto posterior, hace parte de los derechos esenciales del accionista y por lo tanto no es admisible condicionar su ejercicio en forma alguna44. En este orden de ideas, consideramos que debe modificarse la posición actual de la entidad contenido en oficio 220- 28552 del 30 de abril de 2000. 22 Artículo 407 ibidem. 33 Artículos 379, 3. y 381 idem. 44 Artículos 379, numeral 3. y 381 ibidem.